试论离婚案件中对未成年子女权益的保护

■原 诚 刘小丰/河南河阳律师事务所

民事权益是公民受到法律保护的权利和利益。未成年子女作为社会普通公民的一个群体,具有与成人一样的法律人格,其权益同样受到国家宪法和法律的保护。对于“未成年子女”这一概念,就我国现行法来看,应定义为家庭中未满18周岁的子女。未成年子女享有宪法赋予一般公民的基本民事权益。表面上，父母离婚,只是家庭成员间的生活方式等方面发生了改变,而事实上，给未成年子女带来的，是健康成长、生活条件、精神生活等整个成长环境的重大改变，对未成年人的伤害难以估算。

因此，如何最大可能的营造未成年子女生存和发展的环境,保护未成年子女合法权益,保障未成年子女健康成长,成为最重要问题。在处理涉及未成年子女事务时,均应当优先考虑未成年子女的利益,促进我国相关法律制度的不断完善,是解决问题的最适当方法。

一、离婚案件中保护未成年子女权益的现行制度

所谓未成年人，依据《民法总则》第十七条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人”。我国现行法调整未成年子女权益的保护制度主要是监护、抚养、探视和财产保护等制度，而实践中，上述制度存在或多或少的不足之处。笔者从以下几个方面加以分析。

第一，未成年人的监护与抚养制度分析。

监护权和抚养权是息息相关的权利，但二者也是不同权利。《婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”。据上述规定及《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，明确了夫妻离婚后，未成年子女的抚养人的确定原则。但除《民法总则》第二十七条等条款笼统规定了父母是未成年子女的监护人，并未明确离婚后监护人是父母二人或是实际抚养人。现实中往往产生些许歧义，也不利于未成年人的保护。

其一，关于监护制度。依据《民法总则》第二十七条规定，父母是未成年子女的监护人，而监护即是权利，也是义务。没有实际抚养子女一方，由于无法进行实时的教育、监督，无法行使监护权。虽享有该权利，但难以行使，离异父母双方的权利义务不明晰，不公平。现由法律规定下，往往会出现，孩子有了问题，不管享有监护权人是否行使权利，直接认定均需承担的法律后果，往往出现权利义务不对等情形。

该规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年子女的合法权益，并在未成年子女造成侵权行为后，多一个赔偿责任主体，一定程度上保障第三人的权益。但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。

其二，关于抚养制度。依据《婚姻法》第三十六条：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。离婚后的实际抚养人，依法会认定为未成年人民事行为的法定代理人，不仅代为行使未成年人的各项民事权利，也承担着民事责任。当他人侵犯未成年人合法权益时，法律实际抚养人作为其法定代理人，行使其相应的民事权利。但并没有实际抚养人侵犯未成年子女权益的救济制度，如果发生该种侵权行为，因实际抚养人的法定代理权，阻断了另一方的父或母，代为主张的权利，不具有民事行为能力的未成年子女合法权益，难以得到保护。

综上，法律应当明确离婚后未成年子女的监护权仍有父母共同行使，或实际抚养人行使监护权，另一方享有监督权利予以牵制。不仅能够警示、防止懈怠，也便于未成年人权利的保护。

第二，未成年人探望权制度分析。

依据《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。法律虽规定了离婚后父母对子女探望的权利，但对这种权利如何行使、如何保护、如何执行，法律缺乏明确具体的规定。在案件的审理中也没有一个统一的处理意见，只能依靠法官自由裁量。尤其是探望权的执行，现实中依靠实际抚养人主动履行。没有配套制度加以调整，以致频繁出现因探望权，双方再次对簿公堂的情形，即不利于未成年子女权利保护，又浪费了司法资源。

事实上，现行法对探望权的规定，偏重于父母利益的保护，对子女利益的保护不足，未成年人的权利主体地位没有充分体现，结果往往无法切实保护被探望子女的权益。

第三，未成年人财产权制度分析。

现行法有关未成年人财产权保护的法律规定,散乱分布于诸多法律中,没有系统化法律体系。离婚案件中,对夫妻共同财产进行分割应如何体现保护子女利益于法无据，适用法律存在分歧，实践中，难以制度化。虽然我国《婚姻法》第39条规定：“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益原则判决”。但对于离婚时如何“照顾子女利益”、未成年子女获得的财产权益，代管监护人侵权的责任，均没有具体规定,也无配套制度。由于立法上的空白或缺陷,致使未成年子女的财产得不到法律的有效保护,尤其在父母离婚分割共同财产时,经常忽略未成年子女的财产，甚至将属于未成年子女的财产混入夫妻共同财产予以分配,从而侵害了未成年子女的财产权益。对此，应将未成年子女财产权益制度、系统化，以保障其权利的保护。

二、离婚案件中保护未成年子女权益制度的立法思路

离婚案件中对未成年子女权益保护问题，已不容小视，有必要进一步完善制度。

第一，增设离婚必要程序，适当限制离婚的诉权。

制度化涉及未成年子女的协议离婚，将未成年子女作为限制离婚的一个条件，在离婚案件中，应确立未成年子女利益最大化原则，我国现行法对于离婚诉讼的判决采用感情破裂为标准，且大部分采用调解方式结案。调解过程中，未成年子女不参与，对未成年子女的利益考虑过少，闪离的情况大量存在，行政程序协议离婚，更是无法保障未成年子女权益。因此，对于离婚的审查，应将未成年子女的存在作为限制条件，尤其是存在10周岁以下未成年子女的离婚案件，应设置一定的慎重考虑期限，而不宜使用立案后就调解的程序。对于未成年子女患有严重疾病的情形，应严格审查其离婚请求；对于未成年子女在中考、高考等敏感时期的情形，应限制父母此时提出离婚。

其一，对于协议离婚，需要给当事人一定时期的慎重考虑期限，申请协议离婚的夫妻，对未成年人抚养的妥善安置，作为协议重要审查事项，在考虑期结束后必须重新申请。因为离婚不仅改变了当事人双方的夫妻身份，而且也改变了亲权的行使方式，留给当事人一定的考虑期，以便其能够理智、冷静地考虑离婚行为的后果和影响。其二，对于诉讼离婚，除前置调解程序，需要增加对未成年人权益保护审查程序和离婚双方慎重考虑期限。其三，未成年子女患有严重疾病、面临中招高招等重要考试等，双方离婚可能对未成年子女身心健康造成严重影响的情形的，应增加限制离婚条件或期限。

第二，完善监护、抚养制度。

首先，家庭环境是为未成年人提供学习和实践社会技能的舞台，对未成年人来说，家庭式抚养，无疑是子女生理和心理健康成长最好的选择，具有高尚道德、良好的心理素质和受过高等教育的健全的家庭的父母亲，是未成年人健康成长的良师益友，是未成年人健康成长的关键。不完整的家庭环境，对未成年人的生理、心理健康成长影响巨大，不健全的、气氛恶劣的家庭教育环境对儿童危害则是不言而喻的，甚至秧及子女的一生。然父母的离婚行为，破坏了家庭结构，直接导致家庭式抚养这一形式没有了基础。其次，父母对未成年子女的作用，不可相互替代，现有制度过多关注于母亲的作用，而忽视了父亲的作用。事实上，父亲的行为，对孩子的社会化发展有着巨大的影响。在儿童性别化过程中，父亲有着比母亲更为重要的影响作用，父爱的影响绝不是母爱所能够代替的。

因此，有必要完善监护、抚养制度，并进一步亮化分段抚养、继子女抚养、监护等制度，从基础上予以调整，保障未成年人成长环境，尽可能减少父母离婚带来的创伤。

第三，完善探望权的制定和可执行力。

现行《婚姻法》第三十八条，设定了探望权，其是建立在特定身份上的一种精神权利，弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的，支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化。但没有相关监督程序等保障措施，实践中，探视权常有纠纷，应完善探望权履行程序及明确探视人范围，进行监督执行，即便于探望权履行，也利于未成年人权益的保护。

首先，限定探望权人的范围。实践中，未成年子女的成长，往往离不开祖父母、外祖父母，探望权的主体范围应扩大到包括祖父母、外祖父母以及其他与子女关系密切的人。考虑到有一些虽未离婚但因感情不和事实上已经分居的夫妻，与子女分居一方实际上已停止监护，其应纳入探望权的范畴。其次，确定探望权的内容。从保护未成年人健康成长的角度考虑，不宜行使监护权一方，除对子女有探望权与交往权，还应享有参与教育子女权、监督子女抚养权等，以防止对方滥用监护权。其三，探望的时间和形式，需充分考虑未成年子女的权益。对于探望子女的时间、地点等具体内容，制度应作出相应规定。对此，父母双方应以书面形式予以明确，协商以何种方式适当履行对子女的探望权，或由人民法院根据子女利益判决。其四，完善监督保护措施。对于不利于未成年子女的探望，予以限制，从法律上剥夺其一定期限的探望权；对于一方探望权的行使可能会妨碍未成年子女的正常教育或对未成年子女产生不良影响时，法院也可在一定时期内限制其与子女的交往。对于未与子女共同生活的一方，以非法手段行使探望权的行为，应明确规定行为人的法律责任。

对于阻挠行使探望权的行为，应予以监督，用制度保障其履行。对于无故刁难、阻挠甚至拒绝探望的行为，或其故意将未成年子女藏匿、使他人无法见不到该子女的，应明确对侵犯一方探望权或另一方监护权的行为的制裁措施。

三、结语

婚姻家庭是社会大家庭的最基础组成单位，其随着社会向文明、和谐发展的同时，难免出现新的矛盾，而未成年人不仅是家庭的希望，更是未来社会发展的力量。在追求美好婚姻生活时，避免造成未成年人的伤害，是必须面对的。离异家庭的未成年子女令人堪忧，保护离婚时未成年子女的权益是一个重要课题，现行对未成年人保护的法律制度难免存在不足，只有不断完善法制建设，才能保护好未成年子女的合法权益。