论广播电台电视台播放作品法定许可的存与废

彭桂兵 朱雯婕

摘 要：有关广播组织的法定许可早在1990年《著作权法》中就已有规定，目的是保证广播電台电视台的作品使用，并给著作权人提供经济利益保障。但实践中，该制度在给广播组织带来极大便利的同时，存在着作者获酬权无法实现的问题。这直接导致立法者在《著作权法》（修订草案第二稿）中选择删除相关规定。但从制度立法价值的角度看，当前保留广播电台电视台播放作品法定许可在实现广电媒体社会公共价值、降低其与权利人之间的交易成本和避免一方优势地位影响作品的使用和传播方面仍具优势。

关键词：广播电台电视台;播放;法定许可;立法价值

中图分类号：DF49

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）05-0088-08

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.08 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

2018年11月，济南广播电视台与中国音乐著作权协会关于著作权权属、侵权纠纷二审落下帷幕。该案中，济南广播电视台主张其在网络广播电视台“幸福歌会”节目中播放《嘉陵江上》《游击队歌》等9首歌曲是以公益宣传为目的，无需支付报酬，不构成侵权。山东省济南市中级人民法院经审理后认为，济南广播电视台播放他人作品但未支付使用费的行为，违反了《著作权法》第43条第2项的规定，“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”。最终，济南广播电视台被判侵权并赔偿音乐著作权使用费人民币2.7万元①。

上述案件中，法院所援引的《著作权法》第43条第2项规定，即为我国广播电台电视台播放作品法定许可（以下简称“播放作品法定许可”）的规定②。据此，如果法律没有另作规定，电台电视台在保证付酬的情况下，不需要权利人的许可，即可在各栏目中播放他人已经发表的任何作品，但不能侵犯著作权人的其他权利。该制度自2001年第一次制定以来，给广播组织播放作品提供了极大的便利。但在实践中，却发生了很多类似上述案件的情况，即广播组织不履行付酬义务，损害作者权利。对此，中国文字著作权协会总干事张洪波表示“现在的实际情况是，除了音乐作品外，几乎没有权利人能够从广电组织拿到其已发表作品广播权的使用费。法律规定的权利人这类权利无法实现，造成了权利人与使用者间长期的利益不平衡”[1]。即便是音乐作品，从中国音乐著作权协会近年的维权诉讼中看，大量电视台在使用作品时也存在着不署名不付酬的侵权问题。

鉴于播放作品法定许可的实施现状，《著作权法》（修改草案第二稿）直接删除了该项法定许可。尽管在之后的《著作权法》（修订草案送审稿）中，此项规定又予以恢复，但该过程暴露出立法者对播放作品法定许可留存与否的犹疑态度，以及背后可能存在的对该项法定许可制度的立法价值缺乏清晰认知的现象。所谓立法价值，是立法者希望通过实施规约行为的某一制度来实现的某种价值诉求。一项制度本身既是一种行为规范，又是一种价值载体。价值考量影响到对某一特定立法之必要性的认识[2]。因此本文希望从立法价值角度入手，首先对国际公约中广播权限制的立法价值和我国著作权法中播放作品法定许可的立法价值进行梳理，进而针对国内学者对该项法定许可提出的质疑，从立法价值的角度对保留该制度的合理性提出一些自己的思考。

一、国际公约中广播权的限制以及立法价值考量

（一）国际公约中对广播权限制的规定

广播电台电视台播放作品主要涉及到作者的广播权。在20世纪初，情报通讯工具迅猛发展。1922年随着无线电技术在英国和法国的应用，是否设立独立的广播权以对被广播作品进行版权保护，成为当时法律界所关注的话题[3]。同时由于广播在文化教育和信息传播方面所起到的重要作用，如何规定该项权利也成为讨论的重点。在1928年修订《伯尔尼公约》的罗马大会期间，以挪威、澳大利亚和新西兰为代表的“主限派”，建议对广播权的行使施以直接的强制许可，或规定特殊例外的方式进行限制。而以法国为首的“反限派”则主张采用绝对化的保护来维护作者的权利[4]。最终，会议总委员会在两种对立意见中达成妥协，将广播权及其限制规定在《伯尔尼公约》（罗马文本）第11条之二：

（1）文学艺术作品的作者享有授权通过广播向公众传播其作品的独占权利;

（2）行使以上第一款所指的权利的条件由本同盟成员国的法律规定，但这些条件的效力严格限于对此作出规定的国家。在任何情况下，这些条件均不应有损于作者的精神权利，也不应有损于作者获得合理报酬的权利，该报酬在没有协议的情况下应由主管当局规定。

1948年布鲁塞尔文本对广播行为进一步扩大并进行细分，具体来说，布鲁塞尔文本将有线、无线以及用扩音器或电视机等方式向公众传播无线电广播的作品纳入了广播权的范围

Berne Convention（Brussels Act，1948），Article 11bis （1）.，相应的广播权限制也进一步扩展。该项规定最终为1971年《伯尔尼公约》巴黎文本所继承。在其之后的一些国际条约中，也有对作者权利进行限制的条款。如《与贸易有关的知识产权协议》《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，都在承认广播权限制的基础上，借鉴了《伯尔尼公约》第9条第（2）款对复制权进行限制的“三步检验法”，作为著作权限制的普遍适用规范。

（二）国际公约中广播权限制的立法价值考量

对于权利限制的法理基础，《伯尔尼公约》中没有特别指出。一般认为，公共利益是公约中限制性规定的衡量要素。在促成《伯尔尼公约》缔结的谈判一开始，努马·德罗茨就提醒各位代表注意对绝对保护的限制，应当由公共利益来正确界定[4]。但由于每个国家的历史、文化和社会条件存在差异，在公共利益的理解上，各国的判断都存在不同。广播权及其限制的条款制定之初，立法者对限制条款的立法价值期待主要包括以下几点：

1.避免集体管理组织权利垄断。如在澳大利亚、新西兰、北欧等国家，国内集体管理组织掌控大部分音樂作品公开传播的权利，排他性权利的规定使其存在垄断作品专有权利的可能，尤其是涉及到新的广播媒体。为避免这种风险，这些国家主张对权利采取一般性的控制[4]。

2.保证广播社会功能的实现。在英国、澳大利亚和新西兰，广播本身所具有的教育和信息传播的社会功能，通常是由政府或公共机构执行，或在其密切监督下由相关机构执行。相比于录音制作，广播播放的非自愿许可有更多的公共利益来支持[4]。

3.平衡使用者和权利人之间的利益。由WIPO负责撰写的《伯尔尼公约指南》指出，该项限制的宗旨是在相互冲突的利益之间促成合理的平衡。新技术的发展使作品使用方式不断更新，作者通过单独协商的方式完成授权并取得报酬在实践中变得更加困难，甚至不再可行。因此为了给大量作品的使用提供保证，以及保证作者通过合同或强制许可获得合理报酬，一揽子许可可能成为趋势[5]。

二、我国播放作品法定许可各阶段的立法以及价值分析

（一）第一阶段：1990年《著作权法》规定使用作品制作节目的法定许可

在1990年《著作权法》制定之前，我国在著作权领域的立法局限于对文字出版物的规定，缺少对其他类型作品及权利的关注，这导致长期以来，广播电台电视台在使用已经发表的作品时，一般不向著作权人支付报酬。1990年《著作权法》第一次对广播组织使用作品的行为进行规定，要求其使用他人已发表作品制作节目，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬，并且著作权人声明不许使用的不得使用。

在当时的环境下，电台电视台尚未形成向著作权人支付报酬的习惯，但作品是制作广播电视节目的源泉，只有保障作者的合法权利，充分调动著作权人的积极性，才能促进广播电视节目的繁荣[6]。另外，广播组织的运营依赖于作品及时高效地输出，由于当时相关的作品集体管理组织尚未成立，作者与使用者之间执行单独授权困难较大，所以不许可只付酬的方式更为可行。从这个角度来说，制定该项法定许可既是为了保障作者经济利益的实现，也是为了方便广播组织作品使用的获取。这一立法目的与《伯尔尼公约指南》中有关利益平衡的论述有相似之处。

（二）第二阶段：2001年《著作权法》规定播放作品法定许可

与1990年的规定相比，2001年《著作权法》将“制作广播、电视节目”的法定许可修改为“广播电台、电视台播放他人作品”的法定许可，同时删除著作权人可以声明排除适用的内容，进一步确认该项法定许可的效力。另外，此次修订不再区分广播组织营业性或是非营业性播放录音制品，而是直接将其纳入法定许可的范畴。

相比于1990年，2001年《著作权法》制定时期，中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）已经成立，部分作品的许可付酬可以通过集体管理的方式完成。同时，在20世纪90年代，越来越多的电台电视台开始从非营利性的政府机关管理走向营利性的企业化管理道路，广播组织不应再适用法定许可的声音开始出现。在最终的立法结果上，立法者并未删除该项法定许可，而是以更符合国际公约规定的方式，将制作节目法定许可和使用录音制品的合理使用，统一修改为播放作品法定许可。关于保留法定许可的原因，立法者在 “设立法定许可的某些客观情况依然存在”之外，还强调了“我国电台、电视台所承担的任务和性质没有改变”。对广播电视“性质和任务”的理解，1993年时任中国广播电视学会顾问的左漠野发表文章称“广播电视是教育、鼓舞全党、全军和全国各族人民建设社会主义物质文明、精神文明的最强大的现代化工具，这是广播电视工作的根本性质和任务”[7]。可以看到，此次修订中，立法者除了考虑到法定许可在降低广播组织获取作品成本上的作用，还强调了广播电视所承担的社会责任对适用法定许可的要求。

（三）第三阶段：《著作权法》第三次修改增加程序性条款和法律救济规定

2011年7月，著作权法第三次修订启动。为了解决著作权人获酬权长期得不到实现的问题，《著作权法》（修订草案送审稿）增加了法定许可适用的程序性条款和法律救济规定。包括第50条对使用者在使用前申请备案、使用时指明作品信息、使用后及时支付报酬和报送相关信息的义务性规定。如果使用者不及时履行上述义务，著作权行政管理部门可以根据送审稿第77条的规定，对使用者施以行政处罚。

在著作权法最新修改中，立法者没有详细阐述保留播放作品法定许可的原因，仅以“价值取向和制度功能符合我国的基本国情”概括了所有法定许可情形的合理性。对各项法定许可的价值取向、制度功能究竟为何，以及如何与我国国情匹配都避而未谈，给各项法定许可的存废留下了很大的争议空间。但从增加法定许可的程序性条款和法律救济规定的立法实践来看，立法者仍延续了利益平衡的价值考量。针对目前我国法定许可实践中著作权人的精神权利和经济利益得不到保障的现状，制定一般性条款确保其权利的实现。

综上所述，我国播放作品法定许可的立法价值包括两点，其一，考虑到我国电台电视台在教育、宣传等公共事务中起到的重要作用，需要对作者的专有权利予以限制，确保其公共职能的实现;其二，一方面广播组织需要降低日常运营中使用大量作品带来的许可成本，以实现作品及时高效地传播。另一方面广播权作为作者的专有权利，其经济利益需要得到保障，法定许可的实施是为了在二者之间达到平衡。

三、基于立法价值探讨保留播放作品法定许可的必要性

（一）国内学者对播放作品法定许可的质疑

在国际社会中，广播的非自愿许可规定曾面临着废除的风险。1996年，世界知识产权组织专家委员会在拟定《世界知识产权组织版权条约》草案时，多个代表团就曾主张取消对于作品进行广播的非自愿许可[8]。虽然最终该提案未予通过，且我国代表团在当时旗帜鲜明地表达了反对删除该项规定的态度。但在国内，随着时间的推移，立法背景发生变化，制度实践中的问题越来越突出，学界开始出现废除播放作品法定许可的声音。从立法价值实现的角度，对该制度提出质疑的学者主要持有以下两种观点：

1.广播电台电视台角色转变，不应再享受法定“倾斜”

早期中国广播电视业建立在公有制基础之上，发展到20世纪80年代末，电视台经费体制仍以财政拨款为主。此后，随着市场经济的发展，我国广播电视业进入市场化改革阶段。1989年之后，“事业单位、企业化管理”运行体制的逐步推行，增加了广播电视以广告为主的服务性收入，广电组织的运营能力不断增强[9]。在这种情况下，赋予企业型电台电视台过多的法定许可不符合国际标准，不利于著作权保护。应当取消其对所有已经发表作品享有播放法定许可的规定，仅保留“为非营利性学校教育目的”播放已发表作品[10]。

2.集体管理可以代替播放作品法定许可的适用

根据《伯尔尼公约》对广播权限制的规定，由于其只限定了不损害精神权利和支付合理报酬的条件，一般解释为成员国可对广播权规定非自愿许可或是通过集体管理组织实施[11]。著作权是私权，以实现最小化干预与最大化自治为指导，如果存在著作权集体管理尤其是延伸性管理，且配套制度完善，则集体管理就是符合比例原则的最佳选择[12]。在法定许可的法定交易条件下，交易双方无法根据市场环境准确判断交易价格，可能导致作品价格背离双方期待，无法实现作品实际价值。因此在广播电视这类已经可以与集体管理组织进行市场协商的领域，法定许可应当不再适用[13]。

（二）著作权法中保留播放作品法定许可的必要性

1.广电媒体作为社会公共责任承担者，营利性不影响法定许可的适用

广播电视服务于公众需要， 是广电媒体自诞生以来就被赋予的社会功用。根据我国2017年修订的《广播电视管理条例》第3条的规定：广播电视事业应当坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，坚持正确的舆论导向。该要求自1997年第一次制定以来，20年中没有发生任何变化。从国家广播电视总局发布的部门规章来看，电台电视台在日常运营中需要完成国家要求的各类宣传任务，包括公益广告播放、普法教育宣传和社会政策通知等。据2018年全国广播电视行业统计公报显示，我国广播电视的新闻咨询类节目、专题服务类节目以及公益广告的播放时长，约占到总节目制作时长的二分之一[14]。在社会责任上，广电组织承担的新闻功能、宣传功能、舆论功能、教育功能和服务功能不可忽视。从这个角度来说，尽管电视台的组织形式和经济结构发生了较大变化，但我国广播电视仍在满足公众信息需求、促进信息传播和社会公益服务等方面承担着不可或缺的责任。

另外，从《伯尔尼公约》的规定来看，不需版权人同意但须支付报酬的特点决定了无论是在英美法系还是大陆法系，法定许可都主要适用于对作品的商业性使用[15]。尽管也有国家做出相反规定，如《美国版权法》第118条规定，公共广播播放非戏剧性音乐作品、图画、图形和雕塑作品，可以适用法定许可条款。与我国通常依地域设置电台电视台的模式相区别，美国广播根据资金来源与营利属性的不同，分为商业广播和公共广播。而二者更为关键的区别在于，与商业广播相比，公共广播主要承担了社会教育和文化传播的功能。法定许可的适用更多的是考虑到公共广播公司无障碍完成其公益节目任务的需要，以及在没有法定许可的情况下，可能对公共广播、著作权人和更为重要的美国公众的利益的损害[16]。

目前，我国广播电视尚未区分公益广播频道和非公益广播频道。如果仅依据电视台经营模式的改变而否定法定许可的适用必要性，会对广播电视中涉及大量作品使用的公益节目造成影响。特别是在农村农业、新闻资讯、纪录片、公益广告等节目播出时间占比稳步提升的今天，对于仍旧扮演各省市宣传窗口和承担大量社会责任的广电媒体来说，立法者不能仅因其营利性便将其等同于美国的商业性广播。因此，在广播电视领域，继续适用法定许可对平衡作者权利和社会公共利益依旧重要。

2. 法定许可在降低作品许可成本上具有不可替代的作用

法定许可所要实现的一个重要功能是，降低电台电视台因海量使用作品而带来的交易成本，以保证作品的及时传播。在交易成本中，最为重要的是三个部分：作品的识别成本、定價的协商成本以及争议的处理成本。就目前来看，相较于集体管理，法定许可在降低作品许可成本上仍具有不可替代的作用。

在作品的识别上，我国集体管理制度尚没有延伸性管理作为作品使用的保障。延伸性管理制度是允许集体管理组织与使用者达成的“一揽子”作品使用许可协议，延伸适用于非会员著作权人，但使用者应通过集体管理组织向非会员支付使用作品报酬的制度[17]。我国集体管理组织的作品获取模式是“选择—进入”机制，由权利人主动与集体管理组织达成代理协议，集体管理组织仅可以就会员作品进行管理。以发展较为成熟的音著协为例，实践中出现了许多电视台在依据与音著协达成的使用协议使用作品后，权利人声明自己并未加入音著协的情况。如果没有法定许可制度，电台电视台在使用作品时，便需要对作品是否属于音著协管理进行信息识别，而对于音著协作品库以外的作品，电台电视台需要自行联系权利人并承担相应成本。

在定价的协商上，针对广播组织使用录音制品，国家制定了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称“办法”）。其中第4条规定，使用酬劳由双方协议确定。无法达成协议的，可根据《办法》提供的两项标准予以确定。据悉，目前电台电视台与音著协签订的“一揽子”协议就是以该条第二项中的广告收入比例为基础确定的。鉴于我国还未设置专门的付酬争议处理机构，国家制定的法定许可标准可以作为争议裁决的替代选项，为使用者与集体管理组织之间有关使用费用的协议提供依据，从而避免两方因付酬问题无法达成一致带来的时间成本和劳动成本的增加，影响作品的使用和传播。

在争议的处理上，相比较法定许可划定了电台电视台使用作品的权限，并规定了相应的付酬标准，自由协商或是通过集体管理组织集中许可协商可能会给使用者和权利人双方带来更多的广播权纠纷。尽管有的集体管理组织，如音著协，在“一揽子”协议中承诺可以代为联系非会员作品权利人并在可能出现的侵权纠纷中承担相应责任。但在争议发生后，权利人一般会直接将矛头指向电视台，迫使电视台在社交媒体上对事件做出回应和处理，这给电视台的声誉带来负面影响。

3.法定许可可以避免一方利用优势地位影响作品的使用和传播

对于电台电视台来说，集体管理组织早期最主要的功能就是完成其使用作品后的付酬义务。因此我国立法者在设置该项规定时，并未将避免集体管理组织垄断权利作为制度功能之一。而在当前环境下，废除法定许可制度需考虑集体管理组织，或是一些掌握大量作品版权的企业（如“视觉中国”）是否可能利用其掌握的海量作品的经济权利，滥用其优势地位，拒绝许可播放。或是由于授权价格要求过高，差别定价，导致一些经济欠发达地区的电台电视台无法负担授权费用，从而使权利人在作品使用上形成垄断，导致广播媒体无法完成日常的运营任务。另外还存在的一种可能是，由于我国各省市电视台是行政特许的事业单位，广播传播渠道的有限性使其在作品使用费用的谈判中占据优势地位，从而无法保证著作权人得到合理报酬。亦或是在谈判过程中，某些电视台要求权利人与之签订独占许可协议，挤压其他电视台的作品使用市场，从而谋取不正当竞争地位，限制作品传播途径并且提高作品传播价格。

对于我国的广播电视行业来说，法定许可付酬标准由国家相关部门负责调控。在进行充分调研和协调的基础上，付酬标准既可以为作品权利人提供合理的经济回报，也不会过度超出电台电视台的承受范围。这就避免了因某一方的优势地位，在使用费用上掌握绝对话语权的情况。同时，法定许可使各个电台电视台在作品的获取上处于相对平等的地位，从而避免广播组织在作品使用环节的恶性竞争。总的来说，基于破除垄断，保护作者的合法权利和促进作品传播的考虑，在电台电视台播放作品领域，保留法定许可的制度设置仍有必要。

四、结论

播放作品法定许可自2001年第一次制定至今，已经实施了近20年的时间。尽管在制度实施的过程中，出现了大量广播电台电视台使用作品时不支付报酬，损害作者获酬权的情况，但从制度的价值选择来看，保留该项制度在实现广播电台电视台社会公共价值、降低电视台与权利人之间的交易成本和避免一方优势地位影响作品的使用和传播方面仍具有不可替代的价值。也许在未来的发展中，相应的替代制度，如作品的集体管理制度发展完善，能够在实践层面达到更好的实施效果。但从目前来看，《著作权法》（修订草案送审稿）中保留法定许可，并增加程序性条款和法律救济的规定更具可取之处。

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