浅议国际法渊源之一般法律原则的困境

纪宁宁

（华东政法大学国际法学院，上海 200042）

1 问题缘起

随着各国之间的交往日益频繁，当国家间发生争端时，仅靠一国国内法是难以解决的，故国际法的作用日益凸显出来。如何运用国际法解决国际争端，这必然涉及对其渊源的适用。《国际法院规约》第38条被视为对国际法渊源的权威说明，但是针对该条款的争议一直不断，尤其是第38条第1项第3款，即“一般法律原则为文明各国所承认者”。一般法律原则是否属于国际法渊源，国际法学者们众说纷纭。在国际法实践中，国际法院亦很少运用一般法律原则作为解决争端的依据。为何一般法律原则会面临如此窘境呢？

2 一般法律原则的内涵

一般法律原则之所以陷入困境当中，这与其内涵有着紧密的关系。正如童金所言：“一般法律原则”问题一直是热烈讨论的对象。在《常设国际法院规约》制定之初，是否将一般法律原则纳入国际法渊源就饱受争议。持否定观点的学者认为一般法律原则的内涵具有不确定性，因而法院难以根据一般法律原则具体判案。持肯定观点的学者提出在实践中运用一般法律原则审理国际争端的先例已经存在，故其确具可适用性。最终《常设国际法院规约》在吸收了一般法律原则的基础上，增加了“为文明各国所承认”的限制性条件。但是一般法律原则的内涵并未随之确定下来。

有学者认为，一般法律原则指国际法的基本原则。然此观点混淆了国际法的基本原则与一般法律原则。第一，根据《国际法院规约》第38条第1款，国际条约、国际习惯与一般法律原则并列存在，三者之间并无包含与被包含的关系。而国际法的基本原则已经被包括在国际条约或者国际习惯中，故据此推断，国际法的基本原则不会再被重复纳入一般法律原则中。第二，国际法的基本原则与一般法律原则的外延并不一致：前者存在于国家之间的法律关系中，而后者来源于国内法。另有学者认为，一般法律原则指“一般法律意识”或者所谓“文明国家的法律良知”。由于该自然法学派的观点过于空洞、抽象，如“正义”、“衡平”等原则，其在实践中很难被具体适用，故不被大多数国际法学者所接受。

笔者认为“一般法律原则”的内涵应回归到对《国际法院规约》第38条第1款第3项的解释，即“一般法律原则为文明各国所承认者”。从该条文本身可以得出构成“一般法律原则”的限定词，即一般、原则、各国、文明国家、承认。“一般”、“各国”表示该原则必须为大多数国家所认可，是可以普遍适用，而非区域性的；“原则”亦指适用范围广、一般性的规定；“文明国家”在现在的国际法中，被解释为主权独立的国家；何为“承认”？“承认”一词值得斟酌。正如王铁崖教授所言，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则，各国的法律体系是各国立法机构自行制定的，这已体现了各国国家意志，故各国的承认已经包含在各国的法律体系中。

综上所述，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。由于各国在制定法律之际，都会借鉴与之政治经济体制相似的他国之成熟的法律，故不同国家的国内法有相通之处。如若一国法律中的基本原则通过不断地适用，得到越来越多国家的认可与适用，则该国内法中的基本原则将上升为国际法中的一般法律原则。通过解读《国际法院规约》第9条的规定，笔者认为，国际法院的法官必须“确能代表世界各大文化几个主要法系”。这亦是基于对上述因素的考量，为在不同国家的法律体系中发现共同的法律原则提供可能。

3 一般法律原则的困境

一般法律原则从被提出之日起，就一直处于尴尬的境地。虽一般法律原则已被明确规定在《国际法院规约》第38条中，但是关于其是否属于独立的国际法渊源这一争论一直无休。正如上文所述，一般法律原则的内涵具有不确定性，国际法理论界对此莫衷一是。具有模糊性的一般法律原则如何能够被运用于国际法的实践中，这不禁引人深思。我国周耿生教授就否认在条约与习惯之外还存在第三种国际法渊源。亦有学者认为，“国际法院只是在没有国际条约或国际习惯规则可供适用的情况下，才会求助于这几项规定，与国际条约相比，他们只能是处于次要的、从属的地位，起辅助性的作用。”

笔者认为，首先从实践中来说，国际仲裁机构或国际法院单独运用一般法律原则来裁判案件的实例虽然相对于国际条约、国际习惯的适用来说较少，但不可否认其确实存在。“科孚海峡案”、“隆端寺案件”、“北海大陆架案”等纷纷运用了一般法律原则作为判案依据。这也足以说明其在实践中具有适用价值。其次，根据《国际法院规约》第38条第1款规定，即“法院对于陈诉各项争端，应以国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明各国所承认者；（卯）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家的学说，作为确定法律原则之补助资料者。”通过对该条款的逻辑结构进行分析，笔者得出，由于卯项明确规定是“作为确定法律原则之补助资料”，所以卯项不是国际法的渊源，而子项、丑项与寅项相互并列，皆为案件裁判时应当适用的国际法渊源。如若寅项不是国际法的渊源，则其完全可以纳入卯项之中，并无单独列出一项之必要。由此推断，一般法律原则的确属于国际法的渊源之一。

通说认为一般法律原则属于国际法的渊源，但是在此基础上，诞生了新的分歧，即一般法律原则能否作为独立的国际法渊源。首先从理论上说，根据《国际法院规约》第38条第1款第3项的规定，“一般法律原则为文明各国所承认者”是指各国法律体系中所共有的原则。正如上文所述，各国法律体系的制定因相互借鉴，故具有共通性，这为一般法律原则的独立适用创造了可能性。其次从实践中来说，国际上已经有诸多运用一般法律原则解决国际争端的案例。例如在“霍茹夫工厂案”中，运用了“判决确定力”、“对协议的任何违反都会引起赔偿义务”等一般法律原则。

基于从理论与实践两方面的分析，一般法律原则是国际法渊源之一且可独立适用，其对于解决国际争端具有不可替代的作用。那为何在国际法学界与国际司法实践中，一般法律原则的作用却总是被忽视。该现状由来已久。

4 造成一般法律原则之困境的原因

在国际案件的裁判中，国际法院通常避免适用一般法律原则，或不以“一般法律原则”的名义适用之。一般法律原则虽亦独立的国际法渊源，但却没有受到与国际条约、国际习惯同等的待遇。造成此现状的原因需追溯至其制定背景。

4.1 “一般法律原则”的制定背景

“一般法律原则”首次规定于《常设国际法院规约》中。由于作为实在法的国际条约与国际习惯具有不全面性，其难以涵盖所有国际争端的法律适用问题。故一般法律原则是为了弥补国际条约和国际习惯的不足，“迫不得已”下才被提出。所以从一般法律原则产生之初，其就被贴上“辅助”国际条约和国际习惯的标签，并持续至今。由此导致在理论界与实践中对一般法律原则的独立性持怀疑态度者颇多。

但是《常设国际法院规约》制定之时，正是实在法学大行其道之时。在此背景下，作为自然法的一般法律原则并不会受到实在法学派的认可，故其作用被削减。但是时至今日，通过不断地司法实践，一般法律原则显然具备独立解决国际争端的能力。且自然法学与实在法学并行，应相辅相成，共同致力于国际法的发展。故国际法学者应站在客观的立场，正视一般法律原则的地位。

4.2 “一般法律原则为文明各国所承认者”的双重属性

在《国际法院规约》第38条第1款第3项——“一般法律原则为文明各国所承认者”中，“一般法律原则”具有“自然法”的属性，而“为文明各国所承认”却属于“实在法”上的束缚。一般法律原则的双重属性导致其既不能充分发挥自然法的作用，亦不属于实在法。故国际法院很少运用一般法律原则作为判案依据。这亦导致了一般法律原则的困境。

实在法学派的观点固然可取，但是自然法学派的观点也并非洪水猛兽。一般法律原则虽具抽象性，但同时其全面性是国际条约、国际习惯难以媲美的优点。无论是对《国际法院规约》第38条第1款的解读，抑或对国际实践的分析，一般法律原则存在重要价值，可以独立解决国际争端。国际法学界应正视“一般法律原则”的作用，不可因学派倾向而歧视一般法律原则。

5 结语

正如劳特派特所言：将“一般法律原则”确定为国际法的第三法律渊源，在国际法学史上具有重要意义。一直以来，一般法律原则在内涵上的模糊性导致其被“歧视”的现状。但是通过对其制定背景的梳理以及条文本身的解释，一般法律原则的内涵应被确定下来。国际法学界不应因流派的区别而对一般法律原则有任何误解；国际法院或国际仲裁机构应遵循之间的先例，正视一般法律原则在独立解决国际争端上的作用。只有摆正一般法律原则的地位，认识到其属于独立的国际法渊源之一，其才能更好地在国际司法实践中适用与发展。