农村土地承包经营权转包法律问题研究

龙凯 湘潭大学 湖南湘潭 411105

土地承包经营权流转是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点，但是相对于土地承包经营权出租的研究的红火而言，学术界关于土地承包经营权转包的研究多少有点冷清。不仅有关土地承包经营权转包的研究成果相对较少，而且一些有关土地承包经营权转包的基本理论问题也未见有系统的研究。本文对转包有关法律问题作一深入、全面分析研究，提出其改革完善对策建议。

一、农村土地承包经营权转包的法律政策现状

1、市场化流转机制的缺乏

是土地流转机制不健全。现阶段,在我国农村还没有真正意义上的土地流转机制。从目前的实际情况看,很多农村都不设置土地流转备案部门,导致农村土地流转不申请、不登记、不备案,整体流转无序。加之农民获得土地流转信息的渠道有限,掌握的土地流转信息相对闭塞,造成土地流转体制机制不顺畅,从而引发纠纷。二是户籍制度还不够完善。从历史角度讲,农村户籍是农民获得土地的唯一合法渠道。随着大量农村户籍人士进城转为“市民”,但却不能在城镇落户,不能享受与市民同等的权利。导致在我国出现了不在农村居住,户口一直是农村户或一直在农村生产、生活,但是户口却是非农户的“奇怪”现象。因此,在处理农村土地转包纠纷和土地征收补偿费分配纠纷案件过程中,对户籍的认定在整个案件中起着非常关键的作用。例如:土地转包要求受转包方是本集体成员,对集体成员的认定,人民法院往往就是依据户籍,由于现在的户籍管理制度混乱给成员资格认定带来一定困难。还有,在司法实践中,经常会遇到当事人婚后居住地、生活地均不在户口所在地、“空挂户”等问题。

2、转包制度与实践的矛盾

对于不定期限的农村土地承包经营权转包法律关系的终止， 由于没有已存的制度范例和理论分析可资借鉴，因此，我们认为，只可类推适用现行法制和民法理论中不定 期限租赁法律关系的终止规则， 因为在现行法制和理论上，只有租赁法律关系的表面特征与转包最为相近， 而这 正是类推使用的基本前提。根据债法原理，“租赁未定期限者，各当事人得随时终止契约......其终止之意思表示， 应预先通知”，具体到农村土地承包经营权转包上，转包方有随时请求终止转包合同，并请求接包方返还转包标 的农地的权利，但必须提前一定的期限通知接包方，并给接包方充分的准备时间。但基于现实中，不定期限转包的接包方多数为人多地少的农户，接包是为了解决新增人口的生存问题这一现行情况，我们认为有必要对不定期限的转包中，转包方随时得请求终止转包合同的权利进行一些 限制，即当转包方请求终止转包合同有可能危及接包方家 庭成员的生存权时， 转包方不得行使终止权， 但可以基于此请求变更无偿转包合同为有偿合同， 或请求提高原转包合同中约定的转包费数额。

二、农村土地承包经营权转包的立法完善

1、承包方、接包方明确集体经济组织扮演的角色

需要明确的是,根据《农村土地承包法》第37条、第32条的规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转 和流转的方式 ”。可知，土地承包经营权转包中的转包方只能是农户，集体经济组织不能作为土地承包经营权转包的转包方，而在“反租倒包”中集体经济组织以自己的名义先与农户签订出租合同 , 随后又以自己的名义将土地承包经营权转包出去，这种行为是否具有合理性是值得商榷的;其次,如上文所述，部分地区的集体经济组织为了局部利益,，出现了以行政命令的方式，强行收回农民承包地,，并重新转包给他人的行为 ,这直接损害了农民的利益，导致了侵权行为的大量发生。根据法律的相关规定，集体经济组织不能随意收回承包地，而“反租倒包”的存在，有可能成为集体经济组织变相收回农户承包地的手段;最后，我国的相关法律虽然没有明确规定“反租倒包”的存在是否合理 ,但是《中共中央关于做好农户承包地使用流转工作的通知》明确指出 ,土地流转的主体是农户，由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”,不符合家庭承包经营权制度, 应予制止。所以，“反租倒包”的存在是值得探讨的，而土地承包经营权转包的主体只能是农户，集体经济组织不能成为转包人 。

2、政府职能的正确定位

建立制定法依赖型判例为主导的判例制度，强化行政判例的创制和效力。在判例法产生过程中，依不同形式规则对判例形成的主导作用进行分类，可以将判例分为习惯依赖型判例、制定法依赖型判例和法理依赖型判例。所谓习惯依赖型判例，是指习惯是法官造法时进行推导的主要依据。相应的，制定法依赖型判例是指法官主要根据制定法推导出解决案件的规则，法理依赖型判例是指法官主要根据法理推导出解决案件的规则。这种分类来源于现行理论界对判例创制 根据追问的启示以及常见法源周延的考量。法国早期行政法院的很多重要判例都是依赖于法理作为其推导源头。而在制定法较为完善的我国当下，部门法法律制度体系已经较为成熟。因此，我国当前应建立以制定法依赖型为主导的判例制度，以符合我国国情和满足司法实践的实际需要。

三、结语

农村经济稳定健康发展需要土地规模化经营和有序流转，本文从转包的内涵到本质概念的解析，与极易在实践混淆的转租进行比较分析，再通过转包的发展现状，试图解决明确转包在实践中的纠纷，以其一些具体问题为切入点，进行整理分析，希望对其有一定的参考意义。还是也有很多方面没有考虑到，例如具体的实践合同方面，救济措施方面等等