经济案件中民刑交错问题的解决逻辑

问题的提出

司法实务中，尤其是在涉嫌经济犯罪的案件中，很多时候，一个案件会同时触犯刑法与民法的相关规定，进而形成民刑交错的现象。民刑交错问题既涉及刑法与民法这两个不同法域的法益平衡，还涉及实体法和程序法的衔接与协调，更涉及刑法的谦抑性理念的运用，已经成为困扰司法实践的“老大难”问题，面对同样的案件事实，甚至会出现罪与非罪截然对立的判决。尽管最高司法机关出台了不少司法解释，但其关注的仅仅是民刑诉讼程序的协调。而且，相关司法解释之间甚至彼此冲突，或者最后简单地以“不可一概而论”为结论，让司法实务部门无所适从。与之相对，学界在批判司法实务中占据主导地位的“先刑后民”模式的基础上，提出的作为对抗措施的“先民后刑”模式，仍然存在这样的问题：未能明确地区分程序问题与实体问题，因而也未能把握问题实质，无法进一步而提出实体法上的解决路径。

本文认为，与诉讼程序的选择相比，民刑交错案件真正需要解决的问题应该是，我们可以将哪些民事违法行为进一步认定为刑事犯罪。因此，我们首先需要界定民刑交错问题的研究对象，明确地区分程序问题与实体问题，然后论证刑事违法性是犯罪的本质特征，在此基础上再论证民事违法性与刑事违法性的关系在于“民事违法性+可罚的违法性=刑事违法性”，进而提出民刑交错问题的实体法上的解决路径。

民刑交错问题的核心

（一）民刑交错问题的研究对象

要解决民刑交错问题，首先必须明确民刑交错问题的研究对象。民刑交错必须存在两个基本前提：（1）该案同时触犯了民事法律与刑事法律，同时形成了民事法律关系与刑事法律关系；（2）同一事实同时触犯了民事法律与刑事法律。

在此基础上，还需要进一步明确以下三点。第一，所谓“同一事实”，最高人民法院已经通过民事判例强调，“对‘同一事实’的认定，并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实，而应是自然意义上的事实本身”，“因为法律事实、法律关系均是指法律规范调整下的事实和关系，只要法律规范性质不同，法律关系或法律事实就不同。从这一意义上说，由于民事规范和刑事规范性质的不同，民刑交叉情况下不存在同一法律事实或同一法律关系，故以此表述作为判断民刑程序选择标准存在逻辑矛盾”。第二，对同一事实，民法与刑法可以同时适用，二者之间不存在择一适用的关系。由于刑法与民法的性质、目的不同，对于那些既违反刑法又违反民法的行为，完全可以在追究刑事责任的同时，也追究民事法律责任，只是在适用刑法追究刑事责任就可以实现民法的目的时，则只需适用刑法即可。第三，确定民刑交错问题的研究对象是同一事实引起的不同法律关系之后，还需要进一步确定民法与刑法何时会发生竞合。民法与刑法之间的关系一般体现于下述三种情形：（1）对于民法中的违法行为，刑法并无相应规定（如通奸行为等）；（2）对于刑法上的违法行为，民法并无相应规定或者不存在相应法律效果（如危险犯、未遂犯、贪污罪等）；（3）某行为既属于民法的违法行为，同时也该当于某个具体犯罪的构成要件，但未必具有值得科处刑罚的“质”与“量”（如民法上的不当得利行为可能符合侵占罪的构成要件；民法意义上的民事欺诈可能符合诈骗罪的构成要件；违反公司法的抽逃出资的行为可能构成抽逃出资罪）。由于刑法不可能完全涵盖民法等其他部门法的规制范围，更不可能取代民法等其他部门法的职能，刑法与民法等其他部门法之间既存在法域竞合也存在法域分化，唯有像第（3）种情形那样存在法域竞合之时（亦即，民法与刑法均对某类行为作出了规定，一个行为可以同时触犯民法与刑法，抑或说一个行为可以同时该当于民法与刑法的法律要件之时），才可能出现民刑交错问题。因此，民刑交错问题的研究对象是受到限制的，必须是在民法与刑法存在竞合时，同一事实同时触犯民事法律与刑事法律的情形。

（二）问题意识是源于对司法实务与学界现状的检讨

对于涉及民刑交错问题的经济案件，尽管“先刑观念”已经不符合现代法治理念，但是在我国当下的司法实践中，“先刑后民”模式仍然占据主导地位。虽然学界在批判“先刑后民”模式的基础上，提出了作为对抗措施的“先民后刑”模式，但该模式不仅含义模糊而且未能反映民刑交错案件之实质。正是源于对司法实务与学界现状的检讨，本文认为，问题的本质在于，哪些民事违法行为能够被认定为犯罪。

“先刑后民”模式是指一个事实同时触犯民事法律与刑事法律时，应该先开展刑事程序再进入民事程序，法院不应先就其中的民事责任予以审理判决。“先刑后民”模式的缺陷主要体现于以下几点：“先刑后民”体现了公权优先的价值观念，不符合现代法治理念；司法实践中，有的案件根本无法适用“先刑后民”模式；会出现当事人滥用“先刑后民”模式恶意规避民事审理的情形；“先刑后民”模式容易侵犯当事人权利；容易出现因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

《民事诉讼法》第150条第1款第（5）项规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，本案应当中止审理。因此，“先刑后民”模式绝非审理民刑交错案件的基本原则，而只是此类案件的处理方式之一，称之为一种诉讼模式更为合适。

基于对“先刑后民”模式的批判，不少学者主张代之以“先民后刑”模式。但是，所谓“先民后刑”根本上是一个内涵模糊的概念。如果是针对“重刑轻民”的传统思想而提出“先民后刑”，那“先刑后民”显然是一种司法理念而非诉讼模式；而这里所谓“先刑后民”模式解决的则是，究竟是刑事审理在先还是民事审理在先的诉讼程序选择问题，与这种理念探讨的根本不是一个层面的问题。反之，如果这里的“先民后刑”是与“先刑后民”相对应的一种诉讼程序的选择模式，则存在与“先刑后民”相同的问题，不仅过于绝对化，而且与《民事诉讼法》第150条第1款第（5）项的规定之间存在冲突。

由此可见，在批判“先刑后民”模式的基础上倡导“先民后刑”模式，或者依据民事诉讼法的规定直接主张“刑民并行”模式，这些仅仅解决的是民刑交错案件的诉讼程序的选择问题。可以说，这也是学界研究的最大误区。因为这种研究并未解决根本问题：在实体法上，我们究竟应该如何处理民刑交错案件？判断行为的罪与非罪，这是刑法要解决的终极问题，因此，不同于在程序法上关注民刑诉讼程序的协调，在实体法上，我们更应该研究哪些触犯民事法律的行为能够被认定为犯罪。这才是民刑交错问题之实质！

（三）实体法上的解决路径的提出是基于对犯罪本质特征的认识

在实体法上，我们处理经济案件中的民刑交错问题的目的只能是：确定哪些行为是犯罪，哪些行为只是一般民事违法行为。为此，要探求此类问题的解决路径，首先需要明确犯罪的本质特征是什么，再据此判断该民事违法行为是否符合犯罪的本质特征进而认定其是否属于犯罪行为。

《刑法》第13条规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。为此，通说认为，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的三个特征。其中，社会危害性是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础，是犯罪的本质特征；刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果。但是，本文认为，犯罪的本质特征不是社会危害性，而应该是刑事违法性。

近年来，社会危害性概念饱受批判。但是，由于立法者只能将那些具有社会危害性的行为确定为构成要件行为，司法者也需要通过评价行为的社会危害性程度来判断行为是否符合构成要件，而且，我国刑法明文将社会危害性作为犯罪概念的组成部分（《刑法》第13条）以及量刑根据之一（《刑法》第61条）。因此，问题的关键不在于一味批判而在于重新审视社会危害性与刑事违法性之间的关系，进而明确各自在犯罪论体系中的定位。

本文认为，由于社会危害性概念无法为司法者界定罪与非罪提供一个根本性标准，因而其不是犯罪的本质特征。无论是从立法还是从司法的视角看，我们都只能以刑事违法性作为犯罪的本质特征。从立法层面来说，立法者并不是将所有具有社会危害性的行为都界定为犯罪，而只是对那些值得动用刑罚加以处罚的行为用普遍规范的形式加以规制，也即以刑事违法性来确定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。就司法层面而言，只要立法者将某行为规定为犯罪，该行为就理应具有刑事违法性，按照罪刑法定原则，司法者就只能以刑事违法性为标准来具体决定行为是否构成犯罪。因而刑事违法性回答的是某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题，对刑事司法活动起规范、限制作用。概言之，行为之所以被立法者确定为具有刑事违法性，正是因为该行为的社会危害性经过立法者的选择过滤被认定达到了应受刑罚处罚的程度；行为之所以被司法者认定为犯罪，只能是因为该行为具有立法者通过罪刑规范所宣示的刑事违法性。这样，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三位一体共同说明犯罪的性质。其中，刑事违法性是犯罪的本质特征，社会危害性、应受刑罚处罚性分别体现刑事违法性的性质与程度，是刑事违法性之有无的判断标准。

民事违法性之有无对刑事违法性判断有绝对制约意义

如上所述，处理民刑交错问题的核心在于，能够认定哪些具有民事违法性的行为具有刑事违法性，进而认定成立犯罪，那么，民刑交错问题的解决路径就取决于如何处理针对同一事实的民事违法性判断与刑事违法性判断之间的关系。这是因为，行为从合法到违法再到犯罪的演变过程中，违法性程度也在不断累积，当违法性达到了应受刑罚惩罚性的程度，行为就构成犯罪，因而社会危害性达到刑事违法性的程度就是违法行为和犯罪行为的分界点。

为了调整多元化的利益诉求，国家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部门法，并由此形成了国家的整体法秩序。这样势必出现民刑交错的问题。法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释。我们应在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。尤其是，刑法等各个法域均采用违法性概念，而我国传统犯罪论体系中的违法性仅指具有刑事可罚性的“刑事违法性”，因而要在整体法秩序视野下讨论不同法域之间的违法性判断的关系问题，这里的违法性就不限于刑事违法性，而是指违反法规范受到否定评价这一意义上的违法性。在这个意义上，一般违法性（因违反了民法或者行政法等其他非刑法法规，被认定具有整体法秩序意义上的违法性）概念有其独立存在的价值。这是因为，虽然违法性是认定犯罪的前提，但刑法不可能采取将所有违法行为均科以刑罚这种“不逊”态度，因而有必要另外加上“可罚性”要件，采取“一般违法性＋可罚的违法性＝刑事违法性”这种二重判断结构。这样一来，民法上的违法行为要被认定为犯罪，还需要达到刑事可罚的程度，具有可罚的违法性。具体而言，在经济犯罪领域，经济犯罪规制的行为，都必须首先考察其是否属于违法行为，如果该行为不构成违法或阻却违法，就不可能涉及刑事犯罪的领域，更不可能构成犯罪。因此，解决经济案件中民刑交错问题的正确路径是：（1）不得将不具有民事违法性的行为认定为具有刑事违法性；（2）不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定为具有刑事违法性。

第（1）点是必须坚守的底线，当下尤其值得重视的是第（2）点，我们不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定为具有刑事违法性，进而认定成立经济犯罪。也就是说，在经济活动中，要严格区分罪与非罪的界限，对于一般的违法违规行为可以采取行政处罚、经济处罚、民事赔偿等方式妥善处理，但是不能把一般的违法、违规行为当作刑事犯罪来处理。这种观念符合严格界定刑民界限，防止将经济纠纷当作诈骗等经济犯罪处理的法治要求，最高人民法院近期相继通过再审宣判无罪的“张文中诈骗、单位行贿、挪用资金案”“赵明利诈骗案”就是这种观念的体现。

“不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定为具有刑事违法性”这一路径至少存在两个方面的实际意义：其一，对维权本身存在事实根据的“过度维权”行为入罪应慎之又慎；其二，不能被入罪的“过度维权”行为仍然有可能是整体法秩序意义上的违法行为。在谨慎入罪已经成为普遍共识的大背景下，后一意义更应该受到重视。正是因为存在事实根据，“天价索赔”才属于维权行为，不能因为索赔数额过高而轻易认定行为人具有敲诈勒索罪意义上的“非法占有目的”，也不能因为行为人动辄以向新闻媒体曝光相威胁就直接认定其行为属于敲诈勒索罪意义上的“威胁或要挟”。但是，同时应该明确的是，也不能因为存在事实根据，就可以漫天要价不守承诺。维权，是指行为人在权利或利益受到侵害时，通过合法的方式来维持或恢复自己正当权益的行为。当消费者遭受损失处于维权者的地位时，也不应完全无视对方的权利而任意行使无限扩大自己的权利。那些远超社会一般观念所能接受之必要限度的天价维权，与其说维权者是在进行索赔，很多时候还不如说是在利用自身有利地位索取高额封口费，因而过度维权并不符合作为法律之精髓与灵魂的公平正义原则。因此，在本文看来，“天价索赔”等“过度维权”行为不符合社会一般观念，属于应被否定评价或者至少是不宜提倡的行为，虽然一般不构成敲诈勒索罪等经济犯罪，但并不必然意味着在民法上也是合法的，仍然可能属于民法上的违法行为，应受到法规范的否定评价只是因为其违法性没有达到应受刑罚处罚性的程度，不具有刑事违法性，才不构成犯罪。

结语

要解决经济案件中的民刑交错问题，首先，我们需要明确此类案件的研究对象仅限于民法与刑法存在竞合时，同一事实同时触犯民事法律与刑事法律的情形；其次，需要明确所谓“先刑后民”或者“先民后刑”“刑民并行”的做法是司法机关采取功利实用主义的结果，解决的只是民刑诉讼程序的协调问题，因而我们还需要区分程序问题与实体问题；再次，实体法上处理此类问题的目的只能是，确定哪些行为是犯罪、哪些行为只是一般民事违法行为，因而需要明确问题的关键在于，如何处理民事违法性与刑事违法性之间的关系；最后，在此基础上确定实体法上的问题解决路径是：（1）不得认定不具有民事违法性的行为具有刑事违法性；（2）不得认定不具有可罚的违法性的民事违法行为具有刑事违法性。