发现漏罪的主体、内容及时间的界定

崔世超

摘 要：《刑法》第70条对判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚仅作出原则性规定，在司法实践中对于该规定的理解适用出现了不同情形，进而产生了不同的法律后果，严重影响了法律的统一适用。应对发现漏罪的主体、发现漏罪的时间以及发现漏罪的实质内容等进一步明确，只要侦查机关在判决宣告以后刑罚执行完毕以前以服刑人员作为漏罪的犯罪主体开展侦查活动，就应当认定为发现漏罪并适用第70条规定。

关键词：漏罪发现主体 发现内容 发现时间点确定

【裁判文书摘录】

被告人周某，男，1979年1月6日出生，农民。2017年3月15日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年6月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑1年。公安机关于2017年8月27日在缉枪治爆活动中发现周某等八人有非法制造枪支的行为，遂于次日立案侦查。被告人周某于2018年3月14日刑满释放，同日因非法制造枪支罪被公安机关刑事拘留，同年4月20日被逮捕。

县人民检察院以被告人周某犯非法制造枪支罪向某县人民法院提起公诉，并认为周某漏罪判决时前罪已经执行完毕，不需要数罪并罚。一审法院也未依据《刑法》第70条的规定实行数罪并罚，仅以被告人犯非法制造枪支罪判处有期徒刑3年。

【争议焦点】

对侦查机关在周某服刑期间已发现其有漏罪嫌疑，并于前罪刑罚执行完毕之后才到案的情况，是否可以认定周某在刑罚执行完毕之前其漏罪被发现并适用刑法第70条规定？

第一种意见认为，非法制造枪支案中其他同案犯在立案后即被采取强制措施，而周某是在盗窃罪案刑满释放当天才被采取强制措施，说明其漏罪是在刑罚执行完毕前被发现的，符合《刑法》第70條的规定实行数罪并罚。第二种意见认为，周某在刑罚执行完毕才被采取强制措施，在刑罚执行完毕前犯罪嫌疑人并未到案，不能认定其在刑罚执行完毕前发现漏罪，也就不能按《刑法》第70条规定实行数罪并罚。第三种意见认为，漏罪成立是法院依据案件事实证据依法认定，如果法院对漏罪判决时前罪已经执行完毕，就不符合《刑法》第70条规定实行数罪并罚。

【裁判理由及法理评析】

笔者同意第一种意见。

（一）明晰发现漏罪的主体

侦查机关是依法侦查案件的主体，如果相关犯罪事实没有经过侦查机关立案侦查，也就启动不了追究犯罪分子刑事责任的程序，也就不能说司法机关发现了漏罪事实。从诉讼程序而言，检察机关批捕起诉和法院审判活动是对案件的后续处理。如果认为检察机关是发现漏罪的主体，实际上此时漏罪都经过侦查机关的侦查才移送检察机关，应该说漏罪早已被发现。如果以法院对漏罪判决时认定漏罪被发现，实际上混淆了发现漏罪与判决有罪的概念，发现不等于有罪。发现漏罪是侦查机关经过一些列的侦查行为而将犯罪事实得以呈现。因此，从案件诉讼程序进程以及公检法三机关的职权范围来看，发现漏罪的主体应当是侦查机关。

（二）严格把握发现漏罪的内容

发现漏罪实际上是发现服刑人员可能涉嫌犯罪的情形，发现漏罪的事实并不一定是法院裁判认定的事实。发现漏罪应当以立案为前提，以侦查机关搜集证据证明服刑人员涉嫌实施漏罪行为即可。既不能以刑事立案就认定为发现，也不能认为案件侦查终结才认定为发现。立案是普通刑事案件进入司法程序的起点，发现漏罪是侦查机关搜集相关证据证明犯罪的过程，因此，只有在立案的基础上开展侦查活动才能逐步发现漏罪。发现漏罪是针对服刑人员而言被发现，而不是针对某起案件的事实被发现。同时，侦查机关应当以立案后搜集到相关证据证明服刑人员就是漏罪的作案人来判断是否发现漏罪，而不能以犯罪事实清楚、证据确实充分的侦查终结标准或起诉、审判的标准来认定。

（三）准确界定发现漏罪时间

《刑法》第70条规定了发现漏罪在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前这个时间段内就可以适用数罪并罚，这个时间段应该说在司法实践中没有争议。但对于发现漏罪是以对漏罪判决时原判刑罚是否执行完毕作为发现漏罪的时间点，还是以在判决宣告后刑罚执行完毕前侦查机关针对服刑人员作为漏罪的犯罪主体开展侦查活动作为发现漏罪的时间存在争议，也就是案件侦查、起诉、审判哪一环节在该时间段内才能适用数罪并罚在司法实践中标准不统一。

笔者认为，只要在前罪判决宣告之后，刑罚执行完毕以前这个时间段内侦查机关针对服刑人员作为漏罪的犯罪主体开展侦查活动就应当认定为发现漏罪并适用数罪并罚。我们不能因漏罪侦查、起诉、审判等诉讼过程的长短、宣判时间的不同而适用不同的规定。这样就会使《刑法》第70条的适用处于不确定状态，使数罪并罚制度增加了新的条件限制，进而导致数罪并罚的适用因漏罪侦查进程、宣判时间的长短差异而产生错乱。

《刑法》第70条规定的数罪并罚原则是人民法院对服刑犯在一定期限内所犯数罪分别定罪量刑后，根据先并后减的并罚原则决定应当执行的刑罚，该规定实际上是刑罚裁量制度的重要内容，数罪并罚的落脚点在于罚而非罪。司法实践中对于刑罚执行完毕后进入审判的案件不实行数罪并罚，实际上是认为审判机关是发现漏罪的主体，而且认为发现漏罪就是确定服刑犯有罪。如果采用这一观点会变相地加重被告人的刑罚。刑法本意并不是在宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，且该漏罪需要在执行完毕以前判决才适用数罪并罚，而是只要在《刑法》第70条规定发现漏罪的时间内被发现就应当适用数罪并罚，如果仅以审判机关对漏罪判决是否在该时间段内来选择是否适用数罪并罚，那么该法条也就应该明确是由人民法院发现，而现行《刑法》第70条规定并没有如此规定。由此可以看出，不能以人民法院审判漏罪时是否在前罪宣告以后，刑罚执行完毕以前的这个时间段来确定是否适用数罪并罚。

结合《刑法》第70条规定来看，实际上对漏罪是否数罪并罚的时间点应当是漏罪发现之时，人民法院对漏罪与原判认定之罪是否适用数罪并罚应当重点审查漏罪被侦查机关发现的时间点是否在判决宣告后刑罚执行完毕之前。这样就解决了司法实践中很多存在争议的问题，比如前罪宣判前侦查机关立案侦查但当时证据不足而未被移送起诉，在刑罚执行完毕前发现证据确实充分而移送起诉的情形或者在判决宣告后刑罚执行完毕前立案侦查，但因诉讼时间过长或证据不足等原因造成在刑罚执行完毕后才起诉审判的情形。这些特殊情形虽然因为证据不足或者诉讼进程时间不同等原因造成，但侦查机关在《刑法》第70条规定发现漏罪的时间段内开展了侦查活动，也应当符合刑法70条的规定。因为案件得到及时准确处理是司法机关的职责，法律规定不能强迫任何人自证其罪，而且有些案件即便是服刑人员如实供述了犯罪事实，但因为证据链条不完整等原因不能达到定罪审判要求，这些原因不能归责于服刑犯，虽然这些特殊情形可能导致在法院判决漏罪时前罪已经执行完毕，但只要作为发现漏罪主体的侦查机关在《刑法》70条规定发现漏罪的时间段内有发现漏罪的侦查行为，就应当适用数罪并罚。同时，我国数罪并罚制度采取限制加重原则对被告人量刑，适用数罪并罚在在量刑上对被告人有利，对于刑法中有利归于被告是一项重要的原则，在实践过程中应该遵循。