法院超期送达的行为能否阻却抗诉请求权的行使

何晴

一、基本案情

2019年5月10日，北京市顺义区人民法院对王某交通肇事一案作出一审判决，判处王某有期徒刑10个月缓刑1年，并于当日将判决书送达提起公诉的北京市顺义区人民检察院。检察机关在法定期限内未提出抗诉，被告人王某亦未上诉，该判决于2019年5月21日（含）起生效。2019年5月20日，法院向被害人（已死亡）近亲属委托的诉讼代理人邮寄判决书，诉讼代理人于2019年5月22日签收。2019年5月27日，被害人近亲属以王某未赔偿经济损失不应当判处缓刑且量刑畸轻为由请求检察机关抗诉。

检察机关经审查认为本案保险金额与保险事故判赔数额基本相当，而且法院判决不存在错误，不符合抗诉条件，遂作出不予抗诉决定，书面答复被害人近亲属，并进行释法说理引导其通过其他途径解决赔偿问题。

二、分歧意见

第一种意见认为，阻却刑事公诉案件一审判决生效的事由只有提起公诉的检察机关抗诉和被告人上诉，被害人不具有独立的抗诉权。若被害人在请求抗诉时一审判决已经生效，即使其在法定期限内提出二审抗诉申请，也不能使已经发生法律效力的判决重新回到效力待定的状态。在此情况下，检察机关公诉部门不应当受理被害人的抗诉申请。如被害人在其收到判决书5日后再向公诉部门申请抗诉，检察机关可决定是否受理，受理后认为应当提出抗诉的，按照审判监督程序启动抗诉程序。如被害人选择到检察机关申诉，则由刑事执行检察部门办理，决定是否按照审判监督程序提出抗诉。

第二种意见认为，刑事抗诉请求权为被害人表达对法院判决不服的诉求提供了途径，而且是被害人启动二审程序的唯一途径，应当依法充分予以程序性保障。法院超期送达判决书的违法行为不能导致被害人丧失抗诉请求权，检察机关公诉部门应当受理被害人的申请，认为不应当提出抗诉的，应当依法答复被害人;认为符合抗诉条件的，即使在检察机关收到判决书10日后仍应当按照二审程序提出抗诉。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。

交通肇事案件中已死亡被害人的近亲属有权向提起公诉的检察机关请求抗诉，只要是在收到一审判决书后5日内提出，检察机关刑检部门应当依法受理并立即进行审查，认为不符合抗诉条件的在5日内书面答复申请人并说明理由;认为符合抗诉条件的，应当按照二审程序提出抗诉，并将拟抗诉的结果在5日内书面答复申请人。

（一）交通肇事案件中已死亡被害人的近亲属具有抗诉请求权

根据新修改的《刑事诉讼法》第229条的规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑事诉讼规则》）第588条亦有相应规定。由此可见，不服法院一审判决向检察机关请求抗诉的权利主体只有被害人及其法定代理人。法定代理人是指被代理人（一般为未成年人、限制刑事责任能力人或者无刑事责任能力人）的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。若已死亡的被害人非未成年人、限制或者无刑事责任能力的精神病人的，其近亲属显然不属于第108条规定的法定代理人，不是抗诉请求权的权利主体。

但通过对刑事诉讼法规定的体系解释，却可以得出没有法定代理人的已死亡被害人的近亲属具有替代性被害人的法律地位。我国刑事诉讼法及相关司法解释，明确赋予被害人近亲属的诉讼权利主要有：同意辩护律师向己方人员收集证据、公诉案件自案件移送审查起诉之日起获得告知并委托诉讼代理人、公诉案件被害人死亡时提起附带民事诉讼、被害人死亡或者丧失行为能力提起自诉、代为和解等;赋予犯罪嫌疑人、被告人近亲属的权利主要有：代为委托辩护人、申请变更或者解除强制措施、申请法律援助、对已经发生法律效力的判决裁定的申诉权等等[1]。对比上述规定，可以发现无论是被害人的近亲属，还是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，其在被害人和犯罪嫌疑人、被告人权利受限时有权代为行使本应由被害人和犯罪嫌疑人、被告人本人行使的权利，而这种权利受限就包括已死亡、被限制人身自由等情形。还有，通过明确赋予被害人近亲属的诉讼权利，可以得知已死亡被害人近亲属有权行使提起附带民事诉讼和自诉这两种应由被害人本人行使的权利，而抗诉请求权相较于该两种权利并无实质特殊性，反而因抗诉请求权依附并从属于检察机关的抗诉权而被滥用的风险更小，予以额外限制并无必要。另外，从《刑事诉讼法》第108条第5项关于诉讼代理人的范围表述来看，该条明确将被害人的近亲属与被害人、被害人的法定代理人予以并列列举，被害人的近亲属在一定情况下享有与被害人及其法定代理人相同的法律地位和权利亦存在合理空间。

应当赋予已死亡且無法定代理人的被害人的近亲属以抗诉请求权。一是有利于平衡和保障刑事公诉案件的各方当事人的权利。刑事公诉案件中被告人上诉的比例较高，而被害人及其法定代理人请求抗诉的比例却很低，有些地方甚至常年为零，如果再否定本案情况下的被害人近亲属的抗诉请求权，将更加不利于保障处于法益受到侵害地位的被害人的权利。二是与国家公诉权设置的初衷和架构相协调。刑事公诉案件的国家追诉制度，旨在通过国家公权力的运行来修复已严重受损的社会关系，惩罚犯罪以使得部分犯罪中被害人的私权利受到国家公权力的维护，如否定已死亡被害人近亲属的请求抗诉权，将堵塞部分刑事公诉案件中被害人权益保障的唯一救济途径，与国家公诉权的设置初衷背道而驰。

（二）法院于判决后第10日送邮判决书给被害人近亲属委托的诉讼代理人的行为属于审理活动违法

《刑事诉讼法》第202条规定：“当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院;定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。判决书应当同时送达辩护人、诉讼代理人。”第105条规定：“法定期间不包括路途上的时间。”至于“立即”应限定为多长时间，虽然法律条文并未明确表述，但通过体系解释应当少于当庭宣告判决的5日，甚至更短。根据《刑事诉讼法》第229条的规定，甚至可以得出定期宣告中的立即送达应当为当日送达的结论，因为被害人行使抗诉请求权期限为5日，检察机关依被害人申请审查决定是否提出抗诉的期限也为5日，二者相加与检察机关应当在10日内决定是否抗诉的期限相同。本案一审判决系定期宣告的情形，法院在判决宣告后第10日交付邮寄被害人近亲属委托的诉讼代理人，显然不属于“立即送达”的范围。就此情况，根据《刑事诉讼法》第209条、《刑事诉讼规则》第576条的规定，人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。《刑事诉讼规则》第577条更是详细列举了人民法院审理案件违反法定审理和送达期限的、侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权利等情形属于应当监督和纠正情形。

（三）检察机关应当受理已死亡被害人近亲属的抗诉申请

1.法律未预留针对被害人在收到判决书后五日内请求抗诉不予受理的空间和例外情形，检察机关不予受理于法无据

《刑事诉讼法》第229条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”《刑事诉讼规则》第588条第1款规定除上述内容之外，还规定：“……人民检察院应当立即进行审查。”本案一审判决于2019年5月22日中午由被害人近亲属委托的诉讼代理人签收，请求抗诉期限应自5月23日至5月27日截止，被害人近亲属在5月27日下午向本院申请抗诉，符合法律规定，应当依法予以保障，检察机关应当依法受理该申请并立即进行审查。

2.法律应当对被害人的抗诉请求权予以保障

《刑事诉讼法》第230条规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定裁定书的第二日起算。笔者认为，该条规定的是检察机关依职权提出抗诉的情形，被害人行使抗诉请求权不受该条限制。理由有三：

一是法律不应当对被害人的抗诉请求权作不当限制。法律规定之所以对检察机关抗诉权进行限制，旨在督促检察机关及时行使职权，以尽快使审判结果进入确定和稳定状态，保障当事各方合法权利，及时化解社会矛盾。而被害人抗诉请求权等程序权利是当事人实现其实体权利的前提，对程序权利的不当限制将直接导致当事人实体权利丧失。

二是不能将审判机关的违法、不当行为所造成的后果转嫁給当事人。审判机关的违法、不当行为应当被置于公权力监督体系之中，如行使法律监督职能的检察机关在执行法律时作机械理解，相当于变相支持将审判机关的违法、不当行为的法律后果强加于当事人，坐视审判公权力侵犯当事人私权而不顾。

三是如此理解与法律规定的期间计算原则相协调。《刑事诉讼法》第105条规定，法定期间不包括路途上的时间。实践中大量存在因路途遥远等客观原因导致法律文书无法及时送达的情形，而相关当事人的诉讼权利并未因此而丧失，依此，被害人的抗诉请求权更不应因晚于检察机关收到判决书而丧失。

注释：

[1]此处仅列明公诉案件中的相应权利，不包括缺席审判程序、没收违法所得程序、强制医疗程序的相关权利内容。