股权转让合同解除规则的妥当构建：以对指导案例67号的审思为核心

2019-11-22楼秋然

西南政法大学学报 2019年5期

摘要：2016年9月19日，最高法发布指导案例67号。指导案例67号不仅具有实现相关案件同案同判的司法价值，更在确立、推广商事组织法裁判思维方面凸显其指导/示范价值。公司法学界虽已就其编写技术、裁判理由部分提出诸多检讨，却对指导案例67号所存在的政策目的与法律手段之间的错配关系疏于关注。就指导案例67号而言，其所需处理的核心法律问题，在于如何抑制股权转让合同解除之后，因股权自动逆向复归而导致的代理成本。为填补现行法律体系存在的漏洞、满足组织法交易的特殊需求与运行逻辑，指导案例67号错误选择了限缩股权转让合同之解除事由——排除《合同法》第167条之合同解除规定的适用——这一司法适用路径，并因此在裁判说理上出现论证不明、评价矛盾、文不对题等问题。而事实上，解决此项组织法问题的恰当路径，应是类推适用《公司法》司法解释三第24条第3款或者《公司法》第71条第2款，或是重新解释《合同法》第97条所指的“合同性质”，以重构股权转让合同解除的法律效果。在具体案型的处理问题之外，指导案例67号更提醒学界未来应在商法/组织法思维的确立之外，更加注重司法实践实现该种思维的手段选择的研究和检讨。

关键词：指导案例67号;《合同法》第167条;编写技术;裁判理由;股权转让合同解除

中图分类号：DF525

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）05-0056-14

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.05 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、指导案例67号的司法指导（示范）价值

2016年9月19日，最高人民法院（以下简称“最高法”）发布第14批5件指导案例，其中包括日后饱受争议的指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”。截止2019年7月，最高法共计发布了21批112件指导案例;其中，涉公司关系的6件，即指导案例8号、9号、10号、15号、67号和96号。据北大法寶法律信息数据库（以下简称“北大法宝”）的统计，到2019年7月9日止，以“与公司有关的纠纷”为案由的民事案件数量已经高达209 821件。同这一数字相比，涉公司关系的指导案例区区6件的数目，实在可谓沧海一粟。然而，也正是这种显著的稀缺性，使得每一件涉公司关系的指导案例都需要被认真对待。就指导案例67号而言，在对其制作技术、裁判要点与裁判理由的实质妥当性展开的检讨以外，我们还应关注其之所以成为指导案例的原因（恰为既存文献所忽视）。其重要性在于：有关此项原因的分析，可以揭示指导案例67号的司法指导（示范）价值，及其蕴含的最高法所欲实现的政策目标;这种揭示则不仅有助我们更为公允地评价指导案例67号，还可以重新校准对其展开检讨的方向、提升理论界与司法部门的互动质量。

（一）指导案例67号实现同案同判的司法价值

最高法为指导案例67号撰写的裁判要点为，“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定”;为其归纳的关键词则是：“民事股权转让、分期付款、合同解除”。截止2019年7月9日，通过北大法宝的法宝联想功能，共可搜索得到援引《合同法》第167条的股权转让纠纷案件176件。直观来看，指导案例67号的现实指导价值似乎十分有限。然而，其潜在的辐射范围却不止如此：在北大法宝收录的99986件股权转让纠纷案中，以“分期”为关键词进行全文检索，可得到5051件涉及股权转让款“分期付款”“分期支付”等的案例;依此进行粗略估算，指导案例67号潜在的辐射范围约为全部股权转让纠纷的5%，全部与公司有关的纠纷的2.5%。这一数值对于单个指导案例来说，已是相当可观。

尽管指导案例67号的相关法条为《合同法》第94、167条，但是无论其裁判要点抑或裁判理由均围绕《合同法》第167条的法律适用而展开。作为一项完全规范，《合同法》第167条的文义其实相当清晰明了;唯一有待定义（说明）的“分期付款”概念，亦已借助《关于买卖合同司法解释》第38条第1款与学理通说合力确定[1]。然而，早在指导案例67号发布之前，司法实践之中又确实在依《合同法》第167条之规定解除股权转让合同的问题上，存在同案不同判的现象。在2016年9月12日审结的“李海荣等诉宋文渊股权转让纠纷案”中，山东省枣庄市中级人民法院即维持了一审法院适用《合同法》第167条解除股权转让合同的判决。与之相反，在2009年6月22日审结的“湖州至正新材料高科技有限公司等诉沈根泉股权转让合同纠纷案”中，浙江省高级人民法院则以“本案以‘股权作为特殊标的物的股权转让合同与以转移标的物所有权为特征的一般买卖合同具有不同的性质”为由，拒绝适用《合同法》第167条解除系争股股权转让合同。在此背景之下，最高法发布指导案例67号，明确否定适用《合同法》第167条以解除股权转让合同，具有《关于案例指导工作的规定》中所指明的“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”的价值，殊值肯定。

需要指出的是，由于部分指导案例的约束力未臻明确，具体法官的业务能力仍有待提升，指导案例67号的上述司法价值未能全部实现。在2016年12月7日审结的“王贺民等诉林琅妮等股权转让纠纷案”中，浙江省温州市龙湾区人民法院仍以《合同法》第167条为依据解除了系争股权转让合同。而在指导案例67号发布逾一年之后，在2017年9月30日审结的“卢炽丰诉王文力等股权转让纠纷案”中，湖南省汉寿县人民法院不仅将指导案例67号援引为“65号”，更错误地认为《合同法》第167条中“支付全部价款”的法效果也不适用于股权转让合同。

（二）指导案例67号所欲确立的商事组织法裁判思维

在裁判要点及其确立的裁判规则之外，指导案例的裁判理由部分亦值重视。一方面，裁判理由中表述出的论证内容，决定了最高法希望表达的规范性内容，是否及在何种程度上成立[2];另一方面，我们还可能从裁判理由中管窥最高法借助指导案例所欲实现的政策目标。有学者如此评价指导案例67号的裁判要点：“假如不是笔者理解有误，则其中确实蕴含着商事法、组织法上交易有别于民事合同法交易的商事裁判理念”[3]。若进一步研读指导案例67号的裁判理由，则最高法借助指导案例67号示范（指导）如何利用商事法、组织法思维进行裁判的政策意图，会更为清晰、具体。

1.最高法将论证重心由系争（具体）股权转让合同是否符合《合同法》第167条项下“分期付款”的基本特征，转移至（一般）股权转让合同是否可依《合同法》第167条加以解除之上。

作为指导案例67号所涉案件的原审法院，四川省高级人民法院（以下简称“四川高法”）以“没有明确约定股权交付与分期付款的时间先后顺序”“不具备分期付款买卖合同中关于标的物先行交付的基本特征”为由，拒绝参照《合同法》第167条判定案涉合同解除。然而，这种事实敏感型的、将《合同法》第167条一体适用于民商事合同的裁判理路，却不为最高法所认可。（1）无论是在再审裁定书以下有关汤长龙诉周士海股权转让纠纷案的再审裁判书的内容，参见（2015）民申字第2532号民事裁定书。或是指导案例67号中，最高法都完全跳脱于案涉合同是否具备标的物先行交付的基本特征这一事实争议之外。（2）在再审裁定书粗略提及《合同法》第167条一般适用于经营者与消费者之间关系的基础上，指导案例67号新增论证认为“受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利益，并非满足生活消费”，“股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的的分期付款买卖合同有较大区别”，故而“不宜简单适用《合同法》第一百六十七条规定的合同解除权”。这种论证重心（思路）上的转移，具有如下一般性示范意图：民事活动与商事交易存在重大差异（满足生活消费V.获取经济利益），法院应注意相关法条的调整对象，以便作出区别对待;在完成此项外部证成之前，裁判者不必（不应）开始相关法条的内部证立工作。

2.最高法在指导案例67號中特别强调了股权转让合同及其解除的组织法意义。

与二审判决书、再审裁定书相比，指导案例67号的裁判理由部分增加了如下论述：“一项有限责任公司的股权交易，关涉诸多方面，如其他股东对受让人汤长龙的接受和信任，记载到股东名册和在工商部门登记股权，社会成本和影响已经倾注其中”;“本案中，汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理……动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响”。这段论述及其隐含的法理，清楚地展现了最高法使用并欲示范的组织法审判思维：（1）股权交易“关涉诸多方面”的表述及其例证（尤其是其他股东对受让人的接受和信任），表明了股权交易对作为组织体的公司及其成员，所可能施加的代理成本;而正是这一代理成本的存在，使得股权转让必须适用与一般财产权转让不同的法律规则[4]。（2）“已实际参与公司经营管理”“对公司经营管理的稳定产生不利影响”则表明最高法意识到“公司组织构成股权依存的结构关系”、解除股权转让合同会对“寓于一定结构之中的特定关系”产生颠覆（破坏）作用的事实[5];正是为了安定其他股东行使股权、公司进行对外运营的所依存之结构的安定性，最高法（示范）拒绝解除合同而发生股权复归的法律效果（而下文将会详述，这种限缩解除事由而非重构股权转让合同之解除效果的做法，才是指导案例67号真正的缺陷）。

二、有关指导案例67号编写技术之质疑及其回应

尽管指导案例67号的发布被最高法寄予“保护股东利益，维护公司诚信经营，保障市场交易的安全”的厚望，然而公司法理论界却对其评价不高。除指导案例67号的裁判理由饱受诟病以外（容后详述），学者亦对其编写技术提出了诸多质疑。有学者即认为，指导案例67号在其“加工提炼阶段”主要存在如下问题：（1）在基本案情部分搞错了后续付款时间;（2）所整理的争议焦点与生效判决存在差异;（3）裁判理由不符合生效判决原意，与最高法驳回申诉裁定的意见也并不一致;（4）裁判要点的加工提炼归纳总结部分，几乎完全脱离三级法院裁判文书甚至该指导案例本身的案情和裁判理由[3]121。另有学者指出，“指导案例作为以行政方式加工遴选的产物，应尊重和承袭原审判决的裁判理由和裁判要点”，指导案例67号“最终由编写人员脱离原审法院的裁判理由和裁判要点，自己创造全新的裁判理由，背离了案件事实和裁判要点”[6]。这些批评所围绕的，其实是指导案例是否，以及在多大程度上得对案件底本进行文本编辑的问题。依前引学者之观点，指导案例（67号）似既不得扭曲篡改作为底本的案件事实，亦不应对原生效判决所整理的争议焦点、所列举的裁判理由有所变更。然而，此种排斥文本剪辑的观点，其实未能通盘考量判例或是指导案例的制作法理与经验、中国指导案例制度所依托的特殊环境、指导案例67号所需处理之问题的复杂性、指导案例的政策形成面向等因素，值得商榷。

相较于作为底本的三级法院裁判文书，指导案例67号主要从“争议焦点”和“裁判理由”两个维度进行了文本剪辑：（1）无论是在一、二审判决书，或是再审裁定书中，本案的争议焦点始终被固定为“周士海是否享有合同解除权，其要求解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》的行为是否已经生效”;而指导案例67号则将争议焦点限缩为“周士海是否享有《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百六十七条规定的合同解除权”。（2）在论证案件事实是否满足《合同法》第167条全部构成要件的问题上，（2.1）一审法院（四川省成都市中级人民法院）仅仅提到“汤长龙未支付的到期款项150万元已经超过全部价款710万元的五分之一”;（2.2）二审法院（四川高法）则以双方“没有明确约定股权交付与分期付款的时间先后顺序，故本案《股权转让资金分期付款协议》不具备分期付款买卖合同中关于标的物先行交付的基本特征”否定了一审判决;（2.3）再审法院（最高法）忽略了四川高法“先行交付”的论证思路，改而以“一般适用于经营者和消费者之间”，“本案买卖的标的物是股权”“周士海不存在价款收回的风险”“从诚实信用的角度看……也应当……而不是解除合同”“周士海的合同目的能够实现”为由拒绝适用《合同法》第167条;（2.4）指导案例67号则在承袭并完善再审裁判书的基础上，增加了“维护交易安全”这一裁判理由。为求清晰，前述文本剪辑过程可归纳为表1：

而这种以案件底本的“争议焦点”和“裁判理由”为对象的文本剪辑，其实具有相当的必要性和正当性：

（一）核心法律问题/本案中具有指导意义的部分

无论是在一、二审判决书，或是在再审裁定书中，汤长龙诉周士海股权转让纠纷一案的争议焦点始终被固定为“周士海是否享有合同解除权”、法院需要同时处理是否适用《合同法》第94条和第167条两项问题。两项问题的平行存在并不意味着它们都是“核心法律问题”或是“本案中具有指导意义的部分”;相反，这种状况不过是三级法院受不告不理原则、《中华人民共和国民事诉讼法》第168条之约束的结果。而最高法在编写指导案例时，无需承受上述约束，而只需满足《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条有关“指导案例应当是裁判已经发生法律效力……对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”的要求。就汤长龙诉周士海股权转让纠纷一案而言，使其具有“普遍指导意义”、应当被“作为裁判理由引述”（第10条）的核心法律问题，不是周士海是否已尽催告义务，而是《合同法》第167条之合同解除规定的全部构成要件是否完全充分。因此，最高法仅将《合同法》第167条之合同解除规定的适用问题写入裁判要点、裁判理由丝毫无涉催告义务的做法，不过维持了指导案例应当具有的普遍指导意义，避免了案件底本所处理的其他法律问题获得被“参照”适用的资格。前述有关争议焦点的文本编辑，不过是不同文本制作所受约束有所不同的结果。另外，从比较法的角度来看，在编写指导案例/先例时仅保留核心法律问题/本案中具有指导意义的部分的做法，也是存在的。例如，德国的判例汇编在设定题目时“首要的考虑是题目能够提示本案中具有先例意义的部分”，“并不一定反映该案的案由以及案件当事人的诉请”，“因为前者才是本案之所以成为判例的法律价值所在”[7]。

（二）法律论证修正的一般和个案正当性

除去争议焦点的修改问题，学者对指导案例67号之制作技术的批评，主要在于其脱离了案件底本中的案情和裁判理由。此处所谓的脱离案情，并非指责指导案例扭曲篡改了基本事实，而是发难于指导案例忽略系争交易不具备先行交付之基本特征、执着使用民商分立、组织法上之契约行为存有个性等论证的化简为繁之上[3]113-125。因此，需要讨论的便是，就指导案例67号而言，是否存在进行有关法律论证之修正的正当性。（1）“我国各级法院的判决在法律论证上一向过于简略”，且“由于缺乏法律审，指导性案例中有一大部分并非出自最高人民法院之手……普通判决自难满足指导性案例的要求”，如果一律禁止（在法律适用和法律论证方面的修正），只会束缚遴选工作[8]。“指导案例不是原生效裁判的简单重述”，否则最高法仍可“按照以前《最高人民法院公报》刊登案例的方式就可以实施案例指导，没有必要专门发布指导性案例”[9]。故而，指导案例67号扩张裁判理由的做法，并非本质上（Per Se）错误。（2）于所涉案件而言，指导案例又确有修正（扩张）裁判理由的必要。四川高法或说生效判决认为不具备先行交付之基本特征的理据在于：没有明确约定股權交付与分期付款的时间先后顺序。然而，根据我国公司法通说，股权转让依意思主义一经合意而转让[10];又，变更股东名册、工商登记与物权法上的交付不可同日而语[11]。若此，在所涉案件之中，由于股权变动已经发生、交付概念不能简单套用于股权转让语境的特殊考量，指导案例67号其实确应跳脱二审判决书的论证思路，而承袭与加深再审裁定书的裁判理由。

（三）指导案例的政策形成面向

既有的批评指导案例67号，而赞赏四川高法之裁判思路的学术观点认为：四川高法关注是否满足先货后款这一基本前提的思路，干净利落、直指要害;指导案例67号的做法则化简为繁，实不足取[3]113-125。抛开未能注意股权变动的意思主义模式、交付概念不可简单套用于股权转让的问题不谈，此种观点还具有忽视指导案例之政策形成面向的弊端。朱芒教授指出：与以解决个案纠纷为使命的一般司法活动不同，指导案例是在案件业已结束的情况下，对业已成立的底本进行提炼的过程;至于这一提炼的目的，则在于以司法的方式面向未来裁判活动表达最高法的观点主张;这一提炼的最终成果，即指导案例，除具备判例的属性以外，实质已经具有了在方法意义上的立法属性[2]121。其核心观点即在于：与旨在息事宁人的一般司法活动不同，指导案例（应当）具有鲜明的政策形成面向。于所涉案件之中，因循四川高法的做法固然可以相当简便的法律技术，做到案结事了。然而，唯有明确分期付款股权转让交易内含的商法、商事组织法思维，才能更好地指导未来相似案件的处理：如本文第一部分所述，最高法认为，相较于《合同法》第167条得否适用于商事合同而言，是否具备先行交付的基本特征不过是第二性的问题。

综上所述，本文认为，除指导案例67号搞错后续付款时间确属错误应予纠正之外，其对案件底本所进行的、以争议焦点和裁判理由为对象的文本剪辑本身，具有正当性。

在接下去的两个部分中，本文将会进一步探讨指导案例67号所提供的裁判理由的实质妥当性问题。需要指出的是，与其他多数学者相同，本文认为指导案例67号的裁判理由其实漏洞百出;而与其他学者不同的是，本文认为指导案例67号的真正缺陷不在于此，而在于其限缩解除事由而不重构组织法下合同解除之法效果的做法。

三、关于指导案例67号之裁判理由的再检讨

在指导案例67号的裁判理由部分，最高法为《合同法》第167条之合同解除规定不得适用于股权转让的结论，提供了如下论证：（1）“本案买卖的标的物是股权”，与《合同法》第167条调整的“多发、常见在经营者和消费者之间”的分期付款买卖多有不同;（2）系争合同之目的仍能实现;（3）受诚实信用原则的约束，周士海应首先要求支付全部价款;（4）为维护交易安全，不得动辄撤销合同影响公司经营管理的稳定。此四项裁判理由，看似言之凿凿，实则错漏百出、深值商榷。

（一）裁判理由不足以限缩《合同法》第167条的调整对象

1.指导案例67号指出，与以满足生活消费为目的的一般买卖不同，汤长龙受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利益。

最高法似希望借助点明不同的合同目的（满足生活消费V.获取经济利益），为《合同法》第167条之合同解除规定制定民商分立的适用路径。（1.1）然而令人费解的是，最高法为何仅以买受人的合同目的，划分合同的民商属性？自出让人视角观察，应当适用《合同法》第167条的、多发、常见在经营者和消费者之间的分期付款买卖，其实也是为了获取经济利益。仅允许商法管辖买受人行为属于商行为的单方商行为的做法，似并无成熟法理可供依凭。（1.2）就所涉案件而言，由于是有限责任公司而非其成员经营营业、承担责任而作为商人，并无其他证据表明周士海出让股权的行为“指向不确定的大量行为”[12]、汤长龙具有商人身份、汤长龍受让股权系为经营营业，亦无将系争交易界定为商事合同的法理基础。

2.指导案例67号认为，由于股权一直存在于目标公司之中，股权出让人收回价款的风险较小

然而，“股权的实际转让……如同买卖合同标的物的风险转让一样，只不过股权转让的风险不是股权的毁损灭失，而是转让前后股权价值的重大变化”[13]。于所涉案件之中，“汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理、股权也已登记过户到其名下”，出让人不仅需要承受其经营行为可能导致的股权价值骤降风险，还可能面临其再次进行处分行为的股权易手风险。由此可见，股权出让人所面临的价款收回风险，绝对不小。事实上，对此风险，中国法院早有认识：在一起股权转让合同纠纷案中，甘肃省兰州市中级人民法院即认为，“股权转让在本质上属于权利的买卖;股权转让意味着利益、风险和责任的转移，将可能引起转让前后股权价值的重大变化”;在一起股权转让纠纷上诉案中，最高人民法院亦指出，受让人的经营管理行为造成了公司股权的价值和股权结构的较大变化。

3.指导案例67号关注到“解除股权转让合同，也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况”

这一论证意味着，得向受让人要求支付标的物使用费，构成适用《合同法》第167条之合同解除规定的一项前置要件。然而，（3.1）从《合同法》第167条第2款的文义，即“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”来看，不过是将使用费的支付作为合同解除的法律后果、买受人所需承担的责任之一种;强行将其定性为合同解除之前置要件的做法，有违法律显见文义，存在倒果为因的逻辑缺陷。（3.2）依通说，《合同法》第167条第2款所指称的标的物的使用费，应被解释为赔偿损失责任;对于股权转让合同而言，其实质就是因受让股权而获得的经济利益[1]40。

4.分期付款买卖的实质在于授予信用而非满足生活消费

分期付款买卖在美国的普遍流行始于19世纪50年代[14]，其目的乃在于通过允许买受人立即占有货物，并赋予出让人于买受人未能如期支付分期款项时收回占有（Repossess）的方式，促进价格昂贵但经久耐用的（Durable）货物的销售。相较于出让人在往来账信用体系（Open Book Credit System）下所承受的买受人破产风险，配合以收回占有权的分期付款买卖，可以更好地处理信用授予的必要性和出让人所需承担的信用风险之间的张力。在19世纪50年代的美国，通过分期付款的方式进行销售的货物，除了满足生活消费的缝纫机、家具、钢琴等之外，还包括用以生产的收割机和其他大型农产设备。在德国消费者贷款法草案的立法说明书中，立法者即指出，正是因为经营者承担了（连续的分期付款延迟）严重的信用风险，其必须拥有脱离贷款关系的可能性[15]。由此可见，真正得以区分分期付款买卖与其他一般买卖活动的，绝非其对生活消费的满足，而在于其“信用授予”功能和内含的“信用风险”。唯有认识到这一点，才能准确理解分期付款买卖何以必须具备“先货后款”的特征：若非如此，则其所欲实现的信用授予功能便无从实现。

（二）新增第四项裁判理由缺乏说服力

与所提出的第一项裁判理由相同，指导案例67号在“合同目的能够得以实现”“从诚实信用的角度……周士海……也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款”这两项问题上也主要是承袭并扩写了再审裁定书的表述。由于现有文献对后两者已经做出了详细的检讨[6]54-58，本文不再赘述，而是将关注重点放在新增的第四项裁判理由之上。

稍加梳理，新增的第四项裁判理由，其实表述了三个既独立又有重叠的子项：（1）股权交易需取得“其他股东对受让人汤长龙的接受和信任”，并“记载到股东名册和在工商部门登记股权”，动辄解除将导致此项“沉淀成本”（Sunk Cost）白费;（2）股权交易“记载到股东名册和在工商部门登记股权”，而前述记载和登记会产生“公示公信”的社会影响，动辄解除不利于维护交易安全;（3）“汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理”，动辄解除“可能对公司经营管理的稳定产生不利影响”。仔细研判，上述三项理由其实均值商榷：

1.解除一项已经完全做成的股权交易，确实可能导致已经产生的沉淀成本的浪费。

然而问题的关键不在于是否浪费了沉淀成本，而在于（1）此项沉淀成本究竟有多大，（2）其是否已经超过了最小化信用风险、促进虽于社会有益而原本难以发生之交易所带来的福利提升？对于这些问题，指导案例67号均未予以说明，而径直以沉淀成本之存在排除解除合同之可能，难以令人信服。

2.解除一项已经产生“公示公信”效力的股权交易，其实不会对交易安全产生影响。

根据大陆法系的一般民商法理，（除非对错误登记知情）嗣后的登记变更，不会对先前发生的合同效力产生影响。若此则显然可见，指导案例67号借助取消合同解除权以维护交易安全的意义，其实并不存在。

3.是否可能影响公司经营管理的稳定，应交由公司内部人加以判断。

公司法确立商业判断规则（Business Judgment Rule）的核心理据在于：法官其实并不胜任做出商业决定[16]。于所涉案件来看，究竟周士海重新取得股权，是否会影响公司的经营管理，其实属于一项商业决定，应当由更加了解公司内部运营的其他股东（董事）而非法官加以判断。另外，指导案例67号仅仅通过“可能产生不利影响”这样模糊的表达排除合同解除权，也同样存在说理过于草率的问题。

四、组织法视野下股权转让合同解除规则的妥当构建

（一）指导案例67号：政策目的与手段之间的错配

指导案例67号的裁判理由固然错漏较多、亟待检讨修正;其所体现的可能政策形成思路，其实更值重视。而既有的学术文献，恰恰缺乏此一方面的讨论。倘若孤立地看待四项裁判理由，在是否适用《合同法》第167条的问题上，第一、二、三项裁判理由确实给人难以信服，甚至文不对题之感[6]58。如此，则最高法何以舍简求繁、勉力证成股权分期付款买卖之特性？部分原因在于，如前所述，由于股权转让一经合意即告变动、交付概念难以套用于股权语境，最高法做出让步论证以求指导未来相似案件之审理。更为重要的原因可能在于，最高人民法院考虑到于合同解除之后股权自动复归出让人的法效果（容后详述），希望通过“减少合同解除事由”的方式，以满足作为“组织法”的公司法的特殊需求。

指导案例67号指出股权交易“关涉诸多方面”，对其他股东乃至社会均会施加成本和影响，“动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响”。此一论述表明，最高法意识到“作为股权转让之标的的股权本身不是一种独立存在，而是依存于公司组织这一结构关系中”[5]10，而潜藏其中的代理成本使其与物权或债权转让的理路判然有别[4]132。至于第一和二、三项裁判理由，则不过是其为满足组织法需求，而选取的手段而已：（1）前者借助“民商分立”在第一性的层面排除《合同法》第167条之合同解除规定的适用;（2）后两者结合第四项裁判理由中“如果不是汤长龙有根本违约行为”的表述，将合同解除权的行使限于根本违约，构成再一次的让步论证。此种目的与手段之间的关系，可归纳为下图1：

對于有限责任公司这一“人合性”极强的组织形态来说，股权变动可能导致巨大的代理成本。例如，有学者认为，股东的随意变更会在公司内部产生“磨合成本以及对原有股权结构的信赖利益的损失”[17];亦有法院指出，有限责任公司强调“股东之间的高度信任和充分合作”，否则“可能引发股东资格确认、请求变更公司登记、股东知情权乃至申请公司清算等一系列诉讼纠纷”。正因如此，公司法不仅缺省地限制股权的对外转让，也允许公司设置比法律更为严格但仍属合理的转让限制[18]。

此种代理成本，在股权归属发生“逆向”变动，即转让合同解除后复归于出让人时，同样可能发生。一方面，出让人原本就可能是因为与其他股东丧失高度信任和充分合作后，选择退出公司的;一方面，其他股东可能发现受让人加入公司后，公司发展更胜以往而不愿重新接纳出让人。然而，对于虽然方向不同却均可能导致严重代理成本的两种股权变动类型，现行法律却给出了两种不同的规制方案：（1）对于股权的对外转让，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）特别设置了第71条加以抑制;（2）股权的逆向变动却脱离于组织法的关注之外，受《合同法》第97条的管辖，依通说发生自动复归出让人的法效果[19]，难以抑制可能的代理成本。以上不同，可归纳为图2：

也许正是考虑到这一点，指导案例形成了拒绝适用一般合同法规定，以抑制股权逆向变动中的代理成本的组织法政策目的。然而，这一良善的政策目的，却未能选择恰当的手段加以实现：排除《合同法》第167条之合同解除规定的适用，虽然于所涉案件中抑制了股权自动复归的代理成本，却对法律体系的其他部分产生了溢出的负面效应。

1.如前所述，分期付款买卖的实质在于授予信用，而非满足生活消费。正是能够有效处理“买受人存在即时获得标的物”而又“不能一次支付高额转让费用”之间的紧张关系，分期付款买卖（交易）才得以在近现代的市场经济中得到普遍使用。然而，买受人享有即时获得标的物而又不必一次支付的利益，并非代价全无。为平衡买卖双方之利益、最小化出让人所可能承受的信用风险，《合同法》第167条特别允许出让人于买受人未支付的到期款项超过五分之一时，解除合同或者要求支付全部价款。从救济效果来看，合同解除具有无可替代的安全保障功能：相较于以债权人的身份请求可能已经破产的买受人支付价款，解除合同以恢复权属，能够帮助出让人更为轻松地摆脱信用风险。一旦此种无可替代的安全保障机制被剥离，出让人将会在事前（Ex Ante）或者要求买受人另行提供担保，或者减少乃至放弃进行分期付款交易;无论出现何种情况，都会显著提升买受人的交易成本。

2.指导案例67号的第一项裁判理由提出，由于与多发、常见在经营者和消费者之间的、以满足生活消费为目的的分期付款买卖合同，股权转让不应适用《合同法》第167条之合同解除的规定。若此，则在《合同法》第167条之合同解除规定的适用问题上，便会产生如下法律评价矛盾：经济上处于劣势、于一般法律政策更需保护的消费者，在未支付到期款项超过五分之一时，需受《合同法》第167条之合同解除规定的约束;以获取经济利益为目的、被指导案例67号视为/划入商人范畴的股权受让人，反倒不受约束。此种矛盾法律评价的存在，使得指导案例67号陷入了“按下葫芦浮起瓢”的困境，大大降低了其司法指导价值。

若此，则在指导案例67号裁判理由的实质妥当性之外，尚有一项更为根本的课题需要完成，即以抑制股权转让之代理成本为要求的组织法思维，究竟应当如何妥当实现。

（二）妥当构建：从限缩合同解除事由到重构合同解除法效果

倘若将指导案例67号的各项裁判理由作为一个整体看待，最高法为满足商事组织法/组织法契约的特殊需求，事实上采取了“限缩合同解除事由”的司法径路。从既有的合同法通说、合同解除制度的发展趋势来看，这一司法径路其实具有一定的科学性：（1）依通说，我国《合同法》对解除权行使的效果采“直接效果说”[19]42-46，即使双方当事人的法律地位恢复至合同订立之前;于股权转让的语境，其意味着发生股权的自动复归;此时，原本已被《公司法》第71条所抑制的代理成本再度发生。由于未对应予相同评价之类似事物做出同等对待，一项法律漏洞既已存在;为填补此一漏洞，最高法排除了《合同法》第167条之合同解除规定的适用。（2）早在古代罗马的市场交易中，市政官便已允许守约方在解除合同和继续履行之间进行自由选择;然而，受制于中世纪的道德神学、以及过于随意的合同解除可能危害商业秩序及其他规范价值的担忧，（除美国这一例外），无论大陆法系或是英美法系都在逐渐收紧合同解除权的行使门槛[20]。

然而，一旦跳脱于指导案例67号所涉案件的具体语境之外，“限缩合同解除事由”这一司法路径，也将无法抑制股权逆向变动可能导致的代理成本问题。其原因在于：当股权转让合同解除的法效果仍是股权自动复归时，倘若出现了出让人已履行催告义务或者受让人根本违约的情形，股权逆向变动仍可能导致严重的代理成本、以抑制代理成本为核心的组织法需求便仍未获得满足、指导案例67号的指导/示范意义将被大幅削弱。如此一来，无论是否存在根本违约这一情事，限缩合同解除事由这一路径，均无法实现指导案例67号所欲推广的组织法裁判思维。限缩合同解除事由这一路径的失败，可归纳为图3：

若此，股权逆向变动的代理成本究竟应当如何被抑制？本文认为，以遵守现阶段的合同法通说“直接效果说”为基础，在抑制股权逆向变动的代理成本问题上存在三种可能的思路。

1.类推适用《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“司法解释（三）”）第24条第3款的规定。

如前所述，依直接效果说，股权转让合同解除的法效果是使双方的法律地位恢复至合同订立之前、股权自动复归于出让人。此时，倘若公司已经依据在先做成之合同，将受让人记载于股东名册甚至办理了工商变更登记时，出让人与受让人之间在实质上也形成了“股权代持”法律关系。尽管在代持发生原因的自愿性上，股权的逆向变动与一般的代持活动之间存在显著差异;然而，由于得否进行类推适用的关键，并非案件事实而是法律规范之规范目的[21]。从规范目的来看，司法解释（三）第24条第3款要求“实际权利人”非经其他股东半数以上同意，不得请求变更股东名册和工商登记等的意旨，即包含防止股权变动所可能造成的人合性破坏这一代理成本问题。基于此项同一的法律理由、为贯彻平等原则，司法解释（三）第24条第3款应类推适用于股权逆向变动这一案型。

2.类推适用《公司法》第71条第2款的规定。

对股权转让合同双方的内部关系而言，公司再次进行股东名册或者工商登记的变更，不过是股权自动复归出讓人的必然结果/附随手续。然而，就公司组织结构关系的层面观察，出让人返还价款、买受人交割股权的行为，与双方重新做成一项股权转让，具有实质相似性：（1）均导致公司这一组织关系上的股东资格变动;（2）都可能破坏其他股东对现有股权结构的信赖。而《公司法》第71条第2款，要求股权对外转让“应当经其他股东过半数同意”，“经其他股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，也是基于抑制股东资格变动所可能导致的代理成本的考量。正是这一相同的法律规范目的，使得《公司法》第71条第2款亦具有类推适用于股权逆向变动的空间。

3.在根据《合同法》第97条之规定“根据履行情况和合同性质”决定是否恢复原状时，充分考虑股权转让合同的组织法特性。

依通说，《合同法》第97条提出“合同性质”的意图，在于要求法院注意区分一时性和继续性合同，并对后者排除合同解除的溯及效力。然而，这种区分所满足/对应的不过是“契约法”的需求/逻辑;于此之外，尚应要求法院注意“组织法”合同之特殊需求/逻辑，在适当语境排除恢复原状之可能的必要。否则，由于股权转让属于典型的一时性合同，其解除必然/应当产生恢复原状的法效果，原本可以得到抑制的代理成本又将发生。

然而，要求法院注意到股权转让合同的组织法性质，并不意味着应当一概对其排除合同解除的溯及效力;相反，法院还应当于个案语境之中，具体考察股权转让是否已经导致其所依存的组织结构关系发生变化、其他股东是否已对变动的股权结构产生信赖等因素。其原因在于：唯于此时，股权转让及其导致的股权变动，方才真正具备组织法特性、产生抑制代理成本的必要性。

对于这些具体因素的考察，我国法院已经进行了值得赞赏的探索。例如，在2017年12月28日审结的一起股权转让纠纷上诉案中，最高法即指出，由于股权转让合同的签订与履行牵涉多方利益，尤其是在“股权已经变更登记，受让方已经支付大部分款项、且已经实际控制目的公司的情况下”，应当综合考虑合同的履行情况、违约方的过错以及股权转让合同目的能否实现等因素，决定是否予以解除。

至于三项方案的优劣对比，则从不同角度观察，可得出不同之结论。（1）从出让人利益保护的角度出发，方案3最优、方案2次之、方案1最劣。其原因在于：相较方案3，方案2使出让人得在未获多数股东同意时，可要求后者收购股权，从而相对减少了其所承受的买受人的破产风险;而相较方案2，方案1具有复归股权的可能性，得向出让人提供最强之风险保障。（2）而从保障有限公司人合性的角度以观，方案1最优、方案2次之、方案3最劣。其原因在于：相较方案3，方案2使得其他股东的意愿具有决定性地位;而相较方案2，方案1使得其他股东在表达反对时，更无需对系争股权进行购买。因此，在三项方案之中，究竟应当进行何种选择或者调和，其实涉及十分复杂的利益衡量、合同解除的法解释与立法构建等问题。由于前述问题超越本文核心范畴，故在此不予展开，留待另文详论。

最后需要指出的是，无论未来中国公司法选择何种方案，其方向都应是：摆脱限缩股权转让合同之解除事由的旧有思路，转而重视重构股权转让合同解除的法律效果。

五、结语

自2016年9月19日最高法发布指导案例67号以来，公司法学界便对其提出了诸多质疑意见。从现有文献来看，这些质疑意见主要集中于两大层面：（1）从编写技术（文本剪辑）来看，指导案例67号脱离原生效判决所依托的争议焦点、裁判理由，背离了所涉案件的基本案情;（2）从法律论证来看，指导案例67号所罗列的全部四项裁判理由，错漏较多不具说服力;相较于四川高法有关“先行交付”的司法路径，存在化简入繁、舍近求远之感。然而于此之外，对于或隐藏或明示在裁判理由之中的组织法裁判思维及其实现问题，现有文献却未给予充分关注。

就指导案例67号而言，组织法裁判思维及其实现问题，又具有如下决定性意义：（1）相较于在法律规范及学理通说上已有体现的“先行交付”问题（交易法问题），如何抑制解除股权转让合同所可能导致的代理成本（组织法问题），更具有指导/示范未来类似案件之审判的价值;（2）正是基于这一考量，指导案例67号（2.1）重新择取核心法律问题/本案中有指导意义的部分;（2.2）就四川高法之法律适用进行让步论证;（2.3）新增强调股权转让之组织结构关系牵连性的裁判理由。

而既有文献对这一具决定性意义之问题的忽视，又大幅降低了学术理论与司法实践的互动质量。若无法意识到指导案例67号的根本性错漏在于其应通过重构股权转让合同解除的法效果，而非限缩合同解除事由的路径，以填补法律漏洞（股权逆向变动的代理成本），未来的司法实践很有可能（1）或者只是新造理由以实现旧有思路;（2）或者忌惮于学术批评放弃填补法律漏洞的尝试。

近年来，伴随有关商法/商事组织法的独特运行逻辑及思维方式的研究不断深入，包括最高法在内的各级法院都开始/能够自觉运用商法/商事组织法思维进行审判。然而，在具体司法实践之中，部分法院一方面存在机械使用、简单套用商法/商事组织法原则的问题，另一方面也出现了无法妥当选择司法手段以实现商法/商事组织法思维的问题。对于这些问题，尤其是后者的解决，已然成为中国商法（学）发展的一个重大问题。而针对指导案例67号所展开的检讨，恰能成为一个起点或说窗口。本文抛砖引玉，望大家不吝赐教。

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