论商标质量的法学定义与法律引导
2019-11-13谢晴川
谢晴川
随着创新型国家建设的深入，当前的共识是不应一味提高知识产权数量，而是要努力提高知识产权质量，从知识产权大国走向知识产权强国。关于如何提升我国知识产权的整体质量，既有研究较多着眼于探讨专利质量，商标质量则较少被探讨。与此同时，我国商标法领域近年来的一个热点问题是部分商标申请人频频申请注册被认为格调不高的商标。上述冷门及热点问题之间实际上存在密切的内在联系。
一、商标质量的定义困境
(一)相关知识产权战略规划中的表述缺失
在我国近年来的知识产权战略规划中，专利质量被频频提及，商标质量则成为了一个被回避的概念。例如在《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》中，“提升知识产权附加值和国际影响力”部分明确提出要实施专利质量提升工程，关于商标则重点强调的是深化商标富农工作和实施品牌战略，具体举措包括支持建立品牌价值评价体系和品牌管理体系、鼓励“走出去”收购海外知名品牌、保护和传承中华老字号等。《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》，则是在明确提出提高专利质量效益之后，采用了“实施商标战略”的表述。在2018年度的《知识产权强国推进计划》中，提升专利质量在“加大高价值知识产权培育力度”部分再次被强调，而关于商标，则是要求加大商标品牌创新创业基地建设力度、推进行业品牌和区域品牌建设、完善商标品牌价值评价机制等。质言之，提升我国商标质量的理念虽然在上述战略规划中得以体现，但“商标质量”的直接表述则被回避。商标质量有时借由提升商标质量的具体举措被间接定义为品牌的价值与影响力等，有时则被等同于商标审查的质量。
事实上，在商标战略规划中回避使用商标质量这一概念的现象在国外也同样存在。在日本为推行“知产立国”基本国策而每年发布的国家级知识产权战略规划中，与商标的有关举措也主要是提高商标审查的速度与准确性，帮助地方中小企业、农林水产行业建设品牌等。有研究报告指出，美国专利与商标局通常也是把商标质量作为“商标审查质量”的同位语使用，言下之意是商标审查的质量决定了注册商标的质量，商标质量不是一个独立概念。由此可见，上述回避使用商标质量概念的现象在世界范围内具有普遍性。
(二)理论研究中的概念混同
商标质量这一概念在战略规划中被回避使用，表明相关研究未能充分提供理论支撑。事实上，商标质量长期以来都缺乏明确的法学定义。由于知识产权研究具有较强的跨学科属性，各个学科、各个专业方向对于知识产权质量均存在不同的观察视角，进而造成了商标质量与相邻概念之间的混同与混用。
1.商标质量与品牌价值之间的混同
如同前述，我国的知识产权战略规划倾向于回避使用商标质量的表述，而是强调实施品牌战略、提升品牌的价值与影响力等。事实上，尽管知识产权法领域内的核心概念是商标，品牌却也常常进入法学文本，在特定语境下成为商标的同义词。这就涉及品牌与商标之间的概念辨析问题。英国商标法学泰斗杰里米·菲利普斯指出在日常生活中商标和品牌经常作为同义词使用，一个原因是品牌曾经被纳入英国商标法。事实上直到1994年，商标在英国的定义仍包含了品牌的意思。但他进一步指出，品牌和商标在历史上的亲缘关系并不意味着这两个词在现代仍然具有同样的含义。商标的主要功能是区分商品的来源，品牌则是一种公众的“速记手法”，是消费者用以识别并联系上特定商品或服务的符号，也正是品牌向公众宣告了诸如经济、时尚、耐用等价值准则。王太平教授也认为品牌不同于商标，商标是品牌的一个重要组成部分，并进而指出，从品牌理论的角度研究商标，能够带来一种基于完全不同观念的研究进路。
由于品牌并非一个严格意义上的法学概念，有关品牌价值等的研究也主要形成于经济与管理科学领域。该领域的研究指出，20世纪80年代早期首先是在美国广告界出现了“品牌资产”(Brand Equity，有的文献译为“品牌权益”)的概念。这种特殊的无形资产引发了实业界的浓厚兴趣，进而引起了学术界的重点关注。关于品牌资产的具体定义方式存在一定分歧，美国营销科学学会将其定义为“顾客、渠道成员、母公司等对于品牌的联想和行为……使得产品可以获得比在没有品牌名称的条件下更多的销售额或利润，可以赋予超过竞争者的强大、持久和差别化的竞争优势”。这一产品或服务之附加价值的来源，则是“企业以往在品牌方面的营销努力”。随着研究的进一步深入，研究者们意识到品牌资产的核心是消费者的心理认知。不同消费者对于品牌心理认知差异不仅产生于消费者对于品牌的主观感知差异(认知心理学视角),也产生于消费者与品牌之间的心理关系差异(社会心理学视角)。从社会心理学视角出发的研究认为，人与品牌之间的关系类似于人与人之间的关系，因此企业也需要针对目标消费者为品牌塑造真诚、刺激、能力、精致、粗犷等人格化特征，促使消费者把品牌视为一种拟人化的伙伴。质言之，现代的品牌价值观认为品牌价值是在利益相关者生态系统中被共同创造。
从以上有关品牌的研究脉络可知，品牌价值的核心内涵是品牌能够实际带来的经济收益，关注的是消费者中特定心理认知的形成。在商标法领域，与其最接近的概念是商标的显著性。商标的显著性理论同样关注相关公众的特定心理认知，但两者之间仍然存在较大不同。具体而言，第一，从时间跨度来看，品牌价值不能等同于提升商标的固有显著性。提升品牌价值意味着通过商业营销活动改变消费者主观的、随时处于变动中的心理认知，因此必须贯穿在各个阶段的商业营销活动中。这些商业活动虽然以商标为重要依托，但此时商标往往已经被固定了，被挖掘、强化的主要是商标的具体文化含义、与消费者之间的潜在心理联系等。与此相对，商标的固有显著性理论解决的主要是标志是否具有商标最基本的功能，即能够与其他标志相区分、能够据以识别商品或服务的来源，且倾向于静态地看待商标的上述属性。第二，从追求的目的效果来看，品牌价值也不能直接等同于商标的获得显著性。商标法领域的获得显著性理论固然也涉及商标通过商业使用改变相关公众的心理认知，从而获得正当性的问题，但获得显著性的本质仍然是标志经由商业使用实现了来源识别功能。与此相对，只要是能够借由品牌获取更多经济收益的措施都属于提升品牌价值的范畴，其中还包括商标已经具备了固有显著性、商业营销活动的主要目的在于增强用户黏合度的情形。因此品牌价值的内涵与外延比商标的显著性等更为宽泛，难以基于现有商标法学概念体系将“提升品牌价值”直接转换为“提升商标显著性”等法学表述。
由此看来，提升品牌价值之类的表述的确有助于尽可能地统摄相关具体举措，在知识产权战略规范中主要使用品牌价值等表述的做法具有一定的合理性。但是，在学理上仅从品牌价值形成的视角观察商标质量，使用内涵与外延更为广泛的“品牌价值”完全地替代“商标质量”，可能导致难以从法学视角观察商标质量的具体构成及其内部关系，进而导致难以在法律层面认识到影响商标质量提升的具体制度因素。
2.商标质量与商标权质量、商标审查质量之间的混同
我国的知识产权战略规划倾向于回避使用商标质量的表述，也在一定程度上表明商标质量尚没有被广泛认可为一个能够自洽的法学概念。关于商标质量这一概念是否能够成立，也的确会存在一些疑问。例如同属于知识产权法的著作权法就很少把“作品质量”视为一个法律概念。但商标法领域与著作权法领域又存在不同之处，商标权是一种经由行政授权程序取得的知识产权，而且仅凭借国家授权的身份就能够在很大程度上排除其他市场主体的竞争。在这一点上，商标权与专利权有较多相似之处。而在专利法领域，专利质量已经被视为一个法学概念得到了较多研究。因此关于专利质量的既有研究能够为研究商标质量提供参照。
由于专利质量的内涵同样具有一定的模糊性，国外学者从不同角度对专利质量的定义做了探索。有的学者从技术创新质量角度入手，认为专利质量就是指发明创造在技术层面的创新价值。也有学者从商业价值角度入手，认为专利质量意味着专利技术的经济效应。还有学者还结合专利的行政授权确权属性，从法律角度入手认为专利质量指专利申请是否符合法定要件、获得授权确权后在法律效力上是否稳定，或者认为专利质量指能够行使的排他权的实际范围大小。但上述研究中也存在一个问题，那就是在英语中“专利”与“专利权”本身不做严格区分，这导致对于专利技术质量与专利权质量亦不做严格区分。从商业价值角度所做的专利质量定义，实质上指的是发明创造获得专利授权之后所能创造的经济效应。事实上一个发明创造所能创造的经济效应既取决于技术方案等自身的创新价值，也取决于专利请求范围的合理划定、权利请求书的准确撰写等，同时指向了专利技术质量与专利权质量。上述从法律角度入手所做的专利质量定义则更多地指向权利的稳定性与排他性，属于专利权质量的范畴。
与专利不同的是，商标属于一种表明商品或服务来源的商业标记，事实上体现为一个由能指、所指和对象组成的三元符号结构。其中能指是有形或可以感知的标志，即商标标志，所指为商品的出处或商誉。由此可见，商标质量也包括了商标标志的质量与商标权的质量。批判性地吸收专利法领域的上述研究成果，能够推导出商标质量与商标权质量之间的区别。第一，从商业价值角度来看，某些商标，尤其是驰名商标的确能够使商标权人在市场竞争中获得优势，也具备较高的转让价值，因此实施品牌战略、创建驰著名商标常被视为提升商标质量的具体措施。上述情形指的是商标权作为一种排他性私权所能创造的经济效应，同时指向了商标标志质量与商标权质量。然而从实践中争创著名、驰名商标的现象来看，从商业价值角度定义的商标质量往往被片面化地理解为仅指向商标权质量。第二，商标质量同样可以从法律稳定性与排他性的角度下定义。从注册商标权的行政授权确权取得方式出发，某些商标在获得授权确权后能具有较高的法律稳定性。从权利的排他性角度出发，某些商标，尤其是驰名商标不容易被混淆或者淡化，能够实现较大范围的排他性。然而从法律稳定性与排他性角度出发所定义的仍然只是商标权的质量，属于商标质量的一个组成部分。
此外，由于注册商标权和专利权须经过行政审查才能取得，相应行政审查工作的质量又会直接影响到所授权利的质量。例如只有商标行政授权确权程序适用法律正确、审查结果稳定，才能保证商标权具有合法性层面的稳定性，得以充分行使排他权能和实现转让价值。也正是由于行政审查的质量很大程度上影响了授权后的权利质量，而商标质量与商标权质量之间、专利质量与专利权质量之间又往往被混同，以权利的质量为逻辑中介，专利质量常被美国专利与商标局等同于专利审查质量，商标质量在我国相关知识产权战略规划中被等同于商标审查质量，提高商标审查质量被视为提高商标质量的具体措施。从根本上说，问题还来源于“知识产权”“商标”“专利”等术语本来应当指的是权利，但有时又被惯用于表述权利的对象。
二、技术创新视角下的商标质量定义
从前述分析可知，商标质量的具体内涵与商标的符号结构密切相关，包括了商标标志的质量与商标权的质量，后者往往更受到重视，前者则在一定程度上被忽视。但一个客观事实是，我国的一些知名品牌在国际化过程中常面临一个尴尬的局面，即商标标志或属于常用词汇，流于平庸，或直接使用汉语拼音，相对难读难记。这一现象表明我国品牌所使用的商标标志在创新价值方面仍存在不足。在当下建设知识产权强国的背景下，有必要在理论上提供指引。尽管商标因其商业标记属性与专利、作品等相比显得有些“另类”，知识产权领域的研究仍应当努力探索商标保护与智力创造之间的关系。通过参照商标法学与符号学的交叉研究以及专利法领域有关专利质量的研究，可以认为技术创新视角下的商标质量包括商标标志的技术创新质量与商标权的技术创新质量。商标标志的技术创新质量指的是商标标志设计方面的创新性，商标权的技术创新质量指的主要是通过具有创新性的品牌运营活动确立与增强商标权的稳定性与排他性。上述定义与区分具有如下理论与现实意义：
第一，有助于把商标标志质量的提升作为一个单独命题予以提出。由于专利法保护的是技术方案等发明创造，而通常认为商标法保护的是标记承载的商誉或者标志的来源识别功能，从法学角度出发的分析往往侧重于探讨如何保护商标的来源识别功能、保护商标承载的商誉，相关商标战略也侧重于探讨如何加强商标权的稳定性与排他性。然而，既然商标是商标标志(能指)与商品的出处或商誉(所指)的统一体，那么在探讨如何提升商标质量时，就不应仅侧重于提升商标权的质量，而轻视商标标志的创新价值对商标整体质量的影响。尽管创新价值并非商标法的直接保护对象，创新价值对商标整体质量的影响是二元的且表现得较为间接，但这并不能否定商标标志中同样存在着体现创新价值的技艺要素，即商标符号设计上的技术创新性、标志设计方面的技艺。根据学理定义，所有按照一定规则和知识从事生产的活动都符合技艺的定义。在实践中，一些知名品牌的商标标志设计的确体现了较高的创新价值，能给相关公众留下深刻印象。
第二，有助于在商标法学与相邻学科之间搭建理论桥梁，借助相邻学科的理论供给深化对于商标显著性等法学概念的理解。由于品牌不是一个严格意义上的法律概念，商标法理论往往回避对品牌、品牌价值等概念做法学分析，使得这些在法学文本中频频出现的术语缺少法学角度的辨析与诠释。经济与管理学领域的研究成果则指出，关于品牌资产、品牌价值等概念的研究实际上是更早的品牌形象研究的进一步发展。品牌形象即消费者等对品牌的总体感知。从消费者的角度来看，品牌具有属性、利益、价值、文化、个性等多层含义。当品牌作为客体和其他信息一起传递给消费者时，品牌的含义就构成了消费者心目中品牌形象的具体方面。消费者与品牌之间形成某种黏合乃至拟人化的关系伙伴，企业从中获得相对于其他品牌的竞争优势。从技术创新视角定义的商标质量，即与品牌形象存在较大关联。更准确地说，提升商标在标志的符号设计上的技术创新价值，是构建品牌形象过程中关键的第一步。因为根据法经济学学派的观点，商标是市场上高效传递商品信息的主要工具，商标通过标志符号设计所展现出的形象，将极大地影响消费者在自己心中构建的品牌形象。但必须强调的是，提升商标在标志符号设计上的技术创新价值也只是构建品牌形象、提升品牌价值的其中一个步骤。作为一种在利益相关者的生态系统中被共同创造的心理联系，品牌价值更多的还是需要通过持续不断的商业投入、经由包括使用商标在内的具体市场营销活动才能得以提升。
由此可见，商标在标志设计方面的技术创新性也不能等同于商标的显著性。显著性意味着商标是否具有最基本的来源识别功能，而“不管是固有显著性还是获得显著性，对能指(商标标志)本身几乎都没有任何实质性要求”。商标标志方面的技术创新价值则不仅体现为赋予标志基本的来源识别能力，更体现为通过精良的符号设计给消费者施加心理冲击，并以此为基础构建品牌形象。尽量商标在标志设计方面的技术创新性和商标的显著性主要关注的都是消费者的心理认知，但商标具有较高显著性意味着能够较好地实现来源识别功能，权利具有较好的稳定性与排他性，却未必代表了商标标志能给消费者留下设想中的深远联想与持久记忆，未必能够基于此构建理想中的品牌形象，进而实现品牌价值。与商标标志设计方面的技术创新性相关联的是商标标志质量。而与显著性相关联的主要是商标权质量，商标显著性的维持与增强、商标权质量的提升根本上还是取决于具体的商标使用及品牌运营活动。
第三，有助于更清晰地认识到现实中影响商标质量提升的制度与观念因素，从而切实提高我国知识产权整体质量。经济与管理科学认为品牌管理的核心是塑造消费者心目中正面的品牌形象，而商标的标志设计是建设品牌形象的第一步，构成了实施品牌战略的重要基础。但现实问题是我国商标法律理论与实践中均倾向于回避使用商标质量这一概念，转而将其表述为品牌价值，实质上错误的是用商标权质量替代了商标标志质量，使得商标在标志设计方面的技术创新价值在一定程度上被轻视，进而导致未能在法律层面认识到影响商标质量提升的具体制度与观念因素。一个例子是我国长期以来对含有国名、地名的商标施加过于严格的“一刀切式”禁止与限制。以上问题表明有必要建立对于商标质量的系统认识，尤其是捕捉商标中技术创新质量的具体体现形式，在此基础之上完善我国的商标法律制度。
三、商标申请活动中对商标标志质量的异化诠释
(一)“低格调商标”的相关争议
一个值得关注的现象是，在我国不断推出国家级知识产权战略规划的同时，商标授权确权部门却在日常工作中忙于处理所谓“低格调”商标申请。例如一家饮品店的经营者试图在第43类商品或服务上申请注册“臭榴芒”商标。该申请最终被驳回，理由是尽管“榴芒”可以取榴莲、芒果之意，但是呼叫上与“臭流氓”一词相同，符合《商标法》第10条第1款第(8)项中“有害社会主义道德风尚或具有其他不良影响”的情形。公众舆论中有人支持该判决，也有人主张相关公众在指定的餐饮服务上看到该商标时会很自然地联想到榴莲和芒果，况且在此之前已经有众多含有“榴芒”的商标被获准注册。存在类似争议的商标申请还包括“MLGB”“碗上叫鸡”“熟女”“Going Down”“金融八卦女”等，都引发了较大争议。其中，“MLGB”商标案一审判决书中还极为罕见地同时记入了针锋相对的多数意见与少数意见。
从既有实践来看，我国商标授权确权部门对上述“低格调商标”采取了严格禁止的立场，《商标法》第10条第1款第(8)项“不良影响”条款成为主要的法律依据。从立法技术上说，“不良影响”条款属于一般性条款，这类条款的特点是内容极为概括抽象，内涵与外延均不明确，堪称“白纸委任状”，难以通过文义解释等方法准确界定含义，在法律适用中很容易被扩大化解释。在“微信”商标案一审判决之后，反对观点认为该判决对“不良影响”条款作了过于宽泛的解释。马一德教授通过系统的理论梳理，指出该条款存在法律适用上的越位和错位。关于“不良影响”条款能否用于保护相关公众的利益，亦存在一些分歧。令人困惑的是，尽管明知“不良影响”条款存在巨大的覆盖范围、容易被扩大适用，我国的一些商标申请人仍然不断地试图申请使用该类标志的商标。例如根据商标局商标检索系统的显示，前述饮品店从2014年到2018年之间一直试图在各类商品和服务上申请注册“臭榴芒”商标，尽管无一成功。毫无疑问，“臭榴芒”这样的商标会引起至少一部分社会成员的反感。但为什么还是有人试图注册、使用这些商标？
从法经济学以及经济管理学领域的既有研究中，能够为上述现象找到理论诠释。首先是法经济学中的微型垄断市场理论。概言之，这一理论认为市场主体为了获得更多的经济收益，均力图摆脱竞争，取得某种垄断地位。在自由市场环境下取得垄断地位的一个可行途径是差异化自身产品，在一个相对狭小的领域内创造出一个微型垄断市场，商标与广告则是差异化自身产品的重要工具。其次是品牌价值理论中“应有之情”与“真有之情”的区分。由于品牌价值体现为消费者与品牌之间拟人化的内在心理认知与联结，消费者对品牌的情感便成为品牌附加值的源泉。有学者指出国人的情感结构有一个比较特殊的地方。质言之，受到儒家思想中追求建立和谐社会秩序理念的影响，国人的情感世界中除了有经由经验自发产生的感情(真有之情)以外，还较多地存在着根据社会人伦规范而应该具有或表现出的、有义务性和规范性的情感(应有之情)。这种应有之情含有与“情”对应的“理”与“礼法”的成分，长期以来发挥了根深蒂固的社会规范作用。但随着中国社会的近代转型，情理合一的宗法血源根基逐渐瓦解，作为社会规范的“理”更多地以近代法律规范的形式体现、从“情”中更为明显地分离出来，人们也更加积极主动地寻求表达非义务性的真有之情。基于上述两个理论可以发现，某些“低格调商标”实际上也是试图通过宣泄某些非义务性的真有之情吸引部分消费者的关注，从而创造出一个微型垄断市场，获取经济收益。以“臭榴芒”商标为例，其针对的甜品市场本来就处于激烈的同质化竞争状态，商标申请人便试图通过使用与“臭流氓”谐音的商标宣泄了一种廉价的叛逆感。这种对叛逆感的宣泄尽管为中国传统文化环境下的“应有之情”所否定，却的确客观存在于年轻群体非义务性的“真有之情”中。一个例子是在美国流行文化中，“Bad boy(坏小子)”一词常带有褒义。“臭榴芒”商标的使用人则意图通过上述方式吸引部分年轻消费者，细分出一个微型垄断市场，获取经济利益。
(二)对商标标志质量的异化诠释
由此可见，“低格调商标”申请一方面在一定程度上表明我国的商标申请人开始注重运用真有之情提升商标标志质量、建设品牌形象；但另一方面，也构成了对提升商标标志质量的一种异化诠释。
第一，既有研究指出，与国外品牌相比我国品牌在情感品牌化策略上普遍缺乏经验，更多的是依赖于宣扬国货情节、老字号情节、特定时节的传统礼仪等应有之情，普遍缺乏以真有之情建立品牌忠诚度的有效手段。然而真有之情在人的情感世界中更具有本源性，真有之情的品牌化是能够锻造更为深入持久的情感联结。与此相对，应有之情的品牌化通常是一种诉求于理性的象征主义策略，由这种方式建立的情感与不甚理性的消费激情之间有着本质的区别。因此某些“低格调商标”转而试图通过宣泄某些真有之情的方式吸引特定消费群体。这在一定程度上反映了我国的商标申请人开始认识到消费者对品牌的情感是品牌附加值的源泉，注意到真有之情在品牌价值建设中的重要作用，试图从这个角度设计商标标志、提高商标标志质量。
第二，在商标中使用低俗标志的做法本质上仍然是对商标标志质量的一种异化诠释。首先，通过宣示真有之情提升商标标志质量并非只有使用低俗标志这一种途径。在我国，一些商标权人同样开始注重通过宣扬“成长”“梦想”“美好生活”等真有之情建设品牌形象。尽管真有之情是非义务化的，但并不一定就是低俗的、自暴自弃式的，这绝非提升商标标志质量的主要途径。其次，品牌形象的建设还依赖于品牌运营活动，商标的标志设计只是建设品牌形象的一个重要基础。即使某些“低格调商标”在商标的标志设计中具有一定的创新性，客观上实现了商标标志质量的某种提升，仍然难以通过合法的市场营销活动建设品牌形象、提升商标权的质量。一个具体的例子是“叫了个鸡”商标的使用人被工商行政管理部门处罚，原因是在商业活动中使用该标志违背社会良好风尚。
四、法律规制中对商标权质量的片面侧重
(一)法律规制中的概念混同
在我国的商标审查实践中亦存在商标质量的概念内涵与外延模糊不清的问题，进而引发了一些争议。在这一方面，对于“低格调商标”的法律规制也具有较强的代表性。
关于商标法律适用中的泛道德裁判现象，已经出现了不少担忧与质疑的声音。例如孔祥俊教授指出：“商标法适用中的泛道德化倾向容易导致道德意义上感情用事以纯粹的道德判断替代法律判断”。需要深入探讨的问题是为什么会出现泛道德裁判现象。法学与其他学科的交叉研究可提供一定指引。身兼法学家、经济学家双重身份的美国著名学者卡斯·桑斯坦提出的助推理论尤其具有启示意义。行为经济学、认知心理学等学科对人的选择架构的研究表明人的理性是有边界的，人在决策时常常不是源于理性思考，而是倾向于求助于心理捷径，结果导致错误的结论。因此助推理论主张公权力机关有必要刻意引导人们做更适合于他们自身的正确选择。助推与传统行政行为的区别在于其非强制命令性与任意退出性，桑斯坦称其为“自由论者的家长主义”。
助推理论的引入有助于解释为什么我国商标授权确权部门对“低格调商标”施加严格规制。可以发现，尽管商标行政授权确权的结果是赋予申请人民事权利，授权确权行为自身却带有浓厚的公法色彩。具体而言，从政府部门的职能分工来看，商标授权确权部门的职责是代表国家授予、确认商标权。在外界看来，注册商标都经过了商标授权确权部门的认可，是商标行政机关职责之内的产物。如果社会生活中充斥着大量此类商标，整个商标法律制度都将面临巨大的社会压力。因此商标行政授权确权部门需要把商标标识设计往“善、美”的方向进行引导。在结果上，一个商标的标志设计距离“恶、丑”越远，就越有可能避开第10条第1款第(8)项带有不确定性的适用。其出发点不如说是意图通过行政助推的方式维护我国注册商标的某种整体纯洁性，维护注册商标权之权利行使基础的纯洁性；否则商标审查工作的质量也会受到质疑。就上述对商标设计纯洁性的助推而言，从表面看来其直接针对的对象是商标的标志设计，实质上指向的仍然是商标权的某种“道德质量”以及商标审查工作的质量。
(二)法律引导对象的片面化
从法学与其他学科的既有跨学科研究成果来看，泛道德裁判倾向具有一定的必然性。例如选择架构研究吸收了认知心理学的研究成果，指出人在做决断时总是会交叉运用系统式和启发式两种思维模式，前者依赖于系统分析，过程较慢；后者体现为直线式的快速思维，往往采用道德感等一目了然的标准作为依据。当面临两难境地时，人则会无意识地倾向于采用启发式思维，最后却在潜意识中自我定性为有意识的系统式思维分析。泛道德裁判倾向是上述心理学现象的一个直接反映。再如综合了进化心理学、文化心理学和认知神经科学的道德基础理论从进化的角度指出在各种文化环境下存在差异的道德准则存在多个先天的、共通的心理基础，这些心理基础包括关爱/伤害、公平/欺骗、忠诚/背叛、权威/颠覆、圣洁/堕落等。一些域外学者已经借用道德基础理论分析刑法、侵权行为法、商标立法等领域的法律问题，取得了新的研究成果。商标授权确权中的泛道德裁判现象也可基于道德基础理论给出解释。例如在“白富美”商标案中，主张不予注册的观点认为把网络词语“白富美”用于商标宣扬了不劳而获的价值追求。根据道德基础理论，上述观点应产生于“圣洁”(或者说洁净感)这一心理因素的潜在影响。洁净感最初源于人类在进化过程中对于疾病形成的迅速反应机制，为了最大限度地发挥功用，该系统所侦测的危险信号不仅包含腐败的食物等，还笼统地包括可能带来危险的“不干净”的个人及群体。随着文明的发展，宗教信仰、国家认同、意识形态分歧等又赋予了洁净感以更加社会化的内涵。就“白富美”商标而言，正是“白富美”词汇所牵连的一些深层次含义触发了一部分人的洁净感，导致他们做出了否定性评价。上述基于洁净感引申出的观点在二审判决中则最终被否定。
由上述跨学科研究可知泛道德裁判倾向本质上产生于人类思维活动的内在局限，难以彻底回避。然而商标质量、商标权质量、商标审查质量等概念之间的边界模糊不清则加剧了这一倾向。泛道德裁判倾向与商标质量的定义缺失结合在一起，进一步导致了商标法律制度引导对象的片面化。
第一，所谓商标权的道德质量缺乏客观的法律判断标准，在商标法律领域更具有引导意义的是商标权的技术创新质量。商标授权确权部门和法院似乎是试图通过否定“低格调商标”的方式引导整个社会的道德观念。毫无疑问，法律与道德之间存在紧密联系，“任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的”。然而，具体到商标法律领域，其对社会道德观念的引导作用存在着先天的局限。美国商标法学者麦肯纳指出，商标法律制度从诞生伊始主要解决的就是市场上的竞争秩序问题，整套商标法律制度在概念体系的建立、规范体系的构建方面，体现的都是这一理念。商标法律制度的上述特征体现了西方社会环境下对于商标制度的主流看法，从更宏观的角度来看存在一定的历史局限性。但问题在于我国商标法律制度是在短短四十年的时间内建立发展起来的，为了尽快提高立法水平、服务于国家的经济建设，不得不大量借鉴、移植域外商标立法，由此也或多或少地保留了上述局限之处。在这样一种客观条件下，试图运用商标法律制度引导整个社会的道德观念，将面临规范依据缺失、理论依据不足的问题。在实践中，对“低格调商标”的规制往往依赖于随意化、缺乏客观法律依据的启发式思维进路。例如在以“榴芒”字样开头的商标申请中，“榴芒兔”“榴芒猫”等表征为动物的商标通常获得了注册，“榴芒小姐”“榴芒阿姨”等容易理解为女性的商标通常也获得了注册，而“榴芒绅士”“榴芒大叔”等容易理解为男性的商标则通常被驳回。上述合法情形与非法情形之间的判断标准实际上相当模糊且缺乏具体的法律依据。道德基础理论认为道德基础是人类社会中先天的、共通的，但具体的道德准则却不然。道德准则的产生往往基于多个道德基础的复杂叠加，各种文化环境又都倾向于把多个不相关的道德准则捆绑为一个单一的道德准则。因此不能把自身基于道德基础归纳出的道德准则视为具有普适性并强加于他人。行为经济学、认知心理学的既有研究成果也指出，启发式思维下的道德判断往往是不准确的，尤其在较为单纯的、个人化的道德准则套用在更为复杂的社会活动中时，更是容易出现问题。从获得显著性制度、商标“撤三”制度等具体制度来看，商标法的制度设计更多地关注于对商标权的技术创新质量进行引导，即引导商标使用人借由具有创新性的品牌运营活动确立与增强商标权的稳定性与排他性。
第二，既有商标法律实践更多地强调了对商标权道德质量的引导，却在一定程度上忽视了对于商标标志质量的正面引导。商标权的取得与行使的确应当具有合法性基础。然而与此同时，我国当下也面临着知识产权整体质量不高、高价值的品牌数量不足等现实问题，需要在相关知识产权战略的实施与整套知识产权法律制度的运行中切实加以解决。具有较高技术创新性的商标标志有助于构建理想中的品牌形象，进而实现品牌价值。部分商标申请人就商标标志质量作出的异化诠释自然是错误的，但至少说明一些商标申请人开始更多地希望借助真有之情建立品牌形象，因此在制度设计上应更多地给予“疏导”而非“封堵”。包括商标法律制度在内的知识产权法律制度已经越来越明显地成为国家“软实力”竞争中一个重要的政策工具，在法律适用中应当对“提升知识产权质量”的国家战略、现实需求作出适当回应。
五、法律制度的完善对策
商标标志的技术创新质量与商标权的技术创新质量，两者之间各有侧重且存在内在联系，不应以偏概全。就建设品牌形象、提升品牌价值这个整体目标而言，商标标志符号设计上的创新价值具有基础性与局限性。基础性指的是富有技术创新价值的商标标志设计构成了构建品牌形象过程中关键的第一步。局限性指的是富有技术创新价值的商标标志设计只是其中一个步骤，品牌形象的构建与提升品牌价值的提升归根结底还是主要取决于具体的市场营销活动，与商标权的技术创新质量相关，其中就包括了商标的实际使用。基于上述区分，可以从以下方面完善我国的相关商标法律制度，切实提升我国商标的整体质量。
(一)在制度设计上进一步强调商标使用的重要性
以“低格调商标”的申请与规制为例，我国的部分商标申请人夸大了独占特定商标标志的作用，忽视了商标使用才是获得排他性权利以及建设品牌价值的关键。商标法学与符号学的跨领域交叉研究认为，商标的使用是商标符号结构实际形成的关键，也决定着获得显著性——也即真正的显著性的实际取得。“低格调商标”的申请人往往误以为抢先注册了某些具有眼球吸引力的标志、完成了商标注册中的“符号圈地”就可以坐享经济收益。上述现象显然扭曲了商标注册制度的本来目的。经济与管理学领域的研究亦指出：“需要强调的是，品牌权益并非自发形成的，不是简单地取个好听的名称就可以建立。创建品牌权益需要企业付出巨大的努力。”从根本上说，还是由于这些商标申请人未能充分认识到商标标志符号设计在品牌价值的形成过程中具有局限性，商标权质量的提升来源于真实的商标使用行为，而高质量商标必然是高质量商标标志与高质量商标权的统一体。
在我国近年来的商标法理论研究中，审视商标注册取得制度的固有弊端、强调商标使用的重要性已经成为一个重要趋势，一个普遍共识是应当在制度设计层面“弱化注册效力，强化商标使用”。2019年《商标法》修改也明确了真实使用商标的意图是商标注册的必备要件。从商标的发展历史来看，商标先是在工业革命时代从指示商标生产者的标记独立为指示商品自身的标记，后来又在消费主义时代异化成消费的对象，成为商品本身。我国部分商标申请人热衷于符号圈地，也与我国知识产权制度的跨越式发展有关。我国的知识产权法律制度从无到有仅经过了四十年时间，是从旨在直接规范商品质量的行政管理法转变为主要旨在保护私权的权利法，存在一个逐渐纠正对注册效力之过度迷信、开始重视商标实际使用形成利益的过程。加之我国商标注册成本相对低廉，在权利的取得方面尚未充分根据知识产权的对价与衡平理念做制度设计，造成商标注册取得制度被异化。因此理清商标标志符号设计与商标使用之间的逻辑关系，在制度设计上进一步凸显商标使用的重要性，有助于解决商标申请中的异化现象。
(二)完善“不良影响”条款的法律适用路径
如同前述，受泛道德裁判倾向的影响，相关法律规制有过多专注于商标标志在道德方面纯洁性、所谓商标权“道德质量”的倾向。与此相关联的是《商标法》第10条第1款第(8)项“道德风尚或其他不良影响”条款的适用问题。既有研究指出，“不良影响”概念本身的开放性造成理解上的分歧不统一，也给法律的扩张解释留有余地和创造了便利。一般认为“不良影响”条款体现的是公序良俗原则。我国整个民事司法领域都多少存在原则问题规则化、向一般条款“逃逸”的倾向。有学者指出，以个人的道德观取代公序良俗，也背离了现代国家所应秉持的宽容精神，偏离近代以降的政治哲学对司法权所作的角色定位。
就“低格调商标”而言，主要原因还是在于部分申请人对商标标志质量存在异化诠释，在罔顾社会道义义务的同时，没有充分认识到商标标志设计在品牌价值构建上的基础性与局限性。适用“不良影响”条款、公序良俗原则加以规制固然能起到封堵的作用，但更具根本性的解决办法是通过完善制度设计，让部分申请人充分认识到商标标志设计的基础性与局限性。《商标法》2019年修改中新增“商标真实使用意图”要件的规定是这方面的有益尝试，今后仍有必要做进一步加强。例如可以对“不良影响”条款做进一步体系化改造，使其可以更好地与《商标法》第33、44条等条文相结合，能够对商标的使用行为加以规制。
本文主张商标质量可以从技术创新视角进行定义，具体包括商标标志的创新质量和商标权的创新质量。以此为切入点，可以为相关法律制度的完善给出指引，以引导我国商标质量的切实提高。正如王太平教授所言，从品牌理论入手研究商标法律问题，有可能带来一种基于新的观念的研究进路。在相邻学科的研究中，消费者的主观心理认知被视为一个关键因素，这在商标法领域的研究中也有相当的启示意义。望本文也能够在这一研究进路的拓展方面起到抛砖引玉之效。
