学术观点能否成为判决理由？

特约撰稿人 罗书平 冯伟

“牵连犯不适用数罪并罚”——相信每一个通过司法考试以及在司法机关办理刑事案件的“法律人”都是非常清楚的，也定会确信这是一个在法学理论界通行的刑法学学术观点。

然而，这种学术观点能否在司法实践中具体适用，特别是在一审法院对“牵连犯”适用数罪并罚、被告人及其辩护律师以此为由提出上诉的情况下，二审法院是“维持原判”还是“依法改判”，却很难找到现成的答案。

不过，四川省高级人民法院在一起一审“侵犯公民个人信息罪”和“诈骗罪”数罪并罚的案件中，采纳了律师的辩护意见，明确将“牵连犯不适用数罪并罚”的学术观点作为“本院认为”的“判决理由”，写进了终审刑事判决书中，依法改判为一罪。

据悉，这一举措源于2018年6月最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》。

案情回顾

据四川高院编号为（2018）川刑终289号的刑事判决书认定，在四川两级法院一、二审判决中经审理查明的基本事实一致：

被告人彭某通过网上检索，掌握了针对收藏爱好者的诈骗方法，预谋招聘人员结伙进行通信诈骗。2015年4月至2016年3月期间，彭某先后租赁北京市丰台区方庄紫芳园、丰台区宋家庄扑满山写字楼为场地，购买电话座机、手机、电话卡等通信工具，在互联网收藏品交易论坛、出售公民信息的QQ群等处，购买诈骗话术台词资料以及收藏爱好者个人信息，通过拉拢有通信诈骗经验的人员，在“58同城”等网站发布虚假招聘信息，聘用上诉人王某某、郭某某及原审被告人张某某、赵某某等十余人，通过打电话的方式，虚构事实，隐瞒真相，对162名被害人实施诈骗，其中70岁以上老年被害人41人，共计骗取人民币557万余元。

四川省广元市中级人民法院对本案审理终结后作出一审判决：被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑十七年十个月，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币五十二万元。同时，对同案的其他18名被告人均予以定罪判刑。

彭某不服提出上诉。上诉的理由是：不应对上诉人具有牵连性质的罪行进行数罪并罚。彭某的辩护律师进一步指出：上诉人购买公民个人信息的行为属于犯罪方法，其对被害人实施诈骗属于犯罪目的，二者之间具有牵连关系，属于牵连犯罪。根据刑法理论，对牵连犯罪不应当实行数罪并罚，而应当择一重罪处罚，原判数罪并罚有误。

四川高院终审判决认为，原审被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。在共同诈骗犯罪中，彭某起主要作用，是主犯，应对全案犯罪承担责任。其他各原审被告人起次要或辅助作用，是从犯，对各自参与的犯罪承担责任。

数罪并罚是指审判机关对一人犯数罪的案件，在对其所犯的各种罪行分别定罪量刑后，依照刑法的规定，决定应当执行的刑罚的处罚方法。

终审判决对上诉人彭某及其辩护人提出的辩护意见作出了直接回应：彭某实施侵犯公民个人信息的行为是为了实施电信诈骗，前者为手段，后者为目的，属于牵连犯罪。依照《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十三条关于除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的“法理及通行学术观点”，作为“论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性”的规定，可以按刑法理论对牵连犯择一重罪处罚原则进行裁判。

本案中，应当对彭某以诈骗罪从重处罚。原判对彭某以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪并实行数罪并罚不当，应予纠正；对彭某及其辩护人的该项辩护意见，予以采纳。此外，原判对彭某犯诈骗罪并处没收财产不当，应改为并处罚金。

最后，终审判决依照《中华人民共和国刑法》及相关司法解释，撤销了一审法院对原审被告人彭某适用数罪并罚的判决，改判彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元。

判决评析

笔者认为，应当肯定的是终审判决对本案的改判是于法有据的。

特别值得点赞的是，在判决理由中直接引用最高人民法院刚刚发布的关于强化裁判文书释法说理的指导意见，直接运用与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的“法理及通行学术观点”，作为“论据论证裁判理由”，按刑法理论对牵连犯择一重罪处罚的原则，予以改判，不仅正确地解决了本案的法律适用问题，而且对辖区内的刑事审判工作必将起到有效的示范效应。

数罪并罚是指审判机关对一人犯数罪的案件，在对其所犯的各种罪行分别定罪量刑后，依照刑法的规定，决定应当执行的刑罚的处罚方法。对此，我国刑法在“刑罚的具体运用”一章中第四节第69、70、71条作了专门规定。

然而，由于刑法条文内容的原则性，在具体刑事司法实践中，办案人员对其的理解会有所偏差。如何为“数罪”、对牵连犯是否适用数罪并罚等问题，无论是在刑法理论和司法实践中的认识和做法都不尽一致。

尽管在刑法理论界，对牵连犯、连续犯不适用数罪并罚这条原则，目前已为许多国家和地区的刑事立法与刑事司法实践所接受，但以立法形式明文规定的并不多见。我国台湾地区《刑法》第55条规定：“一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果的行为触犯他罪名者，从一重处断。”第56条又规定：“连续数行为而犯同一之罪名者以一罪论，但得加重其刑至二分之一。”

因此，笔者建议，应以立法形式对牵连犯和连续犯的处罚原则作出明确规定，从而避免理论上和司法实践中的分歧与争议。