复议改变情形下原行政行为作出机关诉讼地位思考

2019-11-14苏艳艳西北政法大学

长江丛刊 2019年12期

■苏艳艳/西北政法大学

目前，行政诉讼第三人的问题仍然比较复杂，复议改变情形下的行政诉讼第三人的争议也比较大，关于原行政行为作出机关是否可以作为行政诉讼第三人参加诉讼的争议在理论界与实务界存有较大的争议，根据此争议，我们必然需要参照2017年6月27日修订、2017年7月1日开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）以及2017年11月13日通过、 2018年2月8日施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）来分析研究该问题。

一、复议改变情形下的行政诉讼第三人的现状

在分析研究复议改变情形下原行政行为作出机关诉讼第三人的地位之前，我们需要先对新旧法条做一个对比，以求进一步了解立法原意：

（一）新旧《行政诉讼法》的对比

（1）删去“具体”两字，增加“被诉”两字。笔者认为这一修改使得该条与被诉行政行为的立法相协调，是对行政诉讼范围的扩大化，更有利于维护行政相对人的利益。

（2）增加了“但没有提起诉讼”，这一改动强调了第三人的诉讼地位，明晰了第三人适格的要件。

（3）增加了“同案件处理结果有利害关系的”，这一改变使得案件可以在最大范围内被查清，更有利于公平原则的实现。

（4）增加了“第三人有权依法提起上诉”，这一改变更有利于保障行政诉讼第三人的合法权益，对法院的裁判也起到了很好的监督的作用。

（二）根据新《行政诉讼法》之规定，成为行政诉讼第三人需要具备以下五大要件

（1）行政诉讼的第三人与被诉行政行为必须有利害关系，但尚未提起诉讼。

（2）行政诉讼第三人对案件的最终处理结果必须有利害关系。

（3）行政诉讼第三人在行政法律制度中处于行政相对人的位置，第三人既不是原告也不是被告，而是原告和被告以外的人。

（4）行政诉讼第三人参与诉讼的方式有两种。其中一种是主动申请参与，另一种是人民法院通知行政诉讼第三人参与已经启动但尚未完成的行政诉讼程序。

（5）行政诉讼第三人一般都具有独立的诉讼地位，有权站在原告一方，要求撤销违反法律的具体行政行为；还有权与被告一起请求维持被起诉的具体行政行为。

根据行政诉讼第三人在行政诉讼中的变化和特点，其关于行政诉讼第三人的规定较修改前的《行政诉讼法》确实完善了很多，但是，在复议变更的情况下，在《行政诉讼法》实施后，是否有必要将原行政行为归纳为行政诉讼的第三人，直至《行诉解释》实施之后，仍然没有一个明确的答案。

在司法实务中关于原行政行为作出机关是否可以作为行政诉讼第三人的分歧也比较大，例如在讨论关于新行政诉讼第三人的确定标准时，杨科雄法官就提出，虽然《行政诉讼法》对同一原告作出相互矛盾的行政行为的两个行政机关可以互为第三人（第三人与被诉行政行为具有利害关系），但《行政诉讼法》所规定的“与被诉行政行为有利害关系”仅限于无隶属关系的两个行政机关对原告作出的行为相矛盾，不包括复议机关改变原决定的情况，其意涵在于不承认复议改变的情况下，作出原具体行政行为的行政机关可以作为第三人。相反，江必新及邵长茂则认为，经行政复议的案件，复议机关改变了被诉行政行为的，复议机关是被告。但由于人民法院对复议决定审查的同时实际上也要对原行政行为进行审查，因此，可以将作出原行政行为的行政机关列为第三人。闫尔宝教授的观点和杨科雄法官的观点相似。综合考量下，笔者更倾向于杨科雄法官与闫尔宝教授的观点，理由如下：

二、复议改变情形下原行政机关无法作为行政诉讼第三人的理论依据

（一）主体资格要件

原行政行为做出机关在《行政诉讼法》中的主体资格是讨论行政诉讼第三人的必要要件。原行政行为作出机关在一般情形下符合我国《行政诉讼法》与《行诉解释》规定的“其他组织”。依照行政诉讼法学教科书，行政机关的概念是：按照宪法和有关组织法的规定而设立的，依法行使国家行政权力、对国家各项行政事务进行组织和管理的国家机关。行政机关是行政主体的组成部分，在社会生活中总是以各种各样的角色存在，因此将其列为行政诉讼第三人也需要分情况讨论：

1、行政机关处于行政相对人地位的情形

依照《行政诉讼法》第29条规定，并非一切行政法律关系主体都可以成为行政诉讼第三人，只有与该行政行为有利害关系的“公民、法人或者其他组织”才有机会成为行政诉讼第三人。自从《行诉解释》颁布以来，明确规定行政机关在一般情形下可以作为行政诉讼的第三人。行政机关以不同身份作出的不同行为有不同的意义：当其以行政相对人的身份存在时，将其列为行政诉讼第三人符合《行政诉讼法》与《行诉解释》规定的行政诉讼第三人的法定范围，那么这个时候行政机关作为行政诉讼第三人就与普通的公民、法人或者其他组织在充当行政诉讼第三人时，没有什么明显地区别；当行政机关以行政主体的身份作出行政行为时，即使是两个行政主体作出了明显矛盾的行政行为，他们在某些情形下也是能够互为行政诉讼第三人的。当然在这种情形下行政机关作为行政诉讼第三人并不意味着其脱离了行政诉讼“民告官”的基本要求，按照立法机关的说明，设置行政诉讼第三人的目的是“有利于人民法院查明事实，保障案件审判质量，也有利于简化诉讼程序，节省诉讼时间和诉讼费用。”，由此可知行政机关作为行政诉讼第三人并不是为了与行政诉讼相对人争锋相对，阻碍该行政诉讼的进行，行政机关作为行政诉讼第三人是为了促进行政诉讼的进行，它的地位既没有脱离行政诉讼法的基本路线，也满足宪政和民主的根本要求。

2、行政机关处于行政主体的情形

按照立法机关的设置，行政复议机关主要审查的是被申请的行政行为是否具备合法性以及适当性。因此，在复议改变的情形下，原行政行为作出机关并不适宜作为行政诉讼第三人。改变的决定主要适用于具体行政行为部分违法且可以通过内容改变而达到正确、合法目的的情形。在《行诉解释》第二十二条当中，明确了复议改变的概念是，复议机关改变原行政行为的处理结果。复议改变决定作出以后，被改变的具体行政行为即告废止，如果是部分改变，则该被改变部分废止。从理论上讲，行政复议机关改变原行政行为，复议的改变就属于一个新的行政行为，那么行政相对人对行政复议改变不满意的，在想要提起行政诉讼的情形下，根据《行政诉讼法》第26条的规定复议机关是被告。假定复议机关改变了原行政行为，那么就意味着该行政行为发生了变化，在这个时候，复议的结果就取代了原行政行为的结果。行政相对人想要提起行政诉讼主要针对改变后的行政行为，被告也只能是作出改变行政复议决定的行政机关，而将原行政行为作出机关列为第三人不仅起不到法院查明事实的作用，还会浪费诉讼资源。

（二）实质资格要件

原行政行为作出机关与该案件裁判结果并无实质性的利害关系。按照“行政诉讼法”，不只公民，法人或其他组织被认为对被起诉的行政诉讼依法参加诉讼，而且法院还可以通知与案件结果有利害关系的公民，法人或其他组织，或允许作为第三方参与行政诉讼。利害关系也就是法律上的权利义务关系，包含了直接的利害关系和间接的利害关系，在众多说法当中，笔者目前更倾向于这种判断方法，首先假定被告的胜诉将对第三方产生不利的法律后果，如果可以确定将对被告产生不利的后果，则应通知被告参加诉讼程序或允许他申请参加诉讼程序。从这个角度看，假如让复议改变情况下的原行政行为作出机作为行政诉讼第三人，在被告胜诉的情况下，并必定会对原行政行为作出机关产生不利的法律后果，相同的，也不必然对原行政行为作出机关有利的法律后果。由此可知，让原行政行为作出机关作为行政诉讼第三人对法院了解案情、查清事实，简化诉讼程序并没有帮助。

（三）法律地位要件

行政诉讼第三人是原告与被告以外的诉讼参加人。在行政诉讼中第三人具有完全的当事人地位，其在法律上具有独立的法律地位。行政诉讼是对行政行为的合法性与适当性的审查，此时将原行政行为作出机关列为行政诉讼第三人，不但与人民法院的审查内容没有关系，而且会有“司法越权”的嫌疑，不利于行政诉讼的进行。复议机关是其上级机关，上下级行政机关地位不平等，属于领导与被领导的关系，复议机关享有命令、指挥、和监督等权利。原行政行为作出机关负有服从、执行上级行政机关决定、命令的义务，其不得违反或拒绝复议机关作出的复议决定。结合行政复议的种种特点可知，在行政复议的过程中，行政复议机关所作出的行政复议决定是其独立意志的表现，人民法院审查的也只是行政机关作出的行政复议决定，对原行政行为并不审查，因而将原行政行为作出机关列为行政诉讼第三人，原行政行为作出机关在一般情形下，也会完全地拥护行政复议机关的意见，并不会有独立的诉讼请求，那么，通知参加诉讼没有意义而且与设置行政诉讼第三人的立法目的相违背。