IPO误读“重大违法行为”险些酿错

罗培新 徐凌婕

一场与发审委员的激烈“交锋”

一家企业在其招股说明书（申报稿）中称，在报告期内（2016年1月1日起至2019年7月31日）无环保行政处罚记录。然而，发行委员在审查相关材料时发现，发行人于2017年12月、2018年2月两次收到了当地环保部门的《停产整改通知书》。第一次是因为压泥废水收集不当，出现流溢情况，临时污水处理设施未设置第一类污染物采样点。第二次是因为危险废物贮存仓库不规范。招股说明书（申报稿）称，公司在取得环保部门的整改意见之后，立即进行了整改，整改过程中未严格按照《停产整改通知书》进行停产，违反了主管部门的处罚相关规定。因为根据《停产整改通知书》，发行人在完成整改任务并报送和公开整改结果后可自行恢复生产。由于前后表述存在诸多矛盾之处，发审委员提出书面问询函：请发行人补充说明，为什么环保部门先后两次出具了《停产整改通知书》，发行人却可以“不停产”而整改，然后又称这两次均不属于行政处罚？根据我国《行政处罚法》第八条的规定，责令停产停业属于典型的行政处罚。

发行人进行了函复，坚称在报告期内未遭受到行政处罚。对于该函复，发审委员并不满意，该问题最终带到了现场聆讯环节。在该环节，发审委员提出了一个非常严肃的问题：发行人在报告期内被相关部门做出停产整改行政处罚，但在招股说明书（申报稿）中却披露其在报告期内未受到行政处罚。请发行人代表进一步说明相关披露是否真实。信息披露不真实，特别是隐瞒可能影响上市的处罚记录，后果是非常严重的。发行人代表现场回复称，由于该违法行为比较轻微，环保部门做出的行政决定，属于行政命令的范畴，不属于行政處罚。因为没有事先告知，也没有关于行政复议与行政诉讼的随附告知。

对于这番辩解，发审委员显然并不认可，进行了激烈的追问：其一，发行人的《招股说明书》（送审稿）称，未严格按照《停产整改通知书》进行停产，违反了主管部门的处罚相关规定，此处已经自认遭受了“处罚”;其二，《环境行政处罚办法》（《环境保护部令第8号》）第十条规定，根据法律、行政法规和部门规章，环境行政处罚的种类有……（三）责令停产整顿;（四）责令停产、停业、关闭……发行人收到的《停产整改通知书》，已经被责令停产整改，属于典型的行政处罚;其三，行政命令是行政主体依法要求相对人做出一定的作为或不作为的意思表示，如命令纳税、命令外国人出境、禁止携带危险品的旅客上车等，通常是针对普遍的人和事产生普遍的效力，另有部分是针对具体的轻微违法行为，例如，责令限期改正等，但通常不会要求停产停业。

一番聆讯下来，发审委员直接问，退一步来说，即便此次过会了，投资者起诉你们，你们是否会因为披露不实而承担责任？你们可以说，此次违法行为轻微，没有造成严重后果，从而在没有停产的情况下完成了整改，并根据环保部门的要求，向社会进行了公示，环保部门也认可了，但绝不能否认遭受过行政处罚。在会上，发行人最终承认，确实存在环保领域的违法行为，也确实遭到了处罚，但该违法行为轻微。最后，发审委员形成以下会后事项：请发行人修正招股说明书关于报告期内不存在行政处罚的披露，并就该行政处罚针对的违规事实不构成《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条所称的重大违法行为的理由，进行披露。

针对发审委员的问询，次日，发行人律师发来补充意见，在描述了一番事实后称，“……上述事项涉及的环保违规行为轻微，未对公司的工厂生产设施、生产工作人员、周边居民生产生活环境等产生不良影响;公司整改过程均不涉及光刻等主要生产环节，且公司在极短时间内完成了整改，并按环保部门要求及时向其提交了整改报告及进行了公示，满足了《停产整改通知书》的要求;环保部门在后续对公司的检查过程中未对前述两次整改过程未停产、整改措施及整改效果提出异议。2017年6月与2018年6月，根据当地政府部门对重点排污单位的环保信用等级评定结果，公司两度被评为‘环保良好企业……综上，本所律师认为，上述行政处罚所针对的违规事实情节轻微、未造成严重环保后果并及时按照要求进行了整改，不属于《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条所称的重大违法行为，对本次发行上市不构成障碍”。

“重大违法行为”的判读困扰

曾经，香港有一个湖面，政府为了保护生态，禁止人们在湖里钓鱼，用的是“fishing in the pool is forbidden……”的表述。有人拿着钓竿，从湖面之外伸竿垂钓，被抓到后辩解说，我没有在湖“里”钓鱼啊……有鉴于此，立法者迅速修正法律，将规则更改为“fishing in or from the pool is forbidden”，即“禁止在湖里或从湖里钓鱼……”

根据实践变化，密织法网、堵塞漏洞，是立法的应有之义。然而，在许多情况下，即便立法者穷尽智慧，也无法预知所有情形并予逐项列举。这样，就给执行层面留下了相当大的自由裁量空间。科创板的发行上市审核，经常会面临这样的情形。例如，《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条第二款规定，“最近3年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。”以上是科创板IPO的否定性条件。然而，在什么情况下符合上述条件，具体认定并不总是那么容易。

第一种情形相对容易判断，因为“罪刑法定”，是否存贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，看法院的判决结果就可以了。

第二种情形就复杂得多了。如果说，欺诈发行、重大信息披露违法还算比较方便认定的话，“涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”就复杂得多了。这里存在两个构成要件：其一，领域要件，违法行为必须发生在五大领域之内，在五大领域之外的违法行为，例如，未履行员工工资扣缴义务，未必会影响上市。当然，最好不要挑战这一制度，因为“等”领域，有等内等与等外等两种解释。其二，后果要件，即违法行为必须达到“重大”的程度。这样，即便在以上领域存在违法行为，但违法行为轻微，没有造成危害后果，或者危害后果不严重的，未必构成“重大违法行为”。

然而，在科创板上市申请过程中，有些发行人、保荐机构及发行律师未能细致研读规则，在招股说明书（申报稿）中，未能区分违法行为与重大违法行为，甚至误认为，只要发行人在报告期内存在违法行为，就会遭到上市否决。基于此种误读误判，他们就倾向于尽可能少披露甚至不披露违法行为，甚至将违法行为遭到的处罚另作他解，从而间接“佐证”不存在违法行为。

上述科创板公司就是鲜活的例子。在刨根问底的问询之后，该发行人修正了披露内容，最终获得了五位发审委员的认可，该企业得以顺利过会。这一事件，留给市场的普遍教益是：诚信不欺，实事求是，是科创板成功申请的不二法门。否则，即便蒙混过关，发行人也有可能在股价下跌时被投资者以“信息披露不实”为理由送上法庭，那个时候将更为被动。

或许，发行人与保荐人对违法记录另作解释的一大原因是，他们对审核人员及发审委员甄别一般违法行为与严重违法行为的能力，持有犹疑的态度。在行政管理过程中，的确存在类似的情形。

我国《政府采购法》第二十二条第一款规定，供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……《政府采购法实施条例》第十九条规定，重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。前几种违法情形非常明晰，唯有“较大数额罚款”不确定性较强，裁量空间较大。因而，问题的焦点在于，如何认定“较大数额罚款”？按照法益均衡原则，遭受“较大数额罚款”，应当属于与“受到刑事处罚或停产停业、吊销证照”等同位阶的严重处罚，这样才会触发采购禁入的信用惩戒。在不同行业中，罚款数额“较大”标准千差万别，例如，环保领域和税收征管领域动辄开出天价罚单，而在市井小贩的城管领域，罚数千就可能属于“较大”罚款了。因而，最好的处理方式是，考虑到执法领域不同、情况千差万别，可由各主管部门结合本领域特点先行提出标准，财政部门再根据行业差异及法益均衡，将前述标准整合为各领域的“较大数额罚款”清单，统一适用于政府采购领域。

科创板的上市标准中，对于“重大违法行为”的认定，看來，也应按照发行人所处领域，确定更为精细的标准。这样，不仅能够给发行人确定预期，避免其由于恐惧而动作变形，同时给审核人员操作性更强的判断标准。

罗培新系中国证券法学研究会副会长