过程论视野下行政特许产生的要素及过程

作为公私合作的重要制度之一，行政特许对于完成现代行政任务有重要价值。2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》开始施行。此前，2014年修订的《行政诉讼法》也明确将政府特许经营协议纳入行政诉讼受案范围，行政特许受到愈来愈多的重视。

行政特许的产生是其得以成立并发挥价值的起点和前提。然而，学界既往对行政特许产生的基础理论缺乏系统研究，诸多细节和问题有待厘清与解决。同时由于《行政许可法》未对行政特许的产生过程作专门细致的规定，实践中行政特许的产生出现滥设特许等种种弊端，这不仅易造成政府滥权、滋生腐败，还会导致公权力过度介入经济活动、侵犯市场主体的正当经营空间、禁锢市场经济活动自由等不良后果。

故选取适当理论视角，对行政特许产生的要素和过程作系统研究，既可深化行政特许基础理论，还可为现实中行政特许产生存在的问题提供应对方案，完善相关制度，保护有关主体合法权益。本文尝试以行政过程论为视角，对行政特许产生的要素与过程展开精细化研究。

研究行政特许产生的过程论视角

（一）讨论行政特许产生的若干基础性概念

1．行政特许的内涵。从权利、义务的角度切入，行政特许是行政主体在某些领域依法准许受许人从事与行政主体相似的活动以完成行政任务，受许人因而享有与行政主体相似的特殊权利、负有与行政主体相似的特殊义务的一种行政许可，受许人与作为特许人的行政主体具有各方面的“相似性”是行政特许的本质特征。

2．“行政特许产生”的内涵。一方面，“行政许可的设定就可以理解为在没有法律明文规定的情况下，某类法律文件率先自主地‘创造’出一种新的行政许可。因此，从本质上讲，设定权‘属于立法权的范畴’……相应地，行政许可的规定就可以理解为是对已经存在的行政许可进行的细化后补充”。另一方面，《行政许可法》第四章行政许可的实施程序中还包括行政特许的决定（如该章第六节的特别规定），这也是行政特许进入实践的重要步骤。据此，“行政特许的产生”包含了行政许可“设定”“规定”以及实施程序中的“决定”。

（二）“行政过程论”的方法论优势

传统大陆法系行政法学围绕行政行为论展开，但随着行政活动方式的扩张，行政行为论无法有效解释和规制行政活动的拓展；随后发展出的行政法律关系论虽对行为论的缺陷予以一定弥补，但仍存在不足。

“二战”后日本行政法学提出行政过程论。和行政行为论、行政法律关系论相比，行政过程论方法论优势在于：首先，全面考察行政过程中的各种行为形式或环节，扩大考察对象的范围，不仅关注已成型的行政行为，还对新出现的行政手段或未被定型的行政活动，以及难以独立的环节予以研究；其次，动态分析复数行政活动的连锁或结合，而不是像行政行为论那样主要静止地研究行政行为；再次，关注多方关系，除行政主体、相对人外，第三人或其他有利害关系的主体都是过程论关注的对象，这与行政法律关系论主要考察行政主体和行政相对人两者关系不同。

（三）以过程论研究行政特许产生的具体思路

首先，以过程论“全面考察”的思想分析行政特许产生所需的要素。行政特许产生的要素是指其产生所需的基本条件或元素，这些要素未被类型化为行政行为，仅以片段或其他形式存在，既可能存在于外部行政活动，亦可能存在于内部行政活动。

其次，以过程论“动态考察”思想分析行政特许产生的不同情形。由于《行政许可法》的笼统规定，有必要对行政特许产生的几种情形作类型化梳理。

再次，以过程论“多方关注”的思想考察行政特许产生涉及的其他主体及权利。由于受许人常获得独占性资格，这就会对其他利害关系人权益产生限制和影响，故研究行政特许的产生亦应关注这些易被忽视的其他主体及其权利保护。

行政特许产生所需的要素

（一）形式要素

根据过程论“全面考察”的思想，本文认为，在以要素为线索对行政特许产生进行研究时，首先需考虑其形式要素，即在形式上必需的条件或依据，其包括直接规范要素和客观范围要素。

行政特许产生的直接规范要素，是指行政特许产生所需的形式载体，即具体规范。《行政许可法》第14至17条明确了设定或规定行政特许所需的直接规范依据，包括法律、国务院发布的决定、行政法规、地方性法规和规章。

行政特许产生的客观范围要素，是指实际产生行政特许的范围或领域。《行政许可法》第12条第（2）项规定的许可类型通常被视为是行政特许，包括公共资源的配置、对有限自然资源的开发利用以及直接关系到公共利益的特定行业。这项规定为行政特许限定了边界。

（二）实体要素

1．职权要素

（1）行政特许产生所需的职权要素之含义。行政特许之“特”在于受许人与作为特许人的行政主体有“相似性”，即享有与行政主体相似的权利（行政主体的权利亦取决于其职权），负有相似的义务。义务随附于行政职权或作为控权的手段。因此，受许人享有的相似于作为特许人的行政主体的权利、义务之基础是行政主体的职权。故“行政特许产生所需职权要素”是指作为特许人的行政主体所具有的和产生行政特许有关的实体职权（特许后转化为受许人的权利）。

（2）职权要素与直接规范要素的区别。作为实体要素的职权要素有别于前述形式要素之一的直接规范要素。两者的含义和功能不同，实体要素中的职权要素源于行政主体的实体职权，虽然这些职权以某些规范为载体，但这些规范所含的内容是行政主体的实体上的职权；而形式要素中的直接规范要素则是指可设定或规定行政特许的规范，所含内容主要是形式和程序方面的规定。

（3）职权要素的具体类型。职权要素包括宪法、法律、行政立法和地方性法规中规定的行政主体职权。首先，作为行政主体合法性的根本来源，《宪法》部分条款直接规定了政府的职权。其次，各级权力机关通过的法律或地方性法规亦能明确行政主体职权，具体包括：部门单行法、组织性法律和地方性法规的规定等。再次，行政立法也可明确行政主体职权。

2．权利要素

（1）其他主体的一般权利。行政特许的产生有时需在行政主体征收其他主体的一般权利后，以行政职权融合这些一般权利，再基于行政特许的“相似性”本质，将此新生成的独占性复合权利通过行政特许转移给受许人。这类权利主要包括公民或社会主体从事经济活动等的权利。

（2）新兴权利。如对基因利用（权）、网约车平台的运营（权）、支付平台的运营（权）等，都可考虑以行政特许方式进行管理。国家或许可以行政职权介入这些领域，先占这些权利，待融合为具有一定独占性的复合权利之后，再基于行政特许的“相似性”本质，通过行政特许转移给受许人。

基于不同实体要素构成的行政特许产生过程

直接规范要素、客观范围要素这两个形式要素以及实体要素中的职权要素是所有行政特许产生所必需的要素，但不同的行政特许包含的其他实体要素可能不同。根据过程论动态考察思想，基于不同实体要素构成，可将行政特许产生过程分为三种情形——实体要素上仅包括职权要素、实体要素上包括职权要素+其他主体一般权利、实体要素上包括职权要素+新兴权利——分别进行考察。

（一）实体要素上仅包括“职权要素”的行政特许产生

职权要素即行政主体的职权，是这类行政特许产生在实体要素上的唯一内容，并不直接影响其他主体从事相关活动的自由和权利，其特征是：首先，基于特许的相似性本质，这类行政特许使受许人从事与行政主体相似的活动，具有与行政主体自为此活动时相似的权利、义务；其次，此类行政特许的产生并未禁止或限制其他主体以行政特许外的其他许可方式从事该领域活动。其他主体可经普通许可从事该领域活动，但不享有与行政主体自为该活动时相似的权利，亦不负有与行政主体自为该活动时相似的义务。

（二）实体要素上包括“职权要素+其他主体一般权利”的行政特许产生

此类行政特许产生所需的实体要素除行政主体职权外，还包括其他主体的一般权利作为权利要素。其特征为：第一，受许人经行政特许，从事与行政主体相似的活动，具有与行政主体自为该活动时相似的权利、义务；第二，受许人通过特许获得从事该领域活动的有一定排他性的资格，其他主体不得以行政特许外的其他许可方式从事该领域活动。

依据过程论思想，该种特许产生的过程是：首先，行政主体有职权从事该领域活动；其次，行政主体对其他社会主体本可从事该活动的一般权利进行征收并占有之，禁止其他主体从事该活动，继而将行政主体本可为该活动的职权加上被行政主体征收的其他主体的一般权利合并转化为有一定排他性的“复合性权利”，再把该权利通过行政特许转移给受许人。故这类特许含有行政主体职权与其他主体的一般权利。

（三）实体要素上包括“职权要素+新兴权利”的行政特许产生

根据过程论思想，这类行政特许在产生上的特征为：第一，经行政特许后，受许人享有与行政主体相似的权利，并履行与行政主体相似的义务；第二，受许人外的其他主体不得以普通许可等其他方式从事该活动，受许人的资格有一定排他性。这类特许的实体要素部分源于行政主体职权，另一部分源自新兴权利或归属尚不明确的权利。该种特许产生是在行政主体有权从事某项活动的前提下，“先占”归属不明的新兴权利，禁止其他主体从事该活动，再将行政主体本身可为该活动的职权与该权利合并为复合权利，再把此复合权利经特许转移至受许人。

不同实体要素构成的行政特许产生过程之完善

（一）实体要素上仅包括“职权要素”的行政特许产生过程之完善

这类行政特许的产生在实体要素上仅包括职权要素即行政主体的职权，基于行政特许的“相似性”本质，受许人享有与行政主体相似的权利或特权，但其产生尤需注意以下两点：

1．受许人亦应负担与行政主体相似的义务。既往不少此类行政特许的产生，片面强调受许人享有与行政主体相似的特权，却忽视受许人也应负担与行政主体相似的义务。行政特许固然可以享受相似于行政主体的权利来吸引社会主体加入特许，但受许人同时也应履行与行政主体相似的义务以完成行政任务。

2．受许人享有的特权不得影响其他主体的公平竞争。此类行政特许的产生并不禁止其他社会主体以其他方式如普通许可从事该活动。该类特许之受许人享有的特权不应不当影响其他主体的平等经营，受许人享有与行政主体相似的权利，但赋予受许人这些权利之目的在于完成相关行政任务，而非破坏公平竞争。

（二）实体要素上包括“职权要素+其他主体一般权利”的行政特许产生过程之完善

这类特许的产生需要的实体要素包括职权要素即行政主体的职权，以及权利要素即源于对其他主体从事该行业自由权的征收和转换，故尤需注意以下两点：

1．以法律保留原则确保此类特许的产生有坚实的规范基础。虽然部分行政特许的结果常与服务行政相关，但这类特许的产生涉及对其他主体权利的征收和占有，故依照法律保留原则，其产生应具有坚实的规范基础。宪法虽然是公权力合法性的根源，但往往有抽象性，对于模糊的宪法条款，需甄别其是否足够明确以作为此类行政特许产生实体上的职权要素。同时，为避免政府滥设特许，不宜以行政立法作为这类特许产生的直接规范要素和实体职权要素。此类特许的产生应主要以各级人民代表大会制定的法律或地方性法规为要素。

2．以比例原则约束行政主体产生此类特许的行为。其一，应符合妥当性原则，须以实现公共利益、完成行政任务为目的去产生行政特许，不应以通过出售特许权使政府获得暴利为目的。其二，根据必要性原则，此类特许的产生限制其他主体从事相关活动的权利、设置排他性特许的程度和范围应降至最低限度。其三，根据法益相称性原则，这类有一定独占性的行政特许的产生应在其实现的公共利益与对其他主体财产、一般的营业自由造成的损失间做必要衡量，方可作出决定。

（三）实体要素上包括“职权要素+新兴权利”的行政特许产生过程之完善

这类特许是在行政主体职权结合新兴权利而产生的。在新兴的经济、科技活动层出不穷的时代，简单禁止相关活动会阻碍进步，通过普通许可规制又可能监管不足，设置行政特许更易达到规制目标：一方面，通过给受许人设定相似于行政主体的必要义务，有利于实现对受许人的监管，防止新兴活动偏离正确发展轨道；另一方面，通过赋予受许人相似于行政主体的特殊权利，有利于扶持新生弱势主体。但该种特许产生过程应须注意以下几点：

1．可采用临时性许可方式产生并适当延长期限。这类特许涉及新兴权利及新出现活动，若过早转化为正式行政许可，可能给新事物过早定性并阻碍其发展。故在有配套制度可遏制滥设临时性特许的前提下，可调整《行政许可法》规定，将此类行政特许采取临时性行政许可即临时性行政特许方式予以产生，并将期限从一年改为一至五年，给新事物发展和试错足够时间。

2．权利义务的设置应具有审慎性、灵活性及符合对价原则。第一，为保持新型活动的活力，义务的配置应审慎，过重的义务会阻碍社会主体从事该活动的积极性和创新。第二，此类特许的权利义务具有可变动性，由于针对的是新型法律关系，故可根据实际需要及时调整这类特许的权利义务。第三，行政特许只有具备经济性才能持续发展，故除必要的公益性义务外，该类特许应更多体现市场经济的权利义务对价性，确保可持续发展。

3．发挥说明理由制度的功能。首先，由于本类行政特许是先占新兴权利才得以产生，相关主体及社会对这种先占和限制较陌生，故应以说明理由制度做必要解释，增强特许产生过程的可接受性；其次，由于此类新兴活动特许不成熟、权利义务具有变动性，行政主体亦应及时就变动的相关情况和理由向受许人及大众说明。