如何防范与化解“一带一路”合作法律风险？

本社记者 李锐忠 吴思敏

为帮助中国企业更好地了解“一带一路”沿线国家法律制度，防范和化解海外投资法律风险，近期，中国法学会在广州市举办第六届“国际投资经贸法律风险及对策研讨会”。会议以“深化‘一带一路’法治合作，共建开放型世界经济”为主题，来自五大洲36个国家和地区的200多位法学法律界和工商界代表出席。

会上，各方代表畅所欲言，各抒己见，详细分析了中国企业在“一带一路”合作中存在的各种法律风险，并对如何防范和化解法律风险、更好地促进开放与合作等方面分享了自己的经验，提出建议，为中国企业“走出去”更好发展指点迷津。

中国企业“走出去”投资面临各种风险

为了让中国企业了解更多海外投资可能面临的风险，吸取教训，法学专家、涉外律师代表均分享了自己经验和教训，为企业“传经送宝”。

广州知识产权大律师、广东法学会知识产权研究会副会长温旭指出，“一带一路”企业要走出国门，不仅是要输出商品、到国外投资，还要引进先进技术和高端人才，所以常面临的知识产权法问题有三个方面：首先是商品走出国门最大问题是受到西方发达国家的专利技术的封杀与垄断问题。关税是明知的，但是否落入他人专利保护范围并不是可直观判断的，一旦企业遭遇国际专利诉讼，面临的是高昂的律师费、商品销售禁令以及天价的判赔额，这对中小企业来说是致命的。所以，这就需要懂技术、懂专利、懂国际法律的知识产权专业人才提供专业的法律服务，在商品出国展览及境外销售前就作好充分的专利检索分析和预警，避免在国外被诉。其次是我们不少企业在起品名或商标时喜欢带点“洋味”，一旦出口，可能存在侵犯国外品牌或商标的法律风险。知识产权的保护具有国界和地域性，同样的品牌在国内营销是合法的，但出口到境外却有可能构成侵权，这点也应引起高度的重视。如果构成商标权侵犯，你的商品将会被销毁，并需支付1至3倍的罚款。最后就是引进外国高端技术人才，一定要注意其所带来的技术是否会构成侵犯他人的技术秘密。如果企业所生产的产品出口到被引进人才所在国，与他们的原有企业形成竞争关系，极易在境外被提起侵犯技术秘密的不正当竞争之诉，被索取高额赔偿，甚至面临牢狱之灾。

广东外语外贸大学法学院兼职教授、硕士研究生导师，司法部、全国律师协会“一带一路”跨境律师人才库首批成员，亚太法协会（LAWAISA）“‘一带一路’委员会”委员闪涛介绍，一些“走出去”的企业屡屡受挫，其中一个原因是风险意识薄弱。目前，企业“走出去”更多看到的是商机、机会，往往会忽视了可能存在的风险或者不知道有风险。甚至是想当然地认为在国外面对类似的问题、纠纷，可以套用过去国内成功的经验，用同样的方式、手段来化解这些风险。还有就是缺少相关的专业团队，尤其是涉外律师团队。从事涉外法律服务不是每一个律师都能做的，涉外律师除了要通晓本国法律外，还要把好语言关。我们发现很多投资失败和投资教训都是在最开始，大家的沟通了解不充分导致产生误解，比如，中国企业在洽谈时会说“原则上没问题”“基本没问题”等口头语言，但国外合作方有可能就会认为你这是带有法律效果的承诺，以为双方可以建立合作关系了，如果最终没有签约成功，中方就可能被起诉违约。

防范和化解“一带一路”合作法律风险的“妙招”

“一带一路”沿线国家大多是处于转型中的发展国家，法律制度存在较大差异，政策环境较为复杂。为帮助中国企业更好地防范和化解海外投资法律风险，法学专家、律师代表等纷纷建言献策。

温旭说，我们的企业走出国门，一定要有自己独立的品牌。过去，我们的产品出口更多的是贴牌生产，这样我们永远没有自己话语权和定价权，更没有自己的国际市场空间与地位，利润的大头永远属于境外品牌商，而我们只是蝇头小利的加工或生产者。现在，我们更加主张创造自己的品牌去出口，品牌就是生产力，品牌的知名度就是无形财产，像华为手机这样靠自己的品牌闯入国际市场才能真正兑现自己应有的市场价值。

更重要的是，我们的产品出口到国外，不能只是消极被动地规避侵权，更要变被动为主动，研发自己的核心专利、技术。专利技术是先进的创新技术，规避不侵权的技术，往往又成为传统的、落后的技术产品，无法形成国际竞争力。因而，我们出口的商品，不仅不要侵犯他人的专利，更关键的是要有自己的国际专利，尤其是要有无数个核心专利、核心技术，这样即便是自己的产品有包含使用了别人的专利技术，通常也可以通过相互交叉许可而避免侵权之诉。正如，一些国家面对华为独特的专利技术，无可奈何采取政府手段封堵，正好说明了华为技术的独创与领先。

广东外语外贸大学研究生院院长、中国国际私法学会常务理事、广东省法学会国际法学研究会副会长袁泉认为，企业要防范和化解海外投资风险，可以从两个方面入手：一是充分利用多元化国际投资争端解决途径，保障投资的利益和安全。企业可以综合运用各种谈判、协商、斡旋、调停等政治手段和国际司法手段，除国际投资争端解决中心（ICSID）和WTO的调解和仲裁外，还要充分发挥律师、会计师事务所在海外并购中的作用，加强与国内外中介组织的合作。二是全面运用各种信息渠道和服务平台，开展对东道国的投资环境评估，做好风险预防工作。企业充分利用商务部等政府主管部门公开发布各种报告，国家和地方政府建立的对外投资信息服务系统，以及各种进出口商会、国内外行业协会、外国企业协会等中介机构提供的投资信息交流和风险预警平台，建立投资信息和风险预警数据库，为企业海外并购决策夯实信息基础。

闪涛介绍，一方面，企业要提高风险意识；另一方面，要聘请相关专业团队，尤其是让涉外律师团队介入到商事洽谈过程中，起到语言沟通、澄清以及提示企业可能存在法律风险的作用。再者，如若企业被告上国际仲裁庭，不能以“鸵鸟”的心态假装不知道，不去出庭，如若执意采取回避的方式首先将会给仲裁庭留下不好的印象；中国企业需明白国际仲裁是一种非常专业的、国际化的、公开透明、公平公正的纠纷解决方式。

支持世界贸易组织改革以维护多边贸易体制

当前，世界贸易组织的一些规则滞后于世界经济发展，个别世界贸易组织成员采取单边主义、贸易保护主义措施，成为世界经济发展的不确定因素，对新兴市场国家和发展中国家发展造成不利影响。与会法学专家及律师代表一致认为，法律法学界应支持世界贸易组织进行必要改革，以维护多边贸易体制。

袁泉说，习近平总书记指出应该坚定维护自由贸易和基于规则的多边贸易体制。中方赞成对世界贸易组织进行必要改革，关键是要维护开放、包容、非歧视等世界贸易组织核心价值和基本原则，保障发展中国家发展利益和政策空间。这表明了中国维护多边贸易体制的坚定立场和支持对世界贸易组织进行必要改革的鲜明态度。

袁泉认为，改革应坚持三项基本原则：第一，维护非歧视、开放等多边贸易体制的核心价值，为国际贸易创造稳定和可预见的竞争环境。第二，保障发展中成员的发展利益，纠正世界贸易组织规则中的“发展赤字”。解决发展中成员在融入经济全球化方面的困难，帮助实现联合国 2030年可持续发展目标。第三，遵循协商一致的决策机制，在相互尊重、平等对话、普遍参与的基础上，共同确定改革的具体议题、工作时间表和最终结果。

印度律师协会候任会长、亚太法律协会前任主席普利桑特·库玛先生也阐述了自己的观点，他说：“我曾经是亚太法律协会的主席，所以跟亚太地区法律界有很深联系，大概有十年时间。亚太地区法学法律界维护多边贸易体制要做的就是维护WTO的改革，来保护新兴国家的利益。大多数人都没有参与到改革的进程中，但作为律师，我们知道法律的原则和依法治国的知识，我们举行类似这样的研讨会并在会上讨论一些问题，一定程度上可以为政府提供对策指导和建议，同时也可以引起公众对事件的关注。这是非常重要的，因为很多国际协议都是经过法学法律界讨论形成的，普通群众即使会被这些协议直接影响，但是他们不知道发生什么事情，所以我们法学法律界的人有职责为公众解释这些事情。”

推动“一带一路”建设，需多方力量的参与

目前，在“一带一路”沿线国家中，贸易、投资、科技等领域的互动性逐步加强，基础设施、能源、通信之间的合作迈向深入。有关领导、法学法律界代表认为，要进一步深化“一带一路”沿线国家的合作，加强建设，需要多方力量的参与，并不断完善机制体制的建设。

袁泉对此也有自己的看法，她认为随着“一带一路”沿线国家合作的深入，在法律适用方式方法上，面对更多新型法律争议，国内司法机关必须要与时俱进。中国作为全球最大的发展中国家和世界第二大经济体，其法治环境和发展前景受到全世界的高度关注。“一带一路”倡议与自贸区建设对提升我国司法的国际公信力提出了更高的要求。最高人民法院在适用《纽约公约》审查埃及仲裁裁决的司法实践中，全面清晰地表达了仲裁地仲裁程序法对仲裁程序的强制适用与补充适用规则。当事人可以选择仲裁程序适用的法律，但仲裁地仲裁程序法的强制性规定具有直接适用的效力。同时，在缺乏有关仲裁程序的合意时，仲裁地仲裁程序法对仲裁程序具有补充适用的效力。

普利桑特·库玛先生也提出了一些建议，他说：中印之间的法律合作有很大的空间。两个国家的法律制度不一样，但是我们都是发展中的经济，所以要尽量改善法律制度来服务经济发展。在“一带一路”建设中，纠纷解决机制是很重要的一个方面，国际商事纠纷需要有一个中立的第三方平台来解决，所谓的第三方平台是指西方的纠纷解决机构或者是亚洲的仲裁机构。中国和印度是金砖国家，相信两国在纠纷解决方面都能够创造一个更中立的环境。

喀麦隆行政与法官师范学院行政部主任马格瑞斯·阿特女士表示：“非洲国家对‘一带一路’建设是非常有兴趣的。‘一带一路’倡议让非洲能更加紧密地融入到世界经济发展中，而且中国给非洲国家带来的不只是进口货物，还有基础设施的建设。我个人及整个非洲人民都是非常希望能够继续参与到‘一带一路’建设，在建设开始前，我们有很多服务、物品都买不起，但现在我们能够做到很多以前做不了的事情。这次我来到中国参加此次交流会，就是希望能够了解到更多‘一带一路’建设情况，让更多的非洲人民能够参与到建设中来，并从中获益。”