挂靠方因私使用工程款行为的法律评析

朱虹润

摘 要：建筑工程中挂靠方因私使用工程款是否构成职务侵占罪在司法实践中分歧较大。从实质性角度出发，以内部承包协议为名实施挂靠，挂靠方与被挂靠企业之间属平等的法律关系。挂靠方作为建筑工程的实际施工方，是扣除挂靠管理费后的其余工程款的最终权利人，挂靠方因私使用工程款并未侵占被挂靠企业的财产权。被挂靠企业拨付给挂靠方的工程款被挂靠方因私使用而导致被挂靠企业承担垫付责任的，应通过民事法律途径解决，而不应适用刑法进行制裁。

关键词：挂靠 职务侵占 工程款施工方

建筑市场中挂靠施工并不少见。挂靠方将被挂靠企业拨付的工程款用于个人债务、投资或其他非约定用途是否构成职务侵占罪，目前在司法实务界存在认识分歧，导致案件处理结果产生较大差异。本文结合一起由挂靠经营引发的刑事案件——“李某某、刘某某职务侵占案”，辨析挂靠方因私使用工程款的性质，以就教于方家。

一、李某某、刘某某职务侵占案及主要问题点

（一）简要案情与诉讼经过

2009年年底，李某某能拿到中粮万科房地产开发有限公司的工程项目，但李某某无承揽资质，后经朋友介绍，李某某与北京某建筑公司签订直属承包协议，协议约定：该建筑公司成立第三直属项目部，由李某某负责，对外承揽工程;甲方将工程款支付给建筑公司后，建筑公司按照工程结算实际到账款的6%收取管理费，再将工程款拨付给第三直属项目部，用于材料费、项目管理费等费用支出;公司财务部为第三直属项目部开设独立账户用于资金拨付，第三直属项目部独立控制与结算工程项目款;第三直属项目部自主经营、自负盈亏，施工过程中的经济损失由其自行承担，因法院判决给公司造成的经济损失，公司有权向李某某追偿。李某某于2010年5月被聘用为该建筑公司副总经理。

刘某某系第三直属项目部的财务负责人，其于2012年1月与该建筑公司签订劳务合同，但按照约定，第三直属项目部员工的工资由项目部承担，员工的保险由项目部支付费用，建筑公司负责代缴。

2010年3月至2014年12月，李某某承包的第三直属项目部相继承揽了数个项目，均以建筑公司名义与甲方签订合同。期间，第三直属项目部存在拖欠工人工资及施工方工程款的情况，相关施工方和材料商将建筑公司起诉至法院，建筑公司先行垫付费用。至2016年年底，建筑公司为李某某的第三直属项目部共垫付3000余万元。

建筑公司后经审核公司账目发现，第三直属项目部将建筑公司打入其账户的工程款，转入六个与工程无关的账户，有两个账户为李某某名下公司所设。其中，李某某将该公司拨付的工程款350.55万元用于偿还个人债务，且对于项目部向三个公司分别转账623万余元、325万余元、140万余元等支出无法做出合理解释。第三直属项目部账户还向财务负责人刘某某及其哥哥名下分别转账102万及120万元。

侦查机关指控：李某某承包第三直属项目部期间伙同项目部会计刘某某利用职务便利侵占工程款并转移至与工程无关的账户，且拒不向该公司上报财务账簿，造成该公司损失1909万余元，以李某某、刘某某涉嫌职务侵占罪向检察机关移送审查起诉。

检察机关审查后认为，李某某、刘某某不属于建筑公司的职工，建筑公司将工程款拨付第三直属项目部是基于建筑公司与第三直属项目部的合同约定，并非基于二人的职务行为，第三直属项目部对资金具有支配权，并不存在将工程款占为己有的情况，故二人行为不构成职务侵占罪，对其作出法定不起诉。

（二）问题焦点

对于本案，分歧意见集中在：（1）李某某、刘某某是否为建筑公司的员工，能否成为职务侵占罪的主体。（2）工程款属建筑公司所有还是第三直属项目部所有。围绕该两点，实务中存在两种截然不同的观点。

一种观点认为，李某某被建筑公司聘为副总经理，全面负责第三直属项目部的工程项目，刘某某作为第三直属项目部的财务负责人，亦与建筑公司签订了劳务合同，二人均属于建筑公司的员工。李某某利用自己系第三直属项目部负责人的职务之便、刘某某利用自己系第三直属项目部财务负责人的职务之便，将建筑公司拨付的工程款随意转进转出、私自使用，未用于工程项目，主观上具有非法占有的目的，客观上侵犯了建筑公司的财产权益，具有一定的社会危害性，因此应认定为职务侵占罪。

另一种观点认为，李某某、刘某某虽与建筑公司签订了聘用合同，但建筑公司并未向二人发放工资、职工福利，也未向二人缴纳社保，二人并不是建筑公司的员工，不符合职务侵占罪的主体要件。第三直属项目部独立经营、自负盈亏，对建筑公司拨付的工程款享有占有、使用、收益和处分的权利，李某某、刘某某随意使用工程款的行为不属于侵占他人财产。李某某、刘某某既非建筑公司的员工，其所划出、私自使用的工程款也非建筑公司财产，故不构成职务侵占罪。

如果认为挂靠方以被挂靠方的名义行使权利和履行义务，再加上双方签订了聘用合同，进而认定挂靠方是被挂靠方的员工，这显然是对挂靠关系的本质和员工身份的确认缺乏清晰的认识。再者，工程款虽然是由被挂靠方拨付，但能否认定工程款为被挂靠方所有，与挂靠方和被挂靠方之间有无结算并没有关系，真正应该追问的是基于挂靠这一特殊关系下工程款的性质问题。以下，本文将结合职务侵占罪的构成要件，从挂靠的法律关系本质和工程款的法律属性角度，分析挂靠方因私使用工程款是否构成职务侵占罪。

二、直属承包方内部人员是否属于被挂靠企业工作人员

职务侵占罪的主体为特殊主体，即只能是“公司、企业或者其他单位的人员”。建筑工程中存在以建筑企业的分支机构、项目部等形式对外开展经营活动，自筹资金，自行负责工程施工、管理，与建筑企业之间没有产权联系、没有统一的财务管理，不承担技术、质量和经济责任的，是典型的挂靠关系，挂靠方又被称作实际施工人。实际施工人常常以项目部的形式存在，项目部負责人往往具有“项目经理”的身份或者被聘为建筑公司管理人员。如本案中的实际施工人为第三直属项目部，负责人李某某被聘为建筑公司的副总经理。一方面挂靠方以被挂靠方的名义行使权利和履行义务，同时具有被挂靠方下属机构的形式要件，另一方面挂靠方又独立经营、自负盈亏，挂靠方内部人员能否被视为被挂靠方工作人员需要从实质角度分析。

有观点认为，对职务侵占罪主体的认定，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事物，原则上就应认定职务侵占罪的行为主体。[1]按照此种观点，是否有无人事关系、劳动关系、劳务关系，都不影响对主体的认定，则实习生、临时工或者兼职人员都可能成为职务侵占罪的主体。这显然对“公司、企业或者其他单位的人员”的理解过于宽泛，容易造成刑罚打击面过大。也有司法实务者认为，从业人员必须与公司、企业或者其他单位依法签订劳动合同，明确双方的权利和义务，才能被称为公司、企业或者其他单位的人员。[2]这种观点对职务侵占罪主体范围的划定过于片面，会使本属于本罪评价范畴的主体逃避法律的制裁。本文认为，判断一个人能否成为某单位的“人员”，应重点考察以下两方面，一是该人与用人单位之间是否存在行政隶属关系，即该人是否应当接受用人单位的劳动管理。二是用人单位是否向该人支付薪酬。

（一）我国现行用工关系分类

在我国现行法律体系中，用工关系大致分为四类：机关单位与公务员和参照公务员管理人员之间的聘任关系;事业单位与其工作人员之间的聘用关系;受《劳动法》调整的用人单位与劳动者之间的劳动关系;受《民法总则》《合同法》等普通民事法律调整的提供劳务者与接受劳务者之间的劳务关系。[3]公务员、事业单位工作人员均不属于职务侵占罪的评价范畴，故在此不予讨论。一般来说，劳动关系和劳务关系是用工关系的两个大类。

劳务关系为两个平等主体之间就劳务事项进行等价交换的过程中形成的一种经济关系，具有临时、短期、替代性高的特点。[4]劳务关系的双方是平等的，提供劳务者与用人单位之间没有隶属关系，不必接受企业内部规章制度的约束，只需要按照要求提供劳动成果即可。因此，提供劳务者也不能成为职务侵占罪中“公司、企业或者其他单位的人员”。

劳動关系是用人单位与劳动者依法签订劳动合同而在劳动者和用人单位之间产生的法律关系，具有稳定、长久、持续的特点。用人单位与劳动者建立劳动关系必须有书面的劳动合同和职工名册，劳动关系一旦形成，劳动者须遵守用人单位内部的各项规章制度，接受用人单位的安排、支配、管理和调动，完成各项工作任务，从而双方建立起行政隶属关系。用人单位不仅应为劳动者支付报酬，还应缴纳社保等福利性待遇。行为主体与用人单位之间若存在实质性的劳动关系，则属于“公司、企业或者其他单位的人员”。

（二）挂靠方人员与被挂靠企业之间的关系

就本案实际情况看，虽有合同文本显示李某某被聘用为该建筑公司副总经理，但最初李某某承包第三直属项目部时并未与建筑公司签订书面聘用合同，该合同落款日期为2013年7月倒签。也即，从第三直属项目部成立以来，李某某并未与建筑公司签订事实上的劳动合同。项目进行期间，李某某聘用佟某某为第三直属项目部经理，直接负责项目的管理、运营，而李某某则很少来项目部的办公地，李某某无须向建筑公司汇报工程进度、工作业绩，其在哪里、在做什么并不受建筑公司的安排和支配，建筑公司的规章制度对李某某缺乏约束力，可以说，李某某与建筑公司之间不存在管理与被管理、监督与被监督的行政隶属关系。此外，李某某的人事关系仍保留在李某某名下公司，社保由李某某名下公司缴纳，建筑公司从未向李某某发放过工资，李某某与建筑公司亦不存薪酬发放事实。因此，李某某与建筑公司之间不具备实质性的劳动关系，不应被认为是建筑公司的员工。刘某某与李某某情况类似，不做赘述。事实上，建筑公司将李某某任命为自己的副总经理，其目的只是为了规避《建筑法》第26条的禁止性规定。仅仅具有被挂靠方的任命书或者劳动合同书这一形式，并不能认定挂靠方就是被挂靠方的员工。

三、工程款权属问题的综合衡量

职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权。挂靠方是否具有“非法占有”的行为，取决于工程款是否为被挂靠方的财产。

（一）从工程建设的实际运营看工程款的归属

按照挂靠方与被挂靠方签订的直属承包协议约定，挂靠方对项目独立经营、自负盈亏。施工前期需要的施工费、材料费均由挂靠方自行筹措、支付，被挂靠方并未对项目进行任何投资，则挂靠方是工程建设中的义务承担者，相应的，挂靠方也应为最终的权利享有者。挂靠方是以被挂靠方的名义对外签署承包合同，对外被挂靠方是项目工程款的收款人。当工程款打入被挂靠方账户中时，根据货币的“占有即所有”属性，被挂靠方享有该笔工程款的所有权，但由于挂靠方为工程建设项目收益的最终受益者，挂靠方对于工程款具有返还请求权。当被挂靠方扣除管理费将工程款拨付给挂靠方后，挂靠方则成为工程款的所有人，同时对被挂靠方的返还请求权也相应抵消。既然挂靠方对工程款享有所有权，其支配、使用工程款就并非是在侵占他人财产。按照直属承包协议约定，工程款应当用于工程项目的支出，而挂靠方将工程款随意转进转出或者因私使用，则为未能按照合同约定用途使用的情形，属于违约行为，被挂靠方因此承担了垫付责任，则有权向挂靠方追偿并要求其承担违约责任。被挂靠方引发诉讼后，挂靠协议很可能会被认定为无效，即使挂靠协议被认定为无效，但工程款的支付义务却没有消失，施工过程中被挂靠方垫付的工程款仍受法律保护，根据连带责任理论，承担全部责任的部分责任人，享有对超出自己所应承担份额的部分向其他责任人的追偿权，则被挂靠方垫付费用的责任主体仍然是挂靠方。

（二）挂靠方未按约定用途使用工程款行为的定性

挂靠方为实际施工人，其以被挂靠方的名义组织施工，则工程款是否被用于支付工程建设中发生的劳务费、施工费、材料费等直接关系到被挂靠方的经营风险及企业声誉，因此挂靠协议中往往约定了工程款的使用方式，以此制约挂靠方随意使用工程款。然而，挂靠协议对挂靠方的约束作用往往是有限的，挂靠方违反协议约定因私使用工程款的情况不少发生，因此，在司法实践中，对挂靠方合法权益的保障是有限度的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这就将实际施工人向被挂靠企业主张支付工程款的权利限制在“建设工程经竣工验收合格”的情况下，使挂靠方原本不相对等的权利和责任得到了平衡。

事实上，就挂靠方与被挂靠方之间的财务关系来看，类似于存款人在外进行了一项投资，并约定将投资收益汇入存款人在银行开设的账户，挂靠方相当于存款人，被挂靠方相当于银行，汇入银行账户的款项本质是挂靠方工程项目的施工对价和报酬，工程项目是由挂靠方独立完成的，相当于挂靠方在外进行了投资，则该笔投资的收益应归属于挂靠方。当工程款处于银行账户中时，银行（被挂靠方）享有工程款所有权，存款人（挂靠方）对银行享有债权。挂靠方通过被挂靠方设立的银行账户进行资金结算，是为了使挂靠方运营工程项目符合法律的形式要求，其并没有转移工程款权益的意思。因此，不论工程款在被挂靠方银行账户中还是通过拨付形式转给了挂靠方，工程款的最终权益都为挂靠方所有，区别仅在于所有權和返还请求权之间的关系处于并存还是抵消。

四、结论

可以预计，“挂靠”这一形式在一段时期内仍将存在。要实现对类似案件的准确定性，对于建筑公司下设的直属项目部内部人员能否成为职务侵占罪的主体、工程款是否属于建筑公司的财产等关键问题需要审慎判断。以现实情况来看，建筑行业中挂靠经营的项目部人员既不从被挂靠企业处获得报酬，也不受被挂靠企业的管理与支配，二者之间不存在实质性的劳动关系，不属于“公司、企业或其他单位”人员，不符合职务侵占罪的主体要件。挂靠方独立经营、自负盈亏，为工程建设的实际投资方与施工方，也应是工程款的最终权利者，挂靠方挪用、“侵吞”工程款并非侵犯了被挂靠企业的财产。挂靠方从被挂靠企业申请到工程款后因私使用或个人挥霍而导致拖欠材料款、农民工工资等，对于被挂靠企业仅构成事实上的违约，由《合同法》《民法通则》《建筑法》调整。如果被挂靠方一旦出现经营风险便要求追究挂靠方的刑事责任，直接适用刑法进行制裁会打破民事主体之间的平等地位，不利于建筑市场的有序发展。检察机关以李某某、刘某某行为不构成职务侵占罪，对二人作出法定不起诉，定性是妥帖的。毕竟，一个法治体系愈加成熟的社会也是刑法出手机会愈少的社会。刑法是维护公平正义的最后一道屏障，应保持其谦抑性。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1020页。

[2]参见陶卫红：《论职务侵占罪的犯罪主体范围》，《公安学刊》2006年第1期。

[3]参见信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第5—8页。

[4]参见何亚雄：《劳动关系与劳务关系辨析》，《法制博览》2018年第8期。