社会风险的刑法调控及其模式改造

2019-11-17姜涛

社会观察 2019年9期

文/姜涛

科学立法与公正司法是全面依法治国的基本要求，也是我国刑法发展走向文明的重要任务。实现这一任务既需要刑法以积极的姿态去预防风险，充分发挥刑法的社会保护机能，又需要刑法以审慎的姿态介入，以免不当的犯罪化扩张而干涉公民的自由。

我国刑法发展中的风险模式及其内在根据

（一）从回应到预防：我国刑法发展的风险控制模式

1.罪名骤增：新刑法的立法转向。相比于旧刑法（1979年刑法）129个罪名，新刑法（1997年刑法）把罪名扩展到414个。其中，增加罪名的主要特征为：一是以刑法强化对公共安全的保护；二是强调刑法积极制裁经济犯罪；三是以刑法塑造良性社会管理秩序。

公共安全、社会主义市场经济秩序与社会管理秩序等均系集体法益，新刑法强化对集体法益保护的态势十分明显，这也是新刑法相比于旧刑法的最大特点之一，体现了立法者对社会风险的担忧。

2.犯罪圈膨胀：刑法修正案的最新动向。犯罪化（增加新罪名与扩大原有个罪的犯罪圈）是刑法修正的重要内容，十部刑法修正案共增加了55个新罪名，仍主要集中于破坏社会主义市场经济秩序犯罪、危害公共安全犯罪与妨害社会管理秩序罪。刑法修正意图明显，社会转型时期经济犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪等快速增长，已成为困扰国家发展的严重问题，以刑法治理社会被寄予更高期待。

降低入罪门槛和扩大个罪涵摄范围，成为刑法修正案扩张个罪犯罪圈的基本方式。前者直接体现为由结果本位模式到行为本位模式的转变，立法者把个罪的入罪标准由结果标准降低为行为标准，后者是刑法修正案扩张个罪犯罪圈的直接体现，通过对个罪构成要件的改变，扩大个罪的“涵摄范围”。

3.扩张性解释：司法解释的立法化倾向。司法解释中的扩张性解释追求刑法解释与社会发展的相适应，但蕴含着以立法化倾向强化对集体法益保护的初衷。扩张解释是常态，扩张解释中“攀比”效应是随着社会风险增加或异变而出现的，隐含着以扩张化司法解释保护社会主义市场经济秩序等集体法益的目的，呈现出明显的立法化倾向。

（二）我国刑法发展趋势的法理思考：源自风险刑法的深层制约

1.罪刑构造的“四化”态势：风险刑法的规范向度。风险刑法大致相当于刑法发展的风险控制模式，随着社会风险对古典刑法的挑战，风险刑法的罪刑规范不断从旧的刑法体系中进行突破，这种突破在理论层面可归纳为罪刑构造的“四化”态势。其一，刑法介入的早期化。为强力保护集体法益，创设抽象危险犯受到立法者青睐。从醉酒驾驶、组织替考到参加黑社会性质组织、恐怖活动性质组织等行为的入罪，都体现了刑法“抓早抓小”的立法意图。其二，入罪标准的模糊化。立法者运用高度模糊的评价性概念，如醉酒驾驶、极端主义等，旨在增加犯罪行为的涵摄范围，回应社会风险增加及改变带来的挑战，却同时也带来入罪标准的模糊化。其三，保护范围的扩大化。新刑法及刑法修正案以犯罪化为主线，这不仅使新刑法由旧刑法129个罪名扩张到414个罪名，还使十部刑法修正案把新刑法414个罪名扩张到469个罪名，而且不断降低个罪的入罪门槛或扩大个罪的涵摄范围。其四，刑法作用的工具化。基于国家管理与保障安全的需要，立法者积极增设新罪，以保护拟制的、抽象的集体法益。刑法的功能越来越像民法或行政法，大量使用抽象危险犯来保护模糊的集体法益，刑法不再是回应过去的损害，而是避免未来的损害，成为维护行政秩序包括预防重罪的工具。

2.“防患于未然”的政策意图：风险刑法的目的之维。“防患于未然”的政策意图强调法益具有被侵害的危险时就具有可罚性基础，旨在使刑法成为尽量减少风险的主要预防性工具。由此带来犯罪化根据上的变化，犯罪设定不再由传统的罪责所主导，而由风险以及未来的预防和安全所左右。

这种政策意图的转变直接带来刑法功能的改变，即借助于刑法的行为规范属性，拟制出一个负担危险的受害者共同体，循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的安全防护网。自刑法倚重抽象危险犯始，古典刑法的硬核就受到侵蚀，同时开启了向风险刑法发展的空间，这就出现了由回应性刑法向预防性刑法的根本转变。

认真对待风险刑法：理论证成与模式转换

（一）从风险社会到集体法益：风险刑法理论基础的反思

1.风险社会的理论疑问。风险社会理论在学界的兴起，并没有很好地表现出其作为分析工具的有效性、科学性与逻辑周延性。其一，如此论证会陷入单线进化论窠臼。观察风险刑法的视角始终当是复数的，尽管风险社会的假设具有佐证价值，但把风险社会与风险刑法简单套用，以支持或反对风险刑法，是将法律问题的复杂性不当地化繁为简了。其二，社会学与刑法学处理问题是不同的，刑法发展不是由社会学家独立构建的，刑法是社会的，但更是理性的，刑法与社会之间需要保持必要的张力，但不是对社会的被动反应，单以风险社会的假设，遮蔽了风险刑法的真义，注定是片面的视角。其三，风险社会命题极不明确，论证也不充分，即使在风险社会理论的大本营，也尚未对风险社会达成理论共识。

2.集体法益视角的理论突破。从风险刑法的角度来看，可使刑法发展多样化的实践理性得以清晰呈现，只是，风险刑法的理论证成需要重新挖掘其内涵。

风险刑法的理论基础需要借助刑法自身的话语系统，需要从“集体法益”这一“唯一符码（one and only one code）”中去寻找。以集体法益证成风险刑法有新的法理支撑，它表达了下列的假定，在一个社会系统中，越是强调内在的秩序和安全（确定性），风险发生的可能性就越小，对集体法益的保护力度也就越大，故需要把风险管理与集体法益的保护关联起来。在社会风险的“安全”输入端与风险控制的“犯罪”输出端之间，集体法益是核心媒介，社会风险破坏集体法益，风险管理是对集体法益的保护。

（二）转变与成因：风险刑法的模式转变

1.风险刑法带来的模式转变。风险刑法以存在某种危险为不法与有责判断的实质基础，当行为存在某种危险时，就会以其危及到安全为由而实现犯罪化，从而带来法益保护从结果侵害到侵害危险、罪责由自由意志到预防功能、不法由结果无价值到行为无价值等转变。这些转变呈现出新的理论特色。第一，呈现新理念。由于从刑法的谦抑性无法推导出立法的积极与犯罪化扩张，风险刑法以集体法益的保护为名，而逾越刑法的谦抑性，强调立法的积极性与一定规模的犯罪化。第二，引入新工具。风险刑法把处罚关口前移至法益侵害的危险阶段，由此必然引入保护前置化的抽象危险犯这一新工具，以保护抽象化、拟制化的集体法益。第三，出现新策略。风险刑法为了追求积极的一般预防，强调不必固守法益保护原则，主张把预防的关口前移而设置更宽广的警戒线，以行为犯强化国民的规范意识和实现特定的政策目标。第四，发挥新功能。风险刑法把公共政策意义上的国家管理植入罪责范畴，强调预防的必要性，奉行功能责任论。这会使刑法的功能由事后报应处理系统进化成为事前预防警示系统，刑法机能从重视自由保障转向强化社会保护。第五，发展新取向。风险刑法坚持“防患于未然”的立法政策，以强化民众对法规范的忠诚，至于是否具有法益实害，并不是立法者的考量要素。上述“五新”特色与前述“四化”态势相互印证，分别从实践基础与理论支撑维度论证了风险刑法这一标识性概念的学术内涵及由此形成的理论模式，这种态势与特色无法为以自由主义为逻辑起点的古典刑法所包容，它包含着功能导向取代本体结构、规范主义取代自然主义等法教义学体系的突破，由此带来刑法模式的根本转变。

2.促成风险刑法转变的成因。社会转型带来复杂多变社会风险，深刻地改变了国家与社会对刑法角色改变的期待，风险刑法就在这一历史进程中脱胎而出，成为“无数个力的平行四边形”的历史性交互作用的客观结果。

“反思性”构建：风险刑法的双重刑法风险

（一）规范外风险：带来刑法体系的功能紊乱

刑法作为完整的系统，安全性、科学性与正义性等规范外要求，是其发挥预防犯罪的正面效果而又不至于对社会形成负面影响的基本条件。如果风险刑法忽视了这些条件，必然造成自身体系性功能紊乱。

1.破坏刑法体系的安全性。从国家治理角度看，风险刑法会面临安全性担忧。刑法无法不惜一切代价保障秩序，尽管国家有义务为民众提供安全保障，对安全的追求依赖于限制那些被视为威胁公共安全的人的国家行动，但是这一义务的履行会以先发制人的方式来实现，带来刑法对自由保障不力的风险。

2.有失刑法体系的科学性。借助于犯罪化扩张，立法者固然可以在社会转型中塑造立法的积极的形象，但因缺乏合理的犯罪过滤机制，并不能确保刑法介入社会生活的科学性，反而有滑入道德刑法陷阱的可能，因为它以风险管制代替人本主义法益观上的可归责性，以归责的需要（预防的需要）决定不法的内涵，并注重强化民众的规范意识。

3.弱化刑法体系的正义性。从宏观上看，当犯罪化扩张超出刑法自身负荷力时，会导致社会难以承载对罪犯的负荷，这并不是展现刑法正义，而是在替代刑法正义。从微观角度分析，风险刑法会带来双重正义危机，一是入罪意义上的分配正义缺失，为何有的犯罪以实害为标准，而关联集体法益的犯罪却以危险为标准；二是量刑意义上的体系平均正义缺失，即因对集体法益的保护采取重刑立场而面临罪刑失衡的责难。

（二）规范内风险：导致罪刑关系的结构失偏

刑法并没有超现实的力量，以风险刑法来规制想象拟制的犯罪人，处罚仍处于危险阶段的行为，会带来立法的左支右绌，导致解释的价值失偏及教义学难题。

1.价值错位导致犯罪圈的过度膨胀。刑法是一种强制性秩序，对公民的基本权利影响巨大，不能任意突破自由的边界。风险刑法意味着风险还没有转变为实害结果时，刑法就可以定罪处罚，体现了刑法提前干预的立场。重视风险的刑法控制，从本质上是国家管理在刑法领域的延伸，如果缺乏一种法治筛选机制，也会导致犯罪圈的过度膨胀，自由的保障就面临危险的境地。

2.预防性功能取向对冲罪刑法定原则。风险刑法倚重预防性立法策略，具有提前干预的特点，这背离了人权保障的宗旨。由人权保障的思维出发，必须防止纯粹以预防为导向，从而导致模糊刑法界限和口袋化犯罪的危险，进而导致罪刑法定原则被颠覆的风险，如此，司法层面限制国家权力的努力也将付之东流。

3.部门法冲突会带来严重的法教义学难题。部门法冲突的根源是抽象危险犯模糊了刑法与其他法律之间的边界，风险刑法虽孕育了当代刑法有效控制风险的时代任务，但缺乏立法实证与后果考察，就会使这些抽象危险犯的构成要件自身模糊、抽象，会导致部门法之间的冲突。

（三）小结：风险刑法的法治悖论

风险刑法存在法治悖论，积极回应民众对社会安全的需要，是它相比于古典刑法的优势，在社会转型过程中具有一定的实践合理性。但若缺乏必要的节制，会一并带来刑法风险。由此，风险刑法在立法的扩张及其限度的选择上面临二难境地。

风险刑法的合理规制边界：三重视角的思考

犯罪化根据的理论再构建、二元化犯罪模式创新与集体法益的解释限度三重视角，有助于化解当前的刑法风险，有助于提供区分刑法发展正当与否的规范性框架。

（一）法益保护原则+刑法的谦抑性+后果考察：犯罪化根据的理论再构建

当刑法立法把本属于行政法调整的对象转入刑法调整的对象时，必须强化“法益保护+刑法的谦抑性+后果考察”的正当性根据原则。法益论并不是犯罪化的唯一根据，在法益论之外，刑法的谦抑性与后果考察都是犯罪化根据十分重要的衡量维度。只有通过三重过滤，才能为刑法上的犯罪化设定合理边界。

（二）刑法谦抑性的折衷方案：二元化犯罪模式之创设

随着风险刑法处罚关口的前移，刑法与行政法等其他部门法之间的冲突愈以凸显。如何有效解决这一冲突，是消解刑法风险的关键。把刑法谦抑性作为犯罪化根据理论，存在过于强调被告人自由的疑问，不能满足刑法调整社会风险的需要，而绕开刑法谦抑性而主张我国仍须实现相当规模的犯罪化，则又存在刑法过度干预自由的重大风险。因此，需要探索一条可供遵循的第三条道路。

二元化犯罪模式可以弥补这种理论缺陷，它是以犯罪人接受行政处罚或犯罪后以自身合作恢复被破坏的法益，作为处罚阻却事由。二元化犯罪模式的精髓在于，既非犯罪化，亦非除罪化，而是犯罪化与除罪化之间的互动结构，可以满足“刑法只是后备处罚”的理念与技术要求。毕竟，当今刑事立法并非一种力量所决定，而是多种价值综合考量的结果。立法的一端是人权保障（自由），要体现刑法的过滤器功能，立法的另一端是社会保护（安全），要发挥刑法的安全阀作用。二者并不是非此即彼的关系，在人权保障与社会保护之间，还存在一条折衷的立法选择，以二元化犯罪模式确保违法相对性理论在刑事法中的适用，可有效调和刑法与行政法等部门法之间的冲突。

（三）解释的限缩：刑法对集体法益的保护限度

风险刑法在高扬社会保障大旗的同时，也在不自觉地走向法益保护的的抽象化、拟制化，导致刑法自由保障机能的萎缩。寻本求源，这一问题的消解方案最终还应在集体法益的法教义学构建中寻找，即对集体法益的保护限度做出限缩解释。

集体法益必须被证明为个人的间接利益保护具有意义时，才有刑法保护的必要性。在风险刑法的视角下，集体法益的狭义使用及其与个体法益的实质关联，有助于使刑法摆脱纯粹象征性的陷阱。毕竟，就当前社会政治、经济、社会等发展而言，药品、环保等秩序无疑是最重要的，而秩序构建的目的在于保障公民的利益，公民的利益才是根本性的。秩序虽通过法律构建起来，但秩序本身并不必然能成为刑法保护的法益，只有通过秩序与个体的利益进行关联思考，强调抽象的集体法益总是服务于具体的与人相关的现实权益，才能明确哪些是值得刑法保护的集体法益，从而把不能还原为个体利益的集体法益予以排除。