浅析汉代刑罚体系中的“斩右趾者弃市”

■刁悦平/吉林大学文学院

一、五刑体系下的“斩左右趾”

汉文帝刑罚改制的举措中，可以明显的看出对于左右脚的刑罚是有区别的。那么汉代或是汉代以前是否所有刑罚对于“左”和“右”所对应的“轻”和“重”都有明显的区分，便需要探究一番。由于改革所涉及的肉刑中墨、劓、刖、宫这四种刑罚与刑罚中最典型的所谓的“五刑”有一定的重合，这也就是我们所说的“肉刑者，五刑之别称”［1］。就先从“五刑”中寻找是否也存在“左”、“右”之差。

从宏观上看，汉文帝对于肉刑的改革是以肉刑为主的旧五刑和以“笞、杖、徙、流、死”为核心的新五刑之间的分水岭。在“五刑”即通俗来说“刺字、鼻、砍脚、［2］除生殖器”这几种刑罚之中，我们并不能找到与“砍左右脚”相似的对待“左”与“右”右明显差别的刑罚。既然在传统五刑体系下对于“刖刑”我们很难看出有“左”与“右”之分。那么我们便需要从“左”与“右”背后的文化层面来探究汉文帝在改革中为我们留下的疑点。

二、“斩左右趾”背后的文化蕴含

《汉书·刑法志》中“斩左趾者，笞五百，当斩右趾者，弃市。”很明显的可以看出，“斩左趾”和“斩右趾”是完全的两个级别，那么如果抛开起初我们对于“左”与“右”和“轻”与“重”相互的对应关系，“斩右趾”是否也可能是在“左趾”已经没有的基础之上进行的一种的惩罚。在查阅资料的过程中，笔者寻找到了对于这一问题的论证［3］，其中通过先秦时期和张家汉简中的案件推测“斩右趾”可能是作为加重处罚或针对累犯而使用的，即一旦试驾了斩右趾，可能意味着罪人左趾也不复存在。

可是如此一来，仍无法解释将“斩右趾”变为死刑的缘由，且为何在处罚的过程中要先左再右地进行处罚呢？针对“斩右趾”变为死刑，时人大多不解，班固“外有轻刑之名，内实杀人。斩右趾者又当死。”［4］对此也表示出自己对此不解的态度，笔者认为，在这一点上，有两个方面的因素，一为从前面“劓”、“斩左趾”更改为“笞刑”的刑量上看，“笞三百”到“笞五百”中间相差两百，对于罪加一等的“斩右趾”，如果再加二百，那便是“笞七百”，且不论用何种规格的板子来惩罚，只看这一数字恐怕也难以让一个衙役从头至尾的进行行刑更难以使常人存活。但如果将起步的“笞三百”进行降低，那么又难以达到相应轻重的惩罚力度。所以作为“斩右趾”这一级别的重罪，如果仍用“笞刑”来解决，不甚合适，但在取消肉刑的状况下，轻刑与重刑之间除“笞刑”又没有更加合适的处罚方式，这便使“斩右趾”这一级别的刑罚处于一个尴尬的境地。其二，所谓“弃市”，笔者认为在汉代是对于死刑的一种泛说，汉书中，“弃市”出现了88次，主要有这样几种用法。

一则为表示“由于某种原因而导致弃市”，例如，“魏其侯窦婴有罪，弃市”［5］“左将军荀彘坐争功弃市”［6］，再如“廷尉李种坐故纵死罪弃市”［7］。主要形式是“坐……弃市”。

二则为，没有明确的说明犯罪原因，直接有一个判断性语句的。例如，“房弃市”［8］“左冯翎韩延寿有罪，弃市”［9］，再如“首匿谋反者下狱弃市”［10］和“三长史皆弃市”［11］。

三则为，将某一刑罚并入“弃市”，例如“改磔曰弃市”［12］。

从《汉书》对于弃市的记载可以看出，汉朝初年为顺应宽平的政策，较少的出现“弃市”的字眼，并且有将其他死刑也划入“弃市”行列的现象。

所以，笔者推测，汉朝所谓的“弃市”可能包含“绞刑”甚至“分尸”等多种刑罚，“弃市”是对全部死刑的一种统称，或者从另一种角度来说，利用某种使人致死的手段将犯人行刑然后将其曝尸于市都可以算是“弃市”。这其中，便有这样一种可能，我们将其放入汉代的特殊背景之下。汉初在黄老之学盛行了一段时间后，从文景时期，儒家思想便开始崭露头角，到武帝时期更为兴盛。如此一来，儒家思想中对于“身体发肤受之父母，不可毁伤”的观念与汉初“肉刑”为主的“五刑”是有冲突的。而汉文帝在少女缇萦的请求下进行废除肉刑的改革，一方面也可以说是顺应潮流抚慰人心。那么对于处于尴尬位置的“斩右趾”，是否可以理解为，利用死刑中能够保留完整躯体的“绞刑”代替损伤躯体的肉刑。一方面将左右脚都斩去本身对于犯人来说已经丧失基本的行动力，甚至很有可能在行刑的过程中因为感染或者恢复不佳而丧命，倘若该人身体素质尚佳，那么对于该人的心理伤害也可以说是无比巨大的了，与其苟活于世，不如留个全尸，也算是对祖先父母的一点敬意。

那为何砍脚的时候，先左再右呢？这一点笔者认为需要结合人类学和历史学两个方面来谈，人类习惯用右手的原因，以笔者自身薄弱的知识无法解答，但是曾有人类学家揭示过这样的道理。［13］所以说，殷人是遵循着自然的法则的，但当时间继续推进，朝代的更迭，新的朝代需要建立新的制度来肇事天明的更换，因为殷人尚右，周人便有所偏异的尚左，这种从制度层面的变化，我们也可以从两朝在选择不同服色上看出。而汉朝，从军事和官职上都以右为尊［14］。那么左为轻，右为重，当然对于犯人来说，先进行较轻的“斩左趾”，再进行较重的“斩右趾”。

三、结语

如此一来，做一总结，由于所涉及的肉刑中墨、劓、刖、宫这四种刑罚都是对人的机体产生一定迫害，汉文帝时期进行的废肉刑改革中不再对人的机体再次进行损伤而是将刑罚转移到劳役刑或是鞭笞等刑罚，所以废除肉刑基本可以说是对于五刑刑量的减轻，这能够体现汉文帝对于儒学之风渐而兴起的态度。在汉代特定的条件下，汉文帝废肉刑导致在轻刑与死刑之间“斩右趾”处于尴尬的位置，因而为了不减轻刑罚份量而又能体现改革的总体思路，改革集团只得在众人不解的情况下将“斩右趾”改为死刑。