卡—梅框架下我国排污权担保的规则配置研究

杨峰　刘先良

摘要：以环境容量权益为标的之排污权担保，既是排污权交易的重要形式，亦是绿色金融和非典型担保制度创新。然而，我国对于排污权担保的相关实践探索和理论研究尚处于初步阶段，排污权担保制度还存在一些困境。如何研究揭示这些问题，并对我国的排污权担保制度进行完善，是一个迫在眉睫的问题。传统的法律解释学从内部维护担保法律体系完整以捋平现实与规则之间的矛盾，分析问题和完善对策有一定的偶然性和随机性。卡—梅框架从法律效果出发，按照法益初始配置与公权介入程度不同，将法律规则抽象成不同类型，适用范围从“权利救济”拓展到“利益交换”，对排污权担保规则的配置具有指导意义。在对排污权担保规则进行类型化分析后可以发现，排污权担保中各类规则的宏观结构性配置和微观具体性配置都存在一些问题，为此，应从宏观配置和微观配置方面对这些规则进行系统性完善。

关键词：排污权;卡—梅框架;绿色金融;非典型担保

中图分类号：DF468

文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.08

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一、引言

为了缓解环境污染造成的负外部性问题，英国经济学家庇古1920年提出的“庇古税”（Pigouviantax）设想是“排污权”的思想渊源。科斯1960年提出将“排污权”商品市场化交易，以提升治理污染的效率。科洛克（Croker）1966年从治理空气污染方面奠定了排污权交易的理论基础。随后，美国学者戴尔斯（Dales）1968年将科斯定理运用到水污染控制研究中，首次提出“排污权”（enissionsrights）的概念。蒙哥马利（Montgomery）1972年论证了排污权交易在效率方面优于传统环境治理政策。上述设想与理论为美国环境保护署（EnvironmentalProtectionAgency，简称EPA）采纳，并在1977年修订《空气清洁法案》时引人空气排污权交易制度，在经济绩效和环境改善方面取得了较好的效果”。

20世纪90年代，为了控制酸雨，我国首次引入排污权交易制度，2007年开始试点排污权有偿使用和交易，国务院及各级行政部门出台了相关规范性文件②以指导前述试点工作。狭义的排污权交易即转让，而广义的排污权交易还包括担保、租赁等形式。2016年8月31日，中国人民银行联合多部委印发《关于构建绿色金融体系的指导意见》（银发[2016]228号），其第27条规定：“发展基于碳排放权、排污权、节能量（用能权）等各类环境权益的融资工具，拓宽企业绿色融资渠道。”由此可知，排污权作为担保标的，是排污权交易的重要形式，同时也是环境权益担保、绿色金融制度创新。

所谓排污权担保，是排污企业能够利用基于排污许可所享有的环境容量利益”，即以排污权作为担保标的之特殊担保制度。排污权担保优于排污权转让，更具备试点推广的制度价值与实施可能。由于排污权转让受限于排污权空间性质（如水污染物排污权交易仅限于同一流域）及污染物种类约束（如火电企业不得与其他行业企业进行涉及大气污染物的排污权交易），排污权采取转让形式的交易成本较高[3]。排污权担保可以由排污企业与金融机构直接交易，降低了匹配需求和磋商定价等阶段的交易成本，因此，排污权担保比排污权转让具有更强的流通性和变现能力。自浙江省嘉兴市2008年首次开展排污权担保业务以来，在山西省、浙江省、河北省、重庆市等地先后开展了相关排污权担保业务。试点实施排污权抵押的地区，通常由当地环保部门甲与人民银行支行联合制定规范性文件，以指引和规范排污权抵押業务。

20世纪80年代，我国开始出现关于排污权的理论研究，逐渐拓展到法学领域。概括而言，相关研究主要聚焦于排污权法律属性、排污权初始分配、排污权有偿交易等方面的法律问题⑤。部分学者的现有研究聚焦于排污权担保的可行性论证、合法性分析，排污权担保的实践现状及立法情况实证分析，排污权担保的具体制度特别是登记制度构建等问题。现有研究具有以下特点：一是研究视角片面，主要从某个侧面静态地、割据地进行研究，缺乏从环境权益担保动态角度，体系化与立体化的研究;二是研究方法单一，主要采取法学规范分析方法，对于法律经济分析与实证分析方法应用得较少。

为此，本文拟立足于前人研究基础，运用法律经济学中的“卡—梅框架”为分析方法，以排污权交易中担保形式的法律规则配置为研究对象，以排污权担保规则的优化配置为研究目的，以推进绿色信贷发展及丰富环境权益担保工具，为排污权担保立法工作提供建议。通过讨论，试图说明在卡—梅框，架分析视角下，排污权担保作为环境资源权益担保融资的创新形式，立法对于现实需求应当如何予以制度回应。

二、卡—梅框架下排污权担保规则的类型化

因为法律不完备与实践创新而产生冲突为常态，传统法律解释学通常采取诸如类比推理空隙立法、裁剪事实、法律发现、重新界定概念术语乃至造法等方法2，试图融合空白规则与事实之间的裂痕。在弥合规则与事实之间的间隙与落差时，法律解释学多从法律体系内部角度出发，试图理顺现实与规则之间的逻辑冲突。表现在排污权担保业务规范中，除上文列举的部分问题外，还体现在相关制度完善路径选择方面，即分为激进的立法主义和保守的解释主义：前者改变传统民法人性假设，重构物的概念，而后者通过将生态要素纳人传统物权范畴，以实现环境要素物权化[3]。但是，上述法律解释方法对于规则与事实之间的矛盾发掘，很大程度上依赖于解释者自身的理论认知与价值判断，即通常仅能发掘一些显著疑难的问题而缺乏系统分析，对于问题的揭示存在一定的偶然性，各种解释方法的选择和对策意见的采纳有一定的随机性，因为“解释本身也是不确定的”[4]。上述学者提出的排污权担保法律问题并不全面系统，而且解释方法也存在一定的主观偏好，可谓“头疼医头，脚痛医脚”。

法律解释学之分析及完善方法，将排污权担保作为一种担保的特殊形式，在立法政策选择方面，试图将其涵盖到现有担保类型中来或者创设新的担保类型。囿于对法律体系本身的维护，在很多情况下不能得出确定的结论。所以，不同的地方性规范，持有不同的立法态度。现有学者的观点阐释，往往在，事先已经存在直觉判断，而论证仅仅是为了支撑自己的在先判断。

能否采取一种标准明确而体系严谨的分析方法，将排污权担保面临的诸多法律政策选择，统一提炼归纳为特定类型，对于每一类型提出基本原则，并基于上述原则进行分析与完善？法律经济学通过引入“效率”的概念，将法律规范中的决策抽象成政策选择，权衡采取不同法律政策选择时产生的“成本”和“收益”。此种范式抛开了法律解释本身注重的从概念涵摄、逻辑推演、类比适用等角度维护法律大厦体系完整的努力，从降低法律规则执行所产生的交易成本角度出发，试图选择较优的法律政策[5]。

（一）卡—梅框架的适用范畴及其规则类型

法律经济学耶鲁学派的创始人吉多·卡拉布雷西（GuidoCalabresi）@最具代表性的论著是1972年与学生道格拉斯.梅拉米德（A.DouglasMelamed）合作发表的论文《财产规则、责任规则与不可让与性：大教堂的视角》[6]。该文中提出了具有法理价值的法律规则理论，被称为“卡—梅框架”（C&M.Framework）[7]

1.卡—梅框架的适用范畴：从权利救济到利益交换将卡—梅框架应用到排污权担保规则分析中，包括两个层次：第一层次是将排污权担保规则在卡—梅框架下进行系统的类型化透视，并根据不同的规范规则，归类为不同的规则类型;第.层次是在每种规则类型之下，分析现有规范存在的宏观及微观问题，并提出优化及完善建议。

卡—梅框架对法律规则的分析侧重于效果模式而非传统法学视角的行为模式。普通法和法律经济学将上述“法律责任”称为“法律救济”，在狭义角度，该框架的应用是权益受到侵害时的法律后果，即法律责任或者法律救济的不同类型。例如，城市房屋产权保护模式从“责任规则”变迁为“财产规则”，前者可以不经所有权人同意而事后支付赔偿金，后者禁止未经所有权人许可而强制转让[8]。显然，后者对于房屋所有权人的意志自由保护力度更强，而前者对于拆迁者的意志自由保护更强。从广义角度理解，卡—梅框架的不同规则是公权力对于市场双方利益交换介入程度与方式的不同类型[9]6，也就是说，在利益交易自由方面的限制有所不同。“财产规则”能够保护双方在完全自愿的前提下完成利益交换，而“责任规则”允许一方通过支付赔偿来侵占对方的财产。

卡—梅框架的适用表现在两个层面：权利救济的角度和利益交换的角度。从权利救济角度看，排污权担保属于排污权流转方式。排污权作为担保标的，是排污权交易的重要形式。排污企业在排污许可期限内，能采取各种方式流转其权利。从广义角度解释流转的含义，既包括权利完整让与的转让等形式，又包括权利部分让与的抵押等担保形式。从利益交换角度看，传统的物权担保法定类型为动产、不动产和部分权利，而排污权担保属于利用环境容量利益担保的金融制度创新，所以，排污权担保亦是其财产权属性的交易与流转。

2.卡—梅框架的规则类型：从经典类型到内外拓展

法律规则的内部要素一法律后果，在权利受到侵害或者义务未履行的情况下产生，即“违法行为是产生法律责任的原因和依据，法律责任是违法行为引起的后果”[10]。卡—梅框架按照法律规则在效果模式方面的不同，根据法益归属、转移自由及定价方式的不同，将法律规则归类为财产规则（propertyrules）、责任规则（liabilityrules）和禁易规则（inalienabilityrules），能够在规则选择和效率比较方面提供理论分析方法。

上述分类是卡—梅框架的原始结构，有学者基于当前“父爱主义”的法律环境、部分领域产权界定模糊及“放任主义”监管政策，提出了“管制规则”与“无为规则”作为卡—梅框架的拓展类型。其中，“管制规则”为卡—梅框架的内部拓展，其与“责任规则”的差别在于干预程度不同，“管制规则”主要是交易方式的约束，而“责任规则”主要是交易价格的约束。“无为规则”是卡—梅框架的外部拓展，通过打破法益初始分配归属明确的假设，增设对于法益初始分配不明的法律规则。排污权本身法律属性界定不明，属于法益初始界定不明确，同时，排污权本身具备行政许可属性，故在流转方面受到较强的行政管制，利用卡—梅框架来分析排污权担保时，很有必要将规则类型进行拓展。划分法律规则类型的逻辑标准为：第一，界定法益权属是否明确，是否提供法律救济;第二，法益转移是否自由;第三，法益转移对价确定是否自愿;第四，法益转移干预方式不同919-20。

（二）卡—梅框架下排污权担保规则的配置标准

制度经济学认为，对于协调规范个人行为的有效制度，应该符合一般性、确定性和开放性的要求”，也可概括为“普适性”，即普适性的制度是一般而抽象的、确定的和开放的，能适用于无数的情景[12-13]。分析法学从现行法律体系的内在逻辑出发，辨析权利属性，构造法律概念，归纳法律原则，演绎法律推理。历史法学从法律制度演进的渊源、动因、路径等角度分析法律的历史沉淀[14-15]。法律经济学认为，经济效率和交易成本是影响规则配置的核心要素，卡—梅框架下规则的配置标准包含法益初始配置标准和法益交换规则配置标准两个方面。

1.法益的初始配置标准：经济效率最大化

对于法益（entitlements，又译为法授权利）②的初始分配，如立法政策选择允许人们制造污染抑或禁止人们制造污染，将遵循经济效率（economicefficiency）、分配偏好（distributionalpreference）与其他公正因素（otherjusticeconsiderations）[16]以权衡制定立法政策，其中，经济效率是主要考虑因素。理想的排污权初始配置是实现“帕累托最优”，即“当任何可能的生产资源重组都不能在不使其他人的情况变坏的条件下，使得任何一个人的福利变好时，就达到了配置效率”[17]。但是，帕累托最优的实现条件过于苛刻，如果现实中能实现社会福利整体增加，即一种变革使社会增加的利益大于受损者的损失，就实现了卡尔多一希克斯效率（Karldor-HicksPrinciple）1839。根据科斯定理，在无交易费用的情况下，初始权利配置不会影响最终的经济效率，因为卡尔多一希克斯效率会通过市场谈判自动改进成帕累托效率，但是，现实中的交易费用是普遍永恒之存在。在排污权担保法律规则中，表现在排污权作为环境容量利益的初始配置，即排污權的初始分配。当前排污权的初始分配是通过颁发排污许可证的形式有偿取得，再次分配可以遵循市场规则进行交易，排污权担保即是排污权流转方式之一。根据卡尔多一希克斯效率标准，排污权担保制度下应该实现社会价值最大化或社会财富最大化，而该项制度具体应该通过初始权利配置的效率最大化及交易成本的最小化两个方面来实现上述效率标准。

三、卡—梅框架下我国排污权担保规则配置的合理性

前文按照法益初始分配、定价方式与转让自由等要素的不同，将现有排污权担保规范按照卡—梅框架的标准予以透视并类型化。对照卡—梅框架规则配置的最优标准一以经济效率最大化及交易成本最小化为核心要素，分析现有排污权担保规范的规则配置，会发现宏观层面的结构性缺陷及微观层面的具体设置不足。

（一）卡—梅框架下我国排污权担保规则配置的宏观审视

宏观审视主要考量规则配置的结构性缺陷，即选择不同规则相互之间的比例与偏重不合理，或者适用了交易成本并非最低的规则类型。下文将主要从规则的制度嬗变、立法中心与激励相容三个角度展开。

1.制度嬗变搁浅：多“无为规则”少“有为规则”

排污权担保作为排污权交易形式创新、环境权益担保创新和绿色金融制度创新，在中央层面规范性文件中已经有一些体现，现实中也有部分地区开展了排污权担保业务，一般由当地环保部门联合人民银行当地支行制定排污权担保贷款管理办法[23]。上文对排污权担保规则类型化的分析表明，上述“立法”已经原则性地确立了环境权益担保的“有为规则”态度，因此也确立了财产规则、管制规则和责任规则的合法性基础。但是目前立法尚存问题：首先，法律空白泛滥与法律协调不足。现行《物权法》中关于“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”或者“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的兜底性规定作为排污权担保合法性的法律基础，稍显薄弱和牵强。模糊的排污权财产属性、担保性质和登记程序，动摇了财产规则的基石。同时，寄托某个法条@能够成为赋予排污权担保合法性的希望过于简单。其次，地方“立法割据”和政策选择差异。未对排污权担保制定地方性立法即持有“无为规则”的区域较多，而“有为规则”的法律位阶过低和政策差异②阻碍和影响了法益交易的进行。总而言之，以“排污权”为标的之担保制度正在经历从“无为规则”到“有为规则”的嬗变，但是这种嬗变尚不充分.不完全和不彻底。

2.立法中心错位：重“管理本位”轻“权利本位”

现有立法文本充斥着政府介人力度比较强的“管制规则”“责任规则”“禁易规则”，而体现意思自治和财产权利的“财产规则”较少。产生这种现象的原因可能有：首先，排污权本身具备公私双重权利属性。排污权的取得需要环保部门许可，天然具备一定的行政许可属性，其本身会受到行政部门的监管。这种管理从排污权的取得阶段自然延伸到了排污权许可的流转阶段，表现在地方性法规中，有较多关于资质、程序和期限等管制和限制性规定，而关于排污权担保的法律效力、构成要件和实现方式等内容的规定较少。其次，立法主体为地方管理职能部门。部门立法多数从便于行政管理角度出发，地方性环保部门侧重排污行政许可管理，人民银行支行侧重信贷风险管理。当然，由于政府职能部门的强势介人，排污权担保制度的运行成本在很大程度上由政府部门承担，制度实施由政府部门驱动。目前的排污权担保地方性立法主要是“行政管理中心主义”替代“法益流转中心主义”，表现在法律规则上，是用“管制规则”“责任规则”“禁易规则”替代“财产规则”。

3.激励相容不足：强“命令控制”弱“激励引导”

传统的命令与控制规制模式受到诸多诟病，而新兴的激励与引导性规制模式更多受到推崇，后者通过合理的权利义务安排和恰当的激励惩戒措施，能够让受规制者自我激发内在守法诱因和自主实施外在合法行为。排污权担保规范的制度安排，如果一方面能契合排污企业的融资便利和降低成本之内在驱动力，另一方面能满足金融机构的资本逐利和控制风险之内在牵引力，就能够从供给和需求两端促成排污权担保之活力和繁荣。更加重要的是，应当对基于各种原因偏离正常轨道的行为设置矫正与惩戒机制，即对相应的脱轨行为予以筛选识别降低评价甚至惩戒淘汰。目前的激励和惩戒机制不明显，对于守法行为未有充分奖励，而对于违法行为亦未有足够惩罚。首先，信息不对称导致交易成本高昂。由于信息不对称，排污企业与金融机构之间通过设置排污权担保进行的利益交换存在较为高昂的交易成本，主要体现在交易对手信用资质和履约能力等相关交易信息不够透明，难以识别守信企业与失信企业。其次，惩戒机制用“事前约束”替代“事后追责”。表现在惩戒淘汰机制方面，主要采取了由政府替代市场审核交易资质和限制交易程序，如此“事前约束”大多出于政府的“父爱式”管制，导致排污权担保交易活力不足，淡化了激励作用的同时，也弱化了惩戒效应。

（二）卡—梅框架下我国排污权担保规则配置的微观审视

微观性审视主要逐一考量各类规则配置的具体不足，即某类规则本身的设置与安排存在瑕疵、缺陷或遗漏，导致规则效力受到限制，如权利内涵模糊、职责设置错位、法律机制缺失等。

1.财产规则：财产权利孱弱而管理职权强势

首先，权利属性模糊。法律未明确界定排污权的财产属性，《担保法》也没有明确将排污权纳人法定类型。地方性排污权担保管理规范文件中关于以排污权为标的之担保权利，其财产权利属性不清晰，未规定一些传统担保物权所具备的规则，如担保合同订立、担保登记及效力、担保权实现及清偿顺序等，同时，与《物权法》《担保法》《行政许可法》的衔接规定太少。其次，意思自治不足。财产规则的重要特征在于自愿交易和定价自由，而地方性排污权担保规范文件通常规定双方协商定价需要参照物价部门核定的价格和同期市场价格②，或者参照购买价格和政府收儲价格③，或者由中介机构评估确定。同时，囿于地方性排污权担保市场“割据”⑤，不同省份之间的排污企业和金融机构尚无法设置排污权担保，排污权的自愿交易流转还不够充分。再次，管理职权强势。排污权担保的整体财产规则不足，还体现在地方政府将其作为一项行政命令和政治任务来推进，制度变迁过程中市场主体的强制性适应成本过高。

2.责任规则：责任界定偏颇和惩戒机制缺失

首先，排污企业缺乏“强卖规则”。根据法益初始配置不同，卡—梅框架中的责任规则分为“强买规则”（calloptionrule）和“强卖规则”（putoptionrule）。目前，地方性排污权担保规范中仅规定了金融机构可以在特定情况下（主要是排污企业未按时偿还债务）强制处置排污权的“强买规则”，而未赋予排污企业在特定情况下强制处置排污权或贷款金额的“强卖规则”，例如，企业因生产经营需要而不得不排污，通过提前偿还债务而消灭排污权担保。在责任规则设定方面，主要从金融机构角度出发，并未考虑排污企业的利益诉求。其次，缺乏惩罚性的赔偿机制。在金融机构行使所拥有的强制处置权利时，本质上也是“财产规则”向“责任规则”的转化，因为排污企业可以通过支付政府回购价格而获取违约或者超额排污的权利。这种道德风险的违法成本过低，原因在于没有惩罚性赔偿，目前的主要措施仅仅是市场交易或者政府回购。实际上造成的社会负面效应和经济效率损失巨大，因为违约企业获得稀缺的贷款资源后，相当于挤占了其他潜在守约企业之资金利用机会。3.管制规则：交易限制严苛和职责转嫁欠妥

首先，交易管制约束过严。管制规则体现在交易价格方面，包括贷款额度、利率和期限及非交易价格约束如贷款程序。上述交易条件和程序的限制过于严格，对于正常的排污权担保增加了额外交易成本，如限制双方自愿定价和约定利率，并且限定签订合同一定期限内办理备案。过于严格的管制规则，一方面增加了财产规则的运行成本，另一方面也导致管制规则向责任规则转化。其次，管理职责转嫁欠妥。地方性排污权担保规范中普遍存在将行政部门的管理职责转嫁到金融机构身上的嫌疑。如果在贷款程序中要求贷款人进行充分贷前调查和审批工作，尚能解释为对于交易风险的预防，那么办理担保后依然要求贷款人履行本应由行政部门履行的排放监管职责就并不妥当，例如，要求金融机构对污染物排放情况和排污权有偿使用费缴纳情况予以监控。因为设置担保后贷款人拥有的主要是民事权利，监管主体依然为环保行政部门，而且贷款人本身承受的交易成本已然不菲，还要审查监督排污企业的排污情况，实属不堪重负。

4.禁易规则：分类标准单一和禁止逻辑瑕疵

首先，仅有行政管理角度的分类标准。现有地方性排污权担保规范中的禁易规则，无论是限定排污权担保用途还是排污企业资质，都是从行政管理角度进行的设置，主要集中在排污许可指标管理及借款人资质方面，未从排污权本身性质、获取途径、权属争议等角度进行考虑。设置禁易规则的初衷即是禁止特定法益在私人层面流转，以避免对社会秩序或者经济价值产生负面影响，而这种所谓负外部性并不严格等同于违反排污权管理规范或者存在环境违法行为。其次，禁易规则的逻辑存在瑕疵。在部分省份的排污权担保规范中，禁易规则还包括了禁止指标闲置的排污权担保④。此类禁易规则的设置逻辑在于充分利用资源，即排污权指标的闲置亦是一种变相的环境容量浪费，故通过设置排污权担保限制，逆向督促排污企业适量申请并合理利用排污指标，以避免闲置。上述逻辑的瑕疵在于，假设前提是排污权只能初次分配，不进行二次转让。在排污权已经闲置的情况下，允许而不是禁止流转才能通过转让、担保等形式实现环境资源优化配置。

四、卡—梅框架下我国排污权担保规则配置的系统性优化

按照卡—梅框架之范式对排污权担保规范进行类型化透视与合理性分析后，对照效率最大化与成本最小化的核心标准，规则配置尚需要宏观层面的结构性优化及微观层面的具体设置。

（一）卡—梅框架下我国排污权担保规则配置的结构性优化

规则配置的结构性优化涉及不同规则类型之间的竞争与选择，即在法益交换关系中，适用各规则所需要的交易费用最低者胜出。应比较市场交易成本（财产规则）、市场管理成本（管制规则）、司法救济成本（责任规则）及社会负外部性（禁易规则）产生的交易费用①，适用成本最小的规则。

1.推进制度变迁：从“无为规则”到“有为规则”

排污权担保规范在中央文件精神指引下，在理论领域辨析、实践业务探索及地方立法试点的多方面努力下，业已为环境容量权益进人担保法律体系夯实了法理基础并储备了实践经验。具体措施包括：首先，填补法律空白与促进法律协调。建议立法明确界定排污权具备公私双重属性，其中，从公法角度具备行政许可属性，为责任规则、管制规则和禁易规则奠定合法性基础，而从私法角度具备财产属性，为财产规则建立合法性基础。同时，对于作为以排污权为标的之担保制度创新，在担保性质登记程序、类型化及限度等方面与传统物权、准物权担保在规则准用和规则差异及法律适用协调方面作出明确而具体的规定。其次，统筹中央立法和统一政策选择。建议增加地方试点的行政区域，在更多的省份开展排污权担保，即通过“无为规则”向“有为规则”变迁，为制度创新提供更多现实反馈和理论依据。在立法条件成熟之时，从“地方试点创新”模式变革为“统筹中央立法”模式：一方面，消除排污权交易局限于地方立法规范的制度壁垒;另一方面，消除排污权担保在不同行政区域间的政策选择差异和规则适用弹性，构建具备普适性的排污权担保制度。

2.修正立法思路：从“管理本位”到“权利本位”

以地方环保行政主管部门和人民银行地方支行为制定主体的地方性排污权担保规范，强调公权干预和政府管制的“管制规则”“责任规则”和“禁易规则”较为泛滥，而体现自愿交易和意思自治的“财产规则”尤为匮乏。为扭转上述错位的立法思想，建议摒弃“行政管理中心主义”，并转向“法益流转中心主义”。具体措施包括：首先，政府管理从“管理本位”到“服务本位”转换。政府相关部门应将管制政策集中在交易市场构建和交易规则维护方面，避免过度干预排污权交易的实质性层面，诸如交易对象选定、交易价格限定和交易程序约束方面，由管理型政府向服务型政府转变。一方面，放松主要由政府承担的较大管制和减少执行成本;另一方面，解开市场交易的不必要束缚。其次，交易规则从“义务本位”到“权利本位”转换。排污权担保规则应当从将排污权作为标的纳入担保制度出发，侧重赋权性质和自由交易类规范，减少苛责排污企业和金融机构的限制性、禁止性等义务类规范。为排污权担保业务清理制度性实施成本，促进排污權交易的市场活力。

3.促进激励相容：从“事前约束”到“事后惩戒”

排污权担保和多数强政府弱市场面临的问题相似，规制过于强硬将掣肘市场效率，而规制过于软弱将影响监督效果。如何充分调动市场主体的积极主动自律而非消极被动守法，是实现激励相容的重要命题，即对于守法行为予以充分奖励，对于违法行为亦实施足够惩罚。具体措施包括：首先，强化信息公开，降低交易成本（激励）。从财产规则角度看，通过第三方资质和信用等方面评估，为市场主体提供充分的信息从而更轻松地筛选交易对手，让市场自行决策配对而不是由管理部门选择撮合。排污权担保交易市场应设置相应的准人门槛，如限定排污企业和金融机构资质，但不能不必要地介人交易本身。激励排污企业和金融机构守法诚信，以获得公开正面评价，由此获得更多缔约机会和交易对象。其次，放宽交易限制，增加违法成本（惩戒）。从管制规则角度看，目前对于贷款限制过度，交易成本过高，应该放宽交易限制本身，允许市场在安全和可控范围内创新试错和自我净化筛选。应加重事后违法成本，而不是在事前事中增加更多的限制。合理的限制是出于公共利益考虑以解决外部性问题，而不是增加更多的交易成本，可通过信息公开、第三方评级等方式，既保持对于交易的管制，又降低交易成本。从责任规则角度看，应减少事前约束而强化事后追责，通过较强的违约违法责任、事后追责来提升违约违法成本，同时，通过相应的保险机制来减缓可能受到的损失。

Key Words ： emission right; C&M framework ; green finance; atypical guarantee

本文责任编辑：邵海

收稿日期：2019-04-20

基金项目：2018年度国家社会科学基金重点项目“商法漏洞类型化及类推适用问题研究"（18AFX017）

作者简介：杨峰（1970），男，江西宁都人，南昌大学法学院教授，博士生导师，法学博士;刘先良（1987），男，江西于都人，江西财经大学法学院讲师，法律经济学博士。

①2007年以来，国务院组织有关部门在天津、河北、内蒙古等11个省（区、市）开展排污权有偿使用和交易试点。国务院于2014年颁布《进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（国办发[2014]38号，简称《排污权有偿使用指导意见》）。

②例如，财政部、国家发展和改革委员会、环境保护部印发的《排污权出让收人管理暂行办法》（财税[2015]61号）。

③比如，甲企业有富裕排污权，乙企业需要额外排污权，甲企业向乙企业转让排污权受到排污种类及地域等条件的限制，甲企业通过改进生产技术节约出来的排污权给其带来的激励有限。但是，如果采取担保形式，甲企业可以直接到金融机构办理排污权担保，获得相应融资，以投人到生产经营中去，在市场中能够获得一定技术优势和环保回报。

④2018年3月，根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，将环境保护部的职责整合，组建中华人民共和国生态环境部，不再保留环境保护部。

⑤参见：吕忠梅.论环境使用权交易制度[J].政法论坛，2000（4）：126-135;蔡守秋，张建伟.论排污权交易的法律问题[J].河南大学学报（社会科学版），2003（5）：98-102;邓海峰.排污权抵押制度研究[J].中国地质大学学报（社会科学版），2014（2）：59-65;王慧，曹明德.气候变化的应对：排污权交易抑或碳税[J].法学论坛，2011（1）：110-115;王清军.排污权法律属性研究[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2010（5）：750-755。

⑥主要集中在：第一，适法性论证，缺乏上位法明确依据;第二，担保属性界定，主要集中在抵押与质押的争议;第三，登记效力争议，主要是担保登记对抗主义与登记生效主义的争议。（参见：赵琼.排污权抵押登记的制度构建[J].温州大学学报（自然科学版），2011（1）：43-48;邓海峰.排污权抵押制度研究[J].中国地质大学学报（社会科学版），2014（2）：59-65;铁燕，何江.排污权担保贷款制度实证研究[J].甘肃政法学院学报，2016（1）：11-20.）

①吉多·卡拉布雷西，1957年至1958年担任《耶鲁法律杂志》（TheYaleLawJoural）编辑，1960年在芝加哥大学法学院获得教授职位，1985年至1994年任耶鲁大学法学院院长，1994年被克林顿总统任命为联邦上诉法院法官。

①卡—梅框架提供的是理论分析框架与权衡取舍标准而不是既定结论，即规则类型的最优配置取决于当前利益交换关系产生的不同“交易成本”。根据科斯定理，应当选择产生交易费用最低的规则类型予以配置，故不同规则类型的选择与配置，由规则产生的交易成本与经济效率本身决定。

②“法授权利”的表述主要是为了和“自然权利”相对应。

①部门规章有财政部、国家发展和改革委员会、环境保护部印发的《排污权出让收入管理暂行办法》（财税[2015]61号）以及中国人民银行联合多部委印发的《关于构建绿色金融体系的指导意见》（银发[2016]228号）。

②与国家干预相对应，即排污企业与金融机构之间协商。

③参见：《兰州市排污权抵押贷款管理办法（试行）》（兰政办发[2016]101号）第3条;《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》（浙政发[2010]266号）第3条;《湖南省主要污染物排污权抵押贷款管理办法（试行）》（长银发[2015]147号）第3条;《河北省排污权抵押贷款管理办法》（银石发[2014]133号）第6条。

①参见：《山西省排污权抵押贷款暂行规定》（并银发[2011]183号）第20条。

②资料来源：作者自行绘制。本表中的成本因素默认由上自下递增，如果在上方的成本高于在下方的成本，将适用下方的规则。如果市场交易成本低于市场管理成本，法律应当采纳财产规则;如果市场交易成本高于市场管理成本，应当适用管制规则。某一事务或行为，关涉的规则在何种规则类型下最低，就适用该种规则。

①《物权法》第180条第7款规定了“抵押财产范围”，《物权法》第223条第7款规定了“可以出质的权利范围”，这些都属于“兜底条款”。

②第一，适法性论证。承认排污权担保的“有为规则”与不承认排污权作为担保客体的“无为规则”。第二，权利属性界定。财产权利自愿定价的，属于财产规则，而行政许可强制定价的，属于责任规则。第三，登记效力选择。登记对抗主义更加侧重双方意思自治的，属于财产规则，而登记对抗主义更加侧重行政管理性质的，属于管制规则。

①根据《担保法》第78条第2款的规定，股票出质后，不得转让;根据《担保法》第80条的规定，知识产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。排污权处置效力不明确，多数地方性排污权担保规范规定，在排污权担保期间，未经贷款人同意，不得以任何形式处置被担保的排污权。但这种不得处置的效力不明确——禁止转让、另行设置担保抑或绝对禁止排污，容易让人无所适从。排污权的残值取决于其排污指标余额的市场价值，届期超额排污的，毫无市场价值。

②参见：《湖南省主要污染物排污权抵押贷款管理办法（试行）》（长银发[2015]147号）第11条。

③参见：《山西省排污权抵押贷款暂行规定》（并银发[2011]183号）第8条。

④参见：《河北省排污权抵押贷款管理办法》（银石发[2014]133号）第15条第3款。

⑤《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（国办发[2014]38号）第9条规定：“排污权交易原则上在各试点省份内进行。”

①根据财产规则与责任规则的选择，及法益初始配置的不同，两两配对共有四种规则。以污染者和居民为例说明如下：第一规则，适用财产规则，立法赋予居民免受污染的权利，居民可以禁止污染者排污;第二规则，适用责任规则，立法赋予居民免受污染的权利，污染者可通过支付赔偿强制获得污染的权利;第三规则，适用财产规则，立法赋予污染者污染的权利，居民仅能在支付污染者对价后获得免于污染的权利;第四规则，适用责任规则，立法赋予污染者污染的权利，居民可以通过法定价格获得免于污染的权利。在第二规则和第四规则中，适用的都是责任规则，从污染者角度，第二规则是强卖规则，从居民角度，第四规则是强买规则。

②我国《担保法》第53条、第63条规定的抵押权与质押权实现方式包括折价、拍卖、变卖和诉讼。

③我国《物权法》第15条区分了合同效力和物权效力，未办理登记不影响合同效力。

④参见：《兰州市排污权抵押贷款管理办法（试行）》（兰政办发[2016]101号）第8条第2款;《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》（浙政发[2010]266号）第8条第2款。

①每一类规则的交易费用并非永恒不变，会随着社会变迁、经济发展与科技进步而发生变化，同时受到交易环境与信息透明等因素的影响。以财产规则为例，如熟人社会中基于身份信赖关系进行磋商与履约的成本相对较低，而在陌生人之间特别是一次性交易的场合，由于缺乏合作基础及信息不透明，往往需要较大的交易成本（包括资信调查、磋商谈判及履约成本等）。如果是多人交易，还可能涉及“搭便车“的问题。

①在完善時，还可以把传统担保法中的各类规则拿到排污权担保中来对比，比如，一般的不动产抵押是可以转让的，前提是偿还债务或者作出额外的担保，简单地禁止转让会导致排污权担保形式的财产属性不够强。