商业诋毁侵害客体性质研究

2019-11-22龙俊

西南政法大学学报 2019年5期

摘要：关于商业诋毁侵害客体的性质，理论界以法人名誉权说、商誉权说、信用权说等进行概括陈述式的简易说理，而实务界中相关司法裁判也形式各异。对此问题的思考，可以分离出内部和外部两个观测视角。从内部视角看，具有高度经济利益性和适度人格依附性的商誉概念不仅可以作为商业诋毁最“适格”的客体承担者，而且还具有从一般利益走向类型化权利（即商誉权）的正当理由。从外部视角看，作为理论框架的“经济人格权”较传统民事人格权、商事人格权而言具有更为丰富的内涵，可为商誉权这一权利类型的生成提供解释空间。明确商业诋毁侵害客体之性质，既有利于宣示反不正当竞争法对商业诋毁的“规制主权”，又有利于法院在司法裁判中的准确理解和统一适用。

关键词：商誉;利益;权利;名誉权;经济人格权

中图分类号：DF414

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）05-0040-16

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.04 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

商业诋毁是指自然人、法人或其他组织编造、传播虚假信息、不完整信息或难以证实的信息，侵害经营者商业信誉、商品声誉的行为。与反不正当竞争法实施目标多元化一致，商业诋毁的侵害客体同样具有多样性和复杂性：在宏观市场层面，侵犯了公平竞争秩序和社会公共利益;在中观行业层面，侵害了经营者的经济利益;在微观交易层面，侵犯了消费者的知情权、选择权等权益。对于宏、微观层面侵害客体性质的判断，因几近共识而无须多言，但中观行业层面“经营者经济利益”的权利（或利益）外观为何，一直是理论界及实务界混沌不清的话题。鉴于此，本文的讨论范围限于“商业诋毁在中观行业层面所侵害客体之性质”，以下所称“侵害客体”亦从这个角度来理解。

我国《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”在法律文本中，商业诋毁的侵害客体被表述为“商业信誉、商品声誉” 此种表述在新旧《反不正当竞争法》及其讨论稿中均有规定。例如，1993年《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第11条规定：“经营者不得捏造、散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息，损害他人的商业信誉、商品声誉。”2017年《反不正当竞争法（修订草案）》（二次审议稿）第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息，或者传播误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”，竞争法学者将其概括为“商誉”或“商誉权”。但是，在民法学者眼中，类似商业诋毁行为则是对法人名誉权本文所使用的“法人名誉权”包括非法人组织享有的名誉权，其实质是一种“组织名誉权”或“单位名誉权”。或信用权之侵犯当然，也有少数竞争法学者持此类观点，如王兴运认为商业诽谤侵害的是法人名誉权，谢晓尧认为商业诋毁侵害的是信用权。（参见：王兴运，郑艳馨.竞争法学[M].北京：中国政法大学出版社，2010：219;谢晓尧.论商业诋毁[J].中山大学学报（社会科学版），2001（5）：125-126.），从而间接否认商誉及商誉权的存在。由此观之，竞争法和民法在对以上概念的理解、表达和使用等问题上缺少基本对话。这也导致了司法实务中此类概念的混用：既有从竞争法视角以商誉或商誉权裁判者，亦有持民法观点以法人名誉权等论者。因此，无论是从理论还是实务角度看，均有必要对此细微问题进行较为全面的探讨。由此，本文尝试分立出以下三个问题：（1）商业诋毁行为侵害何种利益，商誉、法人名誉或是信用？（2）该种利益是以一般利益对待还是作为类型化权利进行保护？（3）该种权利（或利益）在更为宏观的场景下是否具有一定的生存空间，如在特定的理论框架中是否具有正当性？前两个问题构成了本文对“商业诋毁的侵害客体性质”的内部观测视角：具有高度經济利益性和适度人格依附性的商誉，较法人名誉权、信用权而言更适合作为商业诋毁的客体承担者，并具有逐步从一般利益向类型化权利（即商誉权）推进的趋势。第三个问题则构成了本文的外部观测视角：在“人格权分层保护”模式下，商誉权可在“经济人格权”这一理论框架中获得恰当的生存空间。内外视角的结合，对全面思考商誉权作为商业诋毁侵害客体的正当性问题具有重要作用。

一、关于商业诋毁侵害客体的学说梳理与案例支持

对商业诋毁侵害客体性质的探索，须从理论和实践两个层面展开。在学界，一种观点认为，商业诋毁侵害的是法人名誉权;另一种观点则认为，侵害的是商誉或商誉权;还有一种观点认为，侵害的是信用权。在司法实务中，法官既有以法人名誉权断者，亦有以商誉、商誉权断者。笔者在“北大法宝”“威科先行”“中国裁判文书网”三大司法案例网站中，以“商业诋毁”“商业诋毁纠纷”作为标题关键词，并选定“判决书”进行筛选，获得如下结果：截至2018年12月31日，“北大法宝”收录相关民事判决书共计264例;“威科先行”收录相关判决书共计239例;“中国裁判文书网”收录相关判决书共计134例。本文即据此筛选和整理相关裁判文书并予以考察。

（一）法人名誉权说及其案例支持

《民法总则》第110条第2款规定：“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”对于该款的理解，有学者认为，法人名誉权是一种间接的财产性权利或者间接具有财产内容的权利。是故，商业诋毁侵害的是法人名誉权，只不过这种法人名誉权也可以表征为法人商誉，因为法人名誉与法人商誉在本质上没有什么差异[1]。“从人格权法的角度来看，商誉本身不是一项独立的人格权。而且，法人的名誉权是一个范围更为宽泛的概念，其中可能包括了商誉，但又不限于商誉。法人的名誉权与法人的商誉权也是有区别的，它们之间为种属关系。一方面，商誉只能由企业法人等商事活动主体享有，就企业法人而言，商誉权只是法人名誉权的组成部分。因此，从民法学角度将商业诋毁认定为侵犯法人名誉权的行为并无不妥。”[2]在竞争法学界，王兴运等人认为：“商业诽谤从性质上来讲就是侵害公民或法人名誉权、荣誉权行为的一种商业化表现形式，属于民法调整的范围。”[3]由此可见，支持“法人名誉权说”的学者，或将商誉视为法人名誉的一部分，或将法人名誉与商誉等同视之，从传统民事人格权的角度来解释商业诋毁现象。

回归司法实践中，以“侵犯法人名誉权”判决的有关商业诋毁案的裁判文书主要表现为两个特征：（1）法人名誉中的经济利益成分为法院的重点关照对象。如在“北京胖大嫂公司与上海汉涛公司案”、“太仓源凯公司与中国实用动力公司案”中，法院将法人名誉权的内容直接与法人的经济活动、生产经营成果密切联系，认为法人名誉权主要表现为对法人生产经营能力、生产水平、资产状况等因素的评价;在“苏州净化设备公司与苏州洁净产业协会案”中，法院将“间接的财产损害”视为法人名誉权遭受侵害的重要表现之一;在“杭州海康威视公司与安信证券公司案”中，法院提出“法人名誉权受损，不仅表现为有损法人的社会形象，更重要的是导致其难以实现应有的经济利益”;在“西安侨汇公司与广西万德公司案”中，法院提出“法人名誉权受损，实为一种财产利益被侵害”等。（2）认为“商誉”与“法人名誉”在相当程度上存在交叠性和同一性。例如，在“上海百胜公司与深圳赢陈安之公司案”、“石家庄双环公司与本田技研工业株式会社案”、“上海经闻公司等与北京奇虎公司案”中，法院均认为“法人名誉权的核心是商业信誉，外在表现为企业的名称、品牌、产品和服务所获得的社会评价”;在“亨通公司与宝胜公司案”、“杭州海康威视公司与安信证券公司案”中，法院均认为“法人名誉即商誉”;在“ExperExchange，Inc.与汉王公司案”中，“损害企业法人的商誉、商品信誉”被视为一种侵犯法人名誉权的表现形式。

（二）商誉权说及其案例支持

商誉权说认为，商业诋毁侵犯的客体是经营者的商誉或商誉权。如种明钊曾提出，商業诋毁不仅仅侵犯了经营者的人格利益，虽然商誉之于企业就如名誉之于个人，但无论是单一人格权化的名誉权解释，还是法人名誉权的创设，都无法涵盖对于经营者而言具有实际意义的商誉权。因此，商业诋毁侵犯的是经营者的“商誉”（good will或reputation），这种“商誉”包含了我国《反不正当竞争法》所称的“商业信誉、商品声誉”[4]。“商誉不仅是一种精神上的名誉或荣誉，而且具有财产价值，体现为一种竞争优势。商业诋毁是对竞争对手商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低的行为。”[5]“商业诋毁行为的对象是他人的商誉，包括商业信誉和商品声誉。”[6]“商业诋毁侵害的是经营者的商誉，商誉反映经营者作为市场竞争参与者的总体商业形象，是经营者一种特殊的无形财产。”[7]由此可见，在竞争法学界，以“商誉”或“商誉权”作为商业诋毁的侵害客体已成普遍共识。

在司法实践中，多数法官以商业诋毁侵犯商誉或商誉权来裁判。其相关裁判文书主要表现为以下三个特征：（1）“商誉（或商业信誉、商品声誉）”的使用频率远高于“商誉权”。例如，从十余年的相关案例来看，法院仅在“上海巧速美公司与海盐亚威公司案”、“张家港华奇公司与上海圣莱科特公司案”等少数案件中使用了“商誉权人”或“商誉权”的概念，而在其他大多数案件中，以“商誉”而非“商誉权”进行判决几乎为通行做法。（2）一般将“商誉”的具体内涵阐述为“商业信誉、商品声誉”，如“东莞鑫晖达公司与深圳昌龙兴公司案”、“浙江飞尔康公司与上海安华高公司案”、“上海济辰公司与成都其昌研究所案”、“上海某防爆公司与北京某容器设备公司案”、“佛山三春公司等与施特里克斯公司案”、“阿里巴巴诉安博士公司案”等。（3）以竞争优势、竞争地位、营业活动等能直接产生经济利益的概念来描述商誉。例如，在“北京为你读诗公司与北京尚客圈公司案”、“百度公司与搜狐公司案”中，法院均认为商誉受损将对企业“经营活动”中的“竞争优势”“竞争地位”造成负面影响。

（三）信用权说及其案例支持

将商业诋毁视为侵害信用权的观点，主要由民法学者杨立新和竞争法学者谢晓尧所提倡。杨立新认为，信用是将关于主体经济能力的社会评价从一般的社会评价中分离出来，确认为一种独立的人格利益，并以之与名誉相区别。信用权是指自然人和法人以及其他组织，就其具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价，所保有和维护的具体人格权。反不正当竞争法中的商业诋毁条款包括了信用权的基本内容，是立法对信用权的确认[8]。由此可见，杨立新认为商业诋毁侵害的是经营者的信用权，并且该信用权归属于民事人格权体系之中。谢晓尧则提出，商业诋毁侵犯的是一种“关系利益”，这种客体应当包括人格权和财产权在内，概括起来则应当为一种信用权。作者从两方面论证了此观点：一是指出了其他学说的弊端。如对于“名誉权说”，作者认为，商业诋毁主要损害的是经营者的经济利益而非精神利益，而名誉权本身包含了精神利益的保护目的，无法用来救济商业诋毁行为侵害的客体;对于“商誉权说”，作者则认为，市场上能够享有商誉的经营者是少数，大多数经营者即便有一定信誉，也未必能积累成具有无形资产性质的商誉，因此，将商誉作为商业诋毁行为的客体会使保护范围过于狭窄。二是从域外立法中寻找相关依据。例如，德国、日本等国家明确将商业诋毁定义为对“信用”的损害，世界知识产权组织（The Word Intellectual Property Organization，简称WIPO）《关于反不正当竞争保护的示范规定》第5条也明确将“诋毁”定义为损害信用（discreding）的行为[9]。虽然谢晓尧认为商业诋毁侵犯的客体是信用权，却不赞同“信用权属于人格权而非财产权”这一观点，提出“信用权是为商事主体普遍享有的具有人格权和财产权性质的民事权利”，这一点与杨立新有所不同。

由于信用权是一个尚未“法律化”的概念，法院在裁判时，通常不以侵犯信用权来认定商业诋毁行为。例如，笔者在“威科先行”中以“信用权”为关键词进行案例检索，发现自2001年到2018年间，涉及信用权概念的民事判决书仅77例，且呈现出以下两个特点：（1）大多数案例与个人借贷信用相关或涉及商业合同中的个人信用问题;（2）侵害“信用”或“信用权”的概念主张一般为受害方提出，但法院大多以侵犯名誉权为裁判结果。因此，将信用权作为商业诋毁的侵害客体，目前仅存在于理论研究之中，尚无相应的司法案例支持。

（四）三大学说及其案例的启示

从上述整理可知，在对待商业诋毁侵害客体性质这一问题上，理论界和实务界尚未达成统一认识，分别以法人名誉权、商誉或商誉权、信用权作为理论支持或裁判依据的现象较为普遍。其原因在于，单一学说下概括陈述式的简易说理忽略了论证对象在整个宏观理论体系中的生存空间，再加之缺乏学科间的有效对话，从而导致理论间的冲突以及理论与实践的脱节。

上述学说及案例材料，为我们提供了如下有效信息：（1）商业诋毁侵害“法人名誉权”或“商誉”“商誉权”的观点相对更容易为法律人接受，“信用权”则因缺乏规范层面的支持而在司法实践中较少采用，现有研究更多停留在理论层面;（2）在实务中，“商誉”的使用率远高于“商誉权”，亦即，在传统的权利法定主义思潮影响下，将商誉视为一种利益而非权利已成业界共识;（3）对“商誉”和“法人名誉”在一定程度上进行同义表述，如“法人名誉权的核心就是商业信誉”“法人名誉即为商誉”等;（4）不论是侵犯“法人名誉权”“商誉或商誉权”还是“信用权”，理论界和实务界都认同商业诋毁侵害的是一种经济价值或财产利益，即商业诋毁所侵害客体的性质应以经济利益为主导。整合以上信息，可提炼出下文需要思考的问题：商誉与法人名誉、信用的主要区别是什么？何者应当成为商业诋毁行为的客体？现行的商誉利益是否应当类型化为权利？

二、内部视角：商誉权作为商业诋毁侵害客体的正当性

（一）具有高度经济价值性和适度人格依附性的商誉

在经济学中，商誉的价值在于能够为企业带来某种关系优势，而这种关系优势在本质上就是一種资产。会计学从商誉的内在构成要素、定性方式、计量角度揭示了商誉的内涵：可为企业带来超额盈利的一切有利要素和情形;预期未来超额盈利能力的贴现;企业总体价值与单个可辨认净资产价值的差额[10]。法学界对商誉概念的讨论是从判例开始的，主要为英美法系国家所采纳。在英国判例法中，商誉被解释为“老顾客再次光顾的可能性”。在美国法中，商誉同样被解释为经营者获得老客户继续光顾的可能性或者顾客对持续且良好的商业行为产生的一种固定而且信赖的看法。在大陆法系国家，如法国法中，商誉的含义为品牌形象，法院接受品牌形象的诉讼，其依据为不正当竞争和寄生虫主义[11]。我国学者对“商誉”本质的讨论主要集中于以下四种观点：（1）无形资产说，认为商誉的本质是一种无形资产，因为其能够为经营者带来可预期的经济利益[12-14];（2）评价说，认为商誉与名誉一样，在本质上属于社会评价范畴，即商誉是社会各群体对特定经营者在生产、流通各经济环节中，生产经营、资信状况、售货服务等经济活动的综合评价[15-16];（3）信息说，认为商誉是一种主体结构性信息，是特定经营主体综合品质的肯定性内容，是结构性信息这一智力成果在市场上映照出来的一种“镜像”信息[17];（4）交易优势说，认为商誉是通过好的评价而形成的一种经济性优势交易机会和交易条件[18]。

不论是在经济学、会计学领域，还是中外法学理论以及司法实务层面，商誉（商誉权）的财产性特征均得到了普遍承认。因此，笔者认为，根据商誉的产生方式及其内在属性，可以抽象出商誉的两大重要特征：人格依附性与经济财产性。

所谓人格依附性是指，商誉不可独立存在，必须依附于一定的经营者。一方面，经营者对商品、服务、品牌、经营策略、技术手段、营销方式等的投入是促使商业信誉、商品声誉产生的根本原因，这种商誉的建立和维持源自特定经营者的努力;另一方面，消费者对商品、服务的主观感受及评价是商誉形成的直接原因，由于这种“偏好”与“好感”必须与特定经营者捆绑，所以商誉最终是消费者对经营者本身及其产品或服务的主观印象。当然，较传统意义上的民事人格权（如名誉权等）而言，商誉的人格依附性又是一种“适度”的存在。例如，仅在“经营者”和“产品、服务”之间产生一种指代关系，而无涉精神利益;在满足一定条件的情形下，可迅速与特定经营者分离而转向对另一经营者的依附（如商标转让）等。

经济财产性则是指商誉可以为经营者带来可期的物质利益。一方面，在网络经济时代，商誉为消费者的“注意力”提供了有效指引，并直接将其转化为高额的经济回报，高度的经济价值性构成了商誉最为核心的主体部分，是商誉的生命力之所在;另一方面，商誉为一般经营者所创造，是经营者通过生产经营活动获得的无形经营成果，在获取途径上具有普遍性，经营者不论规模大小，仅在时间范围、地理范围以及受众范围上享有的商誉程度有所差异，而不体现为商誉的有无。

据此，我们可以将法学中的商誉定义为：一般经营者拥有的以经济价值为主导且具有适度人格依附性的无形经营成果。

（二）缘何是商誉而非名誉或信用

1.舍弃“法人名誉权”的理由

由于普通法回避了“法人是否存在名誉”的问题，径直赋予法人商誉以财产地位普通法中没有一般性地规定“名誉”和“名誉权”的概念，故对名誉的保护是放在“诋毁”（defamation）这样一个侵权诉因之下进行的。在诋毁之诉中的名誉，一直是一个有关自然人道德声誉方面的概念，故诋毁之诉也被认为适用于自然人。因此，当后来一个公司提出诋毁之诉时，就出现了“法人能否提起诋毁之诉”的疑问。然而，法人提起诋毁之诉的意义并不在于感情和尊严受到伤害，而是一种可以用金钱衡量的损害，这种损害用“名誉”表述其含义已经不再合适，于是就引入了“商誉”的概念。由此可见，在没有一个一般性的名誉概念下，“商誉”是从外部借来用以弥补名誉概念之不足的创造物，而不是名誉的一部分或者发展的变体，并且从性质上而言，“商誉还一直是财产法规范的对象，始终被作为财产的一种对待，这是与名誉概念的重要区别，因为普通法中的名誉概念是与财产无缘的”。（参见：程合红.商事人格权论[M].北京：中国人民大学出版社，2002：78-79.），故不存在法人名誉与商誉概念的混用情形。我国立法则分别确立了法人名誉权条款与商业诋毁条款，因此我们不得不在立法论与解释论相分离的情境下，以承认“立法科学性”的姿态，从解释论角度区隔二者相异的功能目标与制度价值，从而避免法律规则间方枘圆凿，最终实现法体系的有效衔接与法秩序的实质统一。

就我国现行有关法人名誉与商誉的规定而言，虽然法人名誉和商誉都属于评价范畴，但二者在利益属性上的差异直接决定了各自的使命。名誉是社会对特定主体品行、思想、道德、作用、才干等方面进行的主观评判，名誉权的设立集中强调对个体精神利益的保护，故法人名誉权应当是对“组织人格”自身及其组织成员个体性精神利益的集合保护。法人在一定范围内是其成员人格利益的承载者、保护者，法人本身不具备人的“心理感受”，但其名誉往往与成员紧密联系，当法人名誉受损时，精神损害会具象化为个体成员的主观体验。相比之下，商誉则是以消费者为主体的阶层对经营者及其产品与服务在生产效率、商业道德表现、经营能力、经营作风等方面的态度表达，故商誉权始终聚焦于经营者的经济利益状况，而对是否侵害精神利益在所不问。

例如，在“北大诉邹恒甫名誉侵权案”中，若邹某宣称的“北大多淫棍”言论仅仅指向北京大学这一事业单位法人，而无针对任何具体自然人之意，则北大在校师生及其他工作人员均无法以个人名誉受损提起侵权诉讼。但在客观上，“北京大学院长、主任、教授与梦桃源公司女服务员存在不正当关系”的虚假言论除造成北大声誉受损外，亦会间接给北大领导、师生带来整体上的负面评价。此时，法人名誉权旨在为个体受损的精神利益以及北大的整体声誉形象提供救济渠道，而不关乎北大方正集团是否因此遭受经济利益损失。由此可见，法人名誉权既是法人人格独立性的展示，又是对其背后个体成员精神利益的一种集体保护。法人名誉权作为自然人名誉向拟制法人平移之结果，始终具有保护精神性人格利益的影子，从而与只关注经济利益的商誉形成有效区分。如在此案中，邹某的行为并不会也不可能对任何经营者的经济利益造成损害，北大师生所关注的也并非任何经济利益，故不涉及商业诋毁条款的适用。但是，假设邹某以相同方式诋毁某一从事按摩等休闲服务的企业，则对于商家而言，该行为所造成的经济损失才是真正需要救济的对象。如何维护经营者商誉，并使其能够持续经营，是商誉权而非法人名誉权需要解决的问题。在此种情形下，法人名誉权不能亦无法涵盖对经济利益的保护，而商誉与生俱来的经济利益属性更适合反馈商业诋毁情形下经营者的真实利益诉求。

但是，假如将法人名誉权的内容作扩展解释，从人格利益保护扩大为对人格和财产利益的保护，又是否可行呢？实质上，此种假设在前述“法人名誉权”的理论学说与案例支持中已得到了充分应用。例如，张新宝提倡“商誉与名誉没有本质区别，只是适用对象不同”[1];在“石家庄双环公司与本田技研工业株式会社案”“上海经闻公司与北京奇虎公司案”“亨通公司与宝胜公司案”中，法院认为“法人名誉的核心是商业信誉”或“法人名誉即为商誉”。在这些情形中，正是将法人名誉从一般的人格利益扩展至经济利益，才得出了商誉作为法人名誉权之表现形式的结论。但对此类做法，笔者依然持否定态度：

第一，从体系解释下的和谐与衔接来看，法人名誉与商誉保持各自界限，是相应法律规范发挥独特作用的要求。“每个法规范都应具有一个自己的适用范围，也就是说，如果一个规范的整体适用范围都被包含在另一个定有相同法律效果的规范中，这个规范便成为多余，法律中不应存有这样的规范。”[19]在1986年《民法通则》规定法人名誉权时，因尚未制定《反不正当竞争法》，故拓展法人名誉权的保护范围以规制商业诋毁行为，具有一定的合理性。但自1993年《反不正当竞争法》规定商业诋毁条款后，法人名誉权条款应保持适当克制，明晰彼此界限，否则难以凸显各法律部门的独立价值品格。例如，“北大诉邹恒甫名誉侵权案”与“腾讯诉360商业诋毁案”，二者的发生动因、作用领域、损害后果、社会影响等都大相径庭，若以“侵害法人名誉权”统一概括或等同视之，则何以展现法律对受损利益的突出保护，何以区分不同的法益保护功能？换言之，反不正当竞争法基于维护市场公平竞争秩序的独立价值品格而赋予反不正当竞争执法机关的行政执法权[20]，又如何通过适用民法中的法人名誉权条款予以实现？由此可见，将民法中法人名誉权条款的保护范围拓展至商业诋毁情形之中的做法，剥夺了不正当竞争执法机关的行政执法权，模糊了反不正当竞争法与民法的界限，进而消解了反不正当竞争法维护市场公平竞争秩序的独立价值品格。

第二，在以法人名誉权进行判决的商业诋毁案件中，法人名誉对商誉概念的依赖使其丧失了向经济利益扩张的必要和价值。从笔者收集的十余年间所有以法人名誉权判决的商业诋毁案来看，绝大多数案例都不能脱离对商业信誉、商品声誉概念的引用和描述而单独以法人名誉权作出判决。换言之，对商誉概念的依赖性使用或者与法人名誉权概念的混用，在某种意义上更表明了单纯的法人名誉权概念在应对商业诋毁纠纷时“解释力之不足”，或者说法人名誉权妄图向经济利益扩张的“实质性失败”。既然如此，通过扩展法人名誉权的范围来解释商业诋毁现象，实无任何必要。

第三，扩展法人名誉权的范围，最终势必冲淡商誉的经济价值。如前所述，不论经济学、会计学还是法学，商誉的核心是经济财产利益，而适度人格依附性中的“人格”要素并非法律关照的重点;名誉权则更多获取的是一种精神上的满足感，在发生学意义上具有更强劲的人格属性。如果以抽象的、广义的法人名誉来统摄商誉概念，那么名誉的人格属性势必会削弱和降低对作为财产利益的商誉的关注和保护，这种“淡化”不利于经营者在市场竞争中充分发挥信息传递的经济价值。具体而言，在商业诋毁情形下，市场参与者捏造、散布虚假信息的行为即便可以解释为侵害法人名誉权的行为，但若以侵犯名誉权起诉，则在传统司法观念上，可供申诉的赔偿数额只能参照普通自然人民事侵权来确定。显然，此种“重精神保护、弱财产保护”的名誉侵权诉讼不利于经营者展开经济维权，经营者于“注意力经济”中建立良好商誉来影响消费者行为的目的恐难实现。

2.舍弃“信用权”的理由

信用权是指经济上的评价，系以经济上活动的可信赖性为内容的权利，除支付能力、履约意愿外，尚应包括商品及服务在内。在法律实践中，英美法系国家倾向以“商誉”作为保护企业免受诋毁侵害之“诉因”，大陆法系国家和地区则大多选择使用“信用”或“信用权”概念。例如，德国民法未对名誉设置明文规定，却设置了“信用”概念。《德国民法典》第824条第1款规定：“违反真实，而主张或散布足以危害他人信用或对他人营业或生计足致其他不利之事实者，就其不真实，虽不知悉但应知之者，仍应赔偿该他人因此所生损害。”[21]我国台灣地区也继受了德国民法的立法体例，在“民法”“刑法”和“公平交易法”中对“信用”作了规定。其中，我国台湾地区“民法”第195条第1项明确赋予了信用权精神利益与财产利益的双重内容：（1）信用具有精神利益，被害人虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额（抚慰金）;（2）信用具有财产利益，被害人就信用权被侵害所生财产上损害得请求损害赔偿。在祖国大陆，暂无实定法意义上的信用权概念，相关理论研究也主要集中于以王利明和杨立新为代表的民法学界。在他们看来，信用权就是自然人、法人或者其他组织对其具有的经济活动及能力的良好评价所享有的权利，是一项独立的具体人格权。

从上述有关信用权的表述可知，信用权是一个同时包含经济利益与人格要素的概念范畴。从这个意义上看，大陆法系中的信用权概念与英美法系中的商誉概念似乎具有相同之处。但笔者认为，若仅以此为由用“信用权”替代或涵摄“商誉、商誉权”，则从直觉主义、功能主义、路径依赖三个方面看均欠缺周延。

首先，直觉主义思维下的信用权概念，其内涵范围尚不足以涵盖一切以经济利益为主的商业信誉和商品声誉。信用一词在语义学中是指誠信、依赖以及信任，其发生在极为特定的个体之间。例如，在个人与银行签订借贷合同的情形下，双方的信用表现为银行按时发放贷款，个人按期偿还本金和利息;在用人单位与劳动者签订劳动合同的情形下，双方的信用表现为，劳动者按时完成工作任务、保守商业秘密、遵守竞业禁止规定，而用人单位则依法支付劳动报酬、提供符合国家标准的劳动条件等;在买卖合同中，买卖双方的信用表现为，卖方交付合乎约定或质量标准的商品，买方支付相应价款等，这些都是信用的表现。但是，这些发生于特定个体之间的“信用”，最终均狭隘化为相对方的“履约能力”，从而成为经营者商誉中的一环。虽然整体性的商誉是通过经营者在每一次商品或服务交易中的信用状况积累而来，但企业的商誉并非单纯由信用决定，商品价格、广告宣传、企业管理、售后服务等都是形成良好商誉的关键，而这些因素无关信用。因此，直觉主义思维下的信用权概念，难以完整表述商誉的内涵。

其次，功能主义视角下的商誉概念，对经营者经济利益的保护具有更强的宣示意义。从前文可知，如果说法人名誉权侧重于保护个体或整体的人格利益，商誉致力于保护经营者的经济利益，那么信用权则同时被赋予了保护经济利益和人格利益的双重使命。由此，经济利益分别在商誉与信用权中产生了不同配比，商誉始终表现为以经济利益为主导，多数情形下无涉精神利益，信用权则体现为经济利益与精神利益“对分”。从“学说梳理”来看，杨立新将信用权视为一种具有经济评价的具体人格权，谢晓尧将信用权视为人格权与财产权相结合的“关系利益”，都直接肯定了对精神利益、财产利益不偏不倚的同质保护;从规范实践来看，我国台湾地区“民法”中信用权非财产之损害所获得的抚慰金与侵害所生财产上损害之赔偿请求权，一样居于同等的保护地位。除此之外，经济价值主要体现为资产流动性，较信用权而言，商誉具有更强的流动性。虽然商誉与信用都具有可评估性（商誉的评估在企业并购时由会计师进行，信用的评估由银行等征信机构进行），但是商誉除可评估外，还可自由转让。例如，作为商誉代表的商标，专用权人可以有偿许可他人使用、质押或转让;企业并购时，商誉可作为无形资产计入总价值中一并转让等。相比而言，虽然信用可以评估，可以为权利人带来经济利益，却不能转让。因此，在彰显对经营者经济利益保护的功能主义视角下，商誉概念显然更合时宜。

最后，路径依赖下的概念使用与规范表述，巩固了商誉或商誉权的现实地位。在我国有关规制商业诋毁的法律条文中，虽然未直接使用“商誉”“商誉权”概念，却以“商业信誉、商品声誉”进行表述。例如，《反不正当竞争法》第11条中的“不得损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，《刑法》第221条中的“损害他人的商业信誉、商品声誉”等。可见，商誉在我国法律层面得到了有效确认。正如一些学者所言，“实际上，商誉与信用最初都是经济学术语，现在也仍然属于经济学术语。相比较而言，在欧洲大陆国家的法律术语中，信用得到了立法上的确认;在我国的法律术语中倒是商誉更多地被使用。”[22]有鉴于此，即便大陆法系现有规范中的信用权概念与我国业已确定的商业信誉、商品声誉并无二致，也实无概念变动之必要。在不发生错误指示的情况下，概念的使用应当遵循一定范围内约定俗成之习惯，即“名无固宜，约之以命，约定俗成谓之宜”。更何况，就商业诋毁本身而言，商誉概念的表述较信用权始终更为精确。因此，从我国法律实践层面而言，商誉概念的使用更是路径依赖下的选择。

（三）利益权利化的升级保护：从商誉走向商誉权的理由

将商誉作为法益对待，存在一定的共识性基础。在理论层面，学者们几乎都不反对将商誉予以利益层面的保护;在规范层面，从我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》，到财政部发布的《企业会计准则》《企业财务通则》等规范性文件，再到《反不正当竞争法》中的商业诋毁条款，都直接肯定了商誉的法益保护。但是，随着经济的发展，商誉的作用和价值日益凸显，甚至超过了产品和服务本身，从商誉保护的角度看，商誉权利化有利于提高商誉的保护强度

较早提出商誉权的权威学者是荷兰的科恩·叶荷拉姆（Cohen Jehoram）先生，他在1963年完成的以“商誉权”（Goodwillrecht）为题的博士论文中，对荷兰民法典提案中未明确承认“商誉权”的做法以及荷兰最高法院一些不承认企业商誉权的判例进行了猛烈抨击，并系统阐述了有关商誉权的观点：企业有自己的商誉，这种商誉可能是由公司使用的商标、商号部分或整体地予以象征。从竞争对手靠广告产生的商誉中牟取利益，不论是否导致公众的混淆，都是非法的。因此，法律应该像对待版权、专利权和商标权一样，承认对商誉的主观权利。（参见：程合红.商事人格权论[M].北京：中国人民大学出版社，2002：79-80.），凸显商誉的经济利益，从而使其获得更高的制度认可。笔者认为，从商誉利益走向商誉权至少存在以下几个方面的正当性：

第一，设置商誉权所产生的价值高于权利创设的成本。从法律实践的角度看，商誉权的创设成本至少包括：（1）非经营者实施商业诋毁行为时，法院不能简单依据“权利优于利益保护”原则适用法人名誉权条款，而须根据具体案情进行选择，由此增加了“选择成本”;（2）商誉权利化带来的示范效应会促使其他法益寻求更高阶的权利保护，解释机关须提供可资信服的权利设置理由和标准，由此产生了“解释成本”;（3）商誉权的设立，须置于特定的法律规范体系之中，故在体例安排上，又增加了“寻觅成本”。设置商誉权产生的价值包括：（1）经济价值。虽然名誉权、荣誉权也能为权利享有者带来经济利益，如在良好的社会评价基础上获得就业机会，在获得荣誉时得到相应物质奖励等，却远不及商誉产生的经济价值。例如，可口可乐公司的企业名称、商标、字号的价值动辄上亿美元，这并非在于其标识设计得多精美、文字创作得多优雅，而是在于其长期积累的良好商业信誉与商品声誉。因此，相较专注精神利益保护的名誉权、荣誉权而言，能创造巨大经济价值的商誉也应具有获致权利保护之可能。（2）效率价值。虽然法院不能简单依据“权利优于利益保护”原则进行裁判，但是权利类型化必然促成案例类型化，若将先期案例进行类型化整理，则可提高司法效率。（3）社会价值。商业诋毁并非一般名誉侵权，其作为一种不正当竞争行为，严重破坏了市场自由竞争秩序、经营者公平竞争机会以及消费者知情权等权益，商誉权的设立更有利于实现对商业诋毁的专项规制，以维护市场中秩序、自由、公平等社会价值。从这些角度来看，创设商誉权的选择成本、解释成本、寻觅成本与其带来的经济价值、效率价值和社会价值相比，显得微不足道。

第二，商誉利益与名誉权、荣誉权一样拥有可类型化、可权利化的确定边界。从商誉的存在方式来看，商誉完全是一个可类型化的概念。国外学者及法官曾对商誉作过分类研究，如在“Smith案”中，法院区分了“个人商誉”（personal goodwill）与“企业商誉”（business goodwill）;著名商标法学者罗伯特·G·博恩（Robert G. Bone）提出的商譽分层理论，将商誉分为品牌商誉（brand goodwill）、企业商誉（firm goodwill）和固有商誉（inherent goodwill）[23]。我国学者也认为商誉存在以下三种表现形态：（1）内在表现形态，即经营者的经营方式和管理水平;（2）外在表现形态，如商业道德、商业质量、服务质量、资信、价格等;（3）与商品生产流通有直接联系的表现形态，如广告宣传等[13]。商誉表达的覆盖范围包括：商标、商号;销售网络和顾客名单;知名商品特有名称、原产地名称及其他识别性商业标记;域名等[24]。根据以上分类，笔者认为，商誉主要以两种方式呈现：一类以商业标识、企业名称、字号、商品包装装潢等为载体;另一类以生产效率、经营模式、产品质量、服务态度、宣传广告等为依托。对应地，商誉侵害也同样以两种方式展开：一类表现为混淆或淡化商业名称及标识，商标法中的注册商标混淆、驰名商标淡化，反不正当竞争法中的市场混淆等;另一类则是诋毁或误导消费者的商业言论，反不正当竞争法中的商业诋毁、虚假宣传等。这两类商誉形式使得商誉本身成为一个自成体系的范畴，拥有可权利化的确定边界。

第三，权利的设置存在一个相对的、宏观的时代标准，商誉利益在可预见的时间内符合该时代标准，即具有转换为权利之可能。任何权利设置均无法划定一个完全绝对的量化标准，而须依赖于该权利设置在观念上能为当下时代所接受之程度。换言之，当某一利益在特定时代拥有了较广的适用范围、较高的使用频率、较大的社会价值时，即可通过发挥主观能动作用，以立法方式将其转化为权利。在这个意义上看，利益权利化本质上就是依据上述客观事实进行主观判断的结果。例如，从农业时代到工业时代再到信息时代，每一次变革都直接导致了新的权利被考量，如工业时代增加了专利权保护，信息时代强调隐私权、软件著作权的保障等，都是利益在特定时代背景下得到普遍认可后以设置权利的方式予以保护的典型。概言之，知识产权的设立，既符合当下时代标准的需要，又契合了未来相当长时空范围内“不被淘汰”的预期。同理，商誉利益的无形性、经济价值性、人格依附性、可评估性、可转让性、可类型性等特征，以及在市场经济中适用范围广、使用频率高、商业价值大等实际情况，在司法实践中裁判理由混乱、受害人难获救济等法律困境，既符合了当下权利设置的时代标准需求，而且在未来相当长的市场竞争时空内，会同知识产权一样，愈发成为重要的无形资产。这些时代标准，均足以使商誉利益获得权利高度的制度安排。

第四，刑法为商誉利益提供了最强保护，同时也为私法中商誉权的创设提供了重要性层面的论证理据。众所周知，刑罚是最为严厉的制裁手段，为重要的权利提供终极保护。对于诋毁商誉的行为，我国《刑法》第3章“破坏市场经济秩序罪”第221条确定了“侵犯商业信誉、商品声誉罪”。刑法设立专项罪名保护经营者商誉，体现了对商誉利益的高度重视。商誉的重要性及价值性，如前文所言，是“商誉利益”走向“商誉权”的基本要求和重要前提。因此，刑法对商誉的保护，恰恰说明了商誉的重要性在多个法律部门领域得到了承认，从而构成了法益权利化的基础。另外，值得一提的是，我国《刑法》并未将“损害商业信誉、商品声誉罪”规定在第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，以“侮辱罪”“诽谤罪”等论处，也充分说明了在刑法学领域，商誉本质上区别于名誉权等概念，具有独立存在的意义和单独保护的价值。

三、外部视角：商誉权在“经济人格权”理论框架中的生存空间

前述有关商誉“独立性”和“权利化”的探讨，仅完成了“商誉权”作为商业诋毁侵害客体“内在正当性”的思考。接下来，我们须进一步讨论该命题的“外在可能性”，亦即，商誉权作为一项具体权利，其在理论上应当归属于何种框架权（人格权）体系之中？对此，本文在民事人格权、商事人格权和经济人格权相互区隔的基础上提出了“人格权分层保护”理论，以期从外部视角为“商誉权作为商业诋毁侵害客体”的命题予以补强。

人格一词主要有两层含义：一是心理与社会意义上的人格，指一个自然人具有的独特之处和适当特征，这些独特之处和适当特征使该自然人区分和独立于其他自然人，并因此使他们在家庭关系和社会关系中立足;二是法学意义上的人格，自然人在宪法、人权法、民法等法律中的地位[25]。虽然人格权的基本内涵可追溯至罗马法，但现代意义上的人格权最早为资本主义国家立法及司法判例所确认，并通常特指民事人格权。民事人格权是以人格利益为内容的、作为一个独立的法律人格必须享有且与其主体人身不可分离的框架性权利，既包括生命权、健康权、身体权、肖像权、姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权等具体化权利，又包括人身自由、人格尊严等抽象化权利，并且主要体现和表达为个体的精神利益。20世纪以降，随着经济社会不断发展，自然人人格要素的商业化利用日益普遍，此时以保障精神利益为主的传统民事人格权理论往往难以对内含于人格要素中的经济利益损失提供有效救济，因此，民法学者纷纷提出“商品化权”的概念，试图弥补传统民事人格权理论的缺陷。在我国，学者们尝试构建一种“商事人格权”的概念谱系，以应对人格要素商业化利用所产生的理论危机。例如，我国学界最早系统研究商事人格权概念的程合红博士提出，商事人格权是指公民、法人为维护其人格在商事活动中体现的包含金钱价值在内的特定人格利益而享有的一种民（商）事权利，它是人格权的商事化[26]。其将商事人格权分为两大类：一类是自然人对自身人格要素商业化利用所享有的权利;一类是经营者对自身商标、商号、商业秘密等具有人格依附性的无形财产所享有的权利。

虽然商事人格权概念源自人格要素商业化利用的社会背景，但其一经提出，即被商法学者作为论证商法学科独立性的理论武器。例如，有学者从商法角度出发，将商主体专有的人格权统称为商事人格权，只为商主体所享有，而人格要素商业化利用产生的商品化权，则因其主体是纯粹自然人属性，不能归入商事人格权的范畴[27]。这种“商事人格权”从商法的独立性出发，通过模仿民事人格权体系，构建出属于商法自身的人格权类型体系，由商主体的商号权、商誉权、荣誉权、商业形象权等商事具体人格权以及人格平等、人格独立等商事一般人格权组成。

除商事人格权外，国外学者还提出一种“经济人格权”（Wirtschaftliches Persnlichkeitsrech）的概念，对包括人格标志商业化利用在内的诸多情形予以保护。“经济人格权”概念由德国著名经济法学者沃尔夫冈·费肯杰（Wolfgang Fikentscher）教授提出，他认为，德国联邦法院和学说主张一般人格权提供的是非经济意义上广泛的人格保护，主要限于个人的私人领域，不包括对人格的经济保护，而能够提供人格经济保护的“已设立且运作的营业权”仅适用于企业主。因此，对于企业主之外的人（如顾客）就存在人格经济保护的法律漏洞。为了填补这个漏洞，应当承认一个针对人的经济领域的人格权，即“经济人格权”[28]。费肯杰首先对《德国民法典》第823条进行解读，认为“在第823条第1款作为第二框架权利人的经济性范围的人格权，系对经济人格权的承认，这里没有考虑提供侵权法上的保护，是否对企业性或非企业性的经济——例如在商店购物的顾客也有效。”[28]130相比商事人格权，经济人格权的保护范围更广，既保障人格要素商业化利用产生的经济利益，又保护经营者的营业权益以及顾客的经济权利。正如费氏所言，“经济人格权不外乎是，将营业权扩展到对市场对立方的保护，以避免市场中的一方之无法律依据优势。”[28]156我国民商法及经济法学界较少对“经济人格权”概念展开专门研究，仅就德国学者关于“经济人格权”的讨论来看，其作为贯穿私法与经济法领域的“大框架权”，对我们思考人格权体系具有一定的借鉴意义。

解决商誉权的权利体系归属问题，须以明确三大人格权体系的界限为前提。但是，从前文有关描述来看，民事人格权、商事人格权以及经济人格权三者之间存有部分交叉与重叠。鉴于此，笔者认为可以将有关人格权保护问题进行“分层”处理，并以此为基础重构三大人格权体系的保护范围。具体而言，国内外学者对人格权保护问题的讨论大体可分为以下三个层面：第一层次是对传统自然人人格权（如生命健康权、名誉权、隐私权等）的范围、种类、来源以及权能行使等问题进行的思考，是传统意义上的“民事人格权”。这一层面的“人格”是最纯朴、最能直接反映“人之所以为人”的本真概念，也最为贴近“人格”一词的原本含义。故在这个层次上的人格保护，主要体现为对自然人精神利益的保护。第二层次是对自然人人格要素商业化利用（如利用名人的肖像、姓名等）如何进行法律保护的思考，这里的保护依然针对自然人，却更侧重于自然人的经济利益

例如，在“Marlene-Dietrich案”的判决中，德国法院指出：“肖像、姓名以及人格的其他标志，如声音，都可能具有巨大的经济价值，其大小一般取决于个人在公众中的知名度和声望。这种知名度和声望的取得，往往是基于个人在某一领域的成就，常见的是在体育和艺术方面的成就。知名人士可以收取报酬而允许他人将自己的肖像、姓名或者具有识别功能的其他人格标志用于商品和服务的广告，从而将公众对他的关注以及与此相联系的、他在人们心目中的形象进行商业化。未经本人允许而对其人格标志进行商业化利用的常见形式就是广告，在这种情况下，对精神利益的损害往往并不显著，且与此相比较，更多损害表现为当事人商业上的利益。这时，当事人所感受到的名誉和声望受到的伤害，要比经济上的损失小得多。”（参见：马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨，译.北京：法律出版社，2006：56.）。第三层次则是对法人或者非法人组织以类似“人格”方式享有的以物质利益为主的权利（如商誉、商号等）如何进行法律保护的思考，这种思考同样侧重于保护经营者的物质利益。

对于上述三个层次的人格權问题，可以分别思考与其相对应的人格权：（1）民事人格权保护第一层次的人格权利是确定无疑的。（2）商事人格权应当致力于第二层次的人格权保护。理由是，从起源和创设目的来看，商事人格权概念最早是用来解决人格要素商业化利用的问题，是在传统民事人格权体系外重新建构的一个独立的专门用以保护经济利益的人格权体系，本质上是一种商品化权。换言之，商事人格权与商事主体并无实质关联，只是在商事主体未经自然人允许而使用其人格要素牟利后，对进入市场领域的自然人人格要素的保护，又或者说其主要目的是保护自然人人格所产生的经济利益。因此，从这个角度来讲，我们应该回归商事人格权概念的创设初衷，对第二层次的人格权提供专门保护。（3）经济人格权应当致力于第三层次的人格权保护。费肯杰的经济人格权概念，不仅是前述二、三层次的集合体，而且还扩展至经营者的营业权益以及顾客的经济权利，如同一个无所不包的“大框架权”。笔者认为，这种做法忽略了既有人格权理论体系的涵摄范围，尤其是在我国现有的人格权理论中，最广义的“经济人格权”概念的引入势必会对民事人格权和商事人格权理论造成学术研究上的混乱。因此，我们有必要对“经济人格权”的范围做目的性限缩，即应以经营者享有的能为其带来经济利益的“类似人格”为限，承担民事人格权、商事人格权管辖领域以外的“人格创造之经济利益”的保护任务。例如，商誉、商号、企业名称等作为自然人（如个体工商户）、法人或非法人组织在商业活动和市场交易中享有的一种“经济人格”，能够为经营者带来巨大的经济利益，属于第三层次中经济人格权的保护范围。由此可见，在前述人格权的分层理论下，商誉权归属于经济人格权体系中，具有一定的合理性。

四、结语

我国《反不正当竞争法》第11条是现行法律文本对商业诋毁侵害之商誉的描述。其中，该条将商誉表述为“商业信誉、商品声誉”是否恰当，是一个值得思考的问题。笔者认为，由于“商业信誉是一个经营者的综合印象，而商品声誉是经营者某项商品的个别印象”[29]，因此，从概念来看，二者虽有区别，却是整体与部分的关系，即商品声誉作为商业信誉的组成部分而存在。从立法意图来看，法条将“商业信誉”“商品声誉”并列，存在两种可能性：意在表述两个完全不同的概念或法益;实质表述或概括同一法益，列举只在于强调联系而非差异。根据本文对商誉的认识，显然第二种理解更为贴切，即商业信誉与商品声誉都是对商誉权的阐述，无实质区分之必要。在司法实践中，二者也不能完全分离，任何诋毁商誉的行为，通常既侵害商业信誉又影响商品声誉。是故，在对待是否应继续保持“商业信誉、商品声誉”相关表述的问题上，应当分情况对待：就现阶段而言，“商业信誉、商品声誉”的存在能够充分解读和详细说明商誉权的具体内涵，可以明确商业诋毁条款中的商业信誉、商品声誉在外观形态上并不同于一般的法人名誉，对规制商业诋毁行为时排他地适用该条款具有一定的积极作用。此外，我国《刑法》第221条规定的“损害商业信誉、商品声誉罪”是一个选择性罪名，即“损害商业信誉”和“损害商品声誉”均可单独成罪，因此，短期内继续使用该概念，基于习惯考虑也是可行的[30]。但从长远来看，由于法人名誉权概念的广泛使用正在不断侵蚀作为法益层级的经营者商誉，故提高商业诋毁条款维护的商誉利益的层级，赋予其与法人名誉权同等的权利化地位，仍是避免法人名誉权侵蚀商誉利益的最佳方案。因此，尝试将“商业信誉、商品声誉”合二为一，并在反不正当竞争法中承认经营者的商誉权利，能更好地保护经营者的经济利益以及市场公平竞争秩序。其不仅有利于进一步宣示反不正当竞争法对商业诋毁的规制“主权”，还有利于法院在司法裁判中的准确理解和统一适用。

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