论意思自治原则在涉外离婚领域中的适用

陈阳

摘 要：在全球化背景下，国际交往不断加深，涉外婚姻普遍出现，从而不断挑战着国际间解决涉外婚姻的规定。国际私法中的意思自治扩张至婚姻家庭领域是一种发展趋势，体现了对婚姻自由的尊重，在涉外离婚领域非常重要。本文首先从理论基础出发，分析涉外离婚领域适用意思自治原则的合理性。其次，阐述意思自治原则在实际适用中是需要受到制约的。最后，通过对我国《涉外民事关系法律适用法》规定的考察，发现在离婚问题上虽已接受当事人意思自治，但仍然存在不足，需要加以完善。

关键词：意思自治原则;涉外离婚;法律适用

引言

意思自治原则是国际私法一项基本原则，是随着商品经济发展而产生的，主要用于确定当事人选择适用合同准据法。法国法学家杜摩兰最早主张在契约关系中应适用当事人自主选择的法律，其在1525年加内夫妻财产关系案件中提出咨询意见认为应当把夫妻财产关系推定为默示的合同关系，从而使得这种关系能够适用当事人想要适用的法律。同时，杜摩兰还强调当事人不但可以协商自由订立契约，而且在协商一致的前提下也可以选择适用的法律。进入17世纪以后，杜摩兰的主张越来越被来自不同国家的学者所接纳，意思自治原则得到更多的学者支持，从而得到了更为全面的发展。这不仅为各国的立法和司法实践提供了理论依据，且立法与司法的具体操作也为该原则的发展与完善提供了实践依据。

随着社会的发展，意思自治原则的适用范围不断被扩展，逐渐由合同领域扩展到其他民事领域，如侵权、婚姻家庭等，甚至有部分国家在国际私法的立法过程中将意思自治原则适用于涉外婚姻领域的法律适用之中。这一原则扩张至涉外婚姻领域是一种社会发展趋势。主要原因在于：一方面涉外婚姻所涉因素繁多;另一方面涉外婚姻领域没有国际统一实体规范可供遵循。鉴于此，在涉外婚姻领域引入意思自治原则不仅是对人权的尊重，而且一定程度上增强了法律的确定性和适用结果的可预见性。与此同时，海牙公约的制定与改革也在一定程度上表明顺应了这一趋势。

一、意思自治原则在涉外离婚领域适用的理论基础

（一）婚姻关系的性质与离婚的法律选择

关于婚姻关系的性质存在着不同的理论主张。截止目前，在婚姻关系性质的理论中占主导地位的主要是源自于西方国家的婚姻契约说，主张婚姻的本质就是一种契约。在加拿大，婚姻双方可以订立一项合同，即家庭契约。但是随着社会的不断发展，婚姻契约说认为其所主张的契约不仅仅同于民事契约，其还包括伦理性与制度性。在我国，在婚姻关系性质的不同主张中，占主导地位的是身份关系说，该主张认为，夫妻双方最本质的是人身上的权利与义务，其他权利义务是附随在人身上的，如财产上的权利义务。离婚是解除夫妻关系的法律行为，是根据一定的法律程序为前提，这不仅涉及到当事人的婚姻关系的终止，即解除夫妻双方因婚姻产生的权利和义务之间的关系，而且与社会利益息息相关。

如上所述，主要讨论了两种关于婚姻关系性质的学说。如认为其是契约关系，即可将婚姻视为一种特殊的合同，则结婚与离婚分别对应合同中的締结合同与解除合同。从而依据合同当事人对于合同所适用的法律可自行选择可知，婚姻当事人亦可以如此。简而言之，在离婚领域适用意思自治原则是可行的。 如认为其是身份关系，那么可以通过具有人身属性的其他关系加以理解。如扶养关系，因不少国家有扶养协议的规定，故当事人是可以选择准据法的，如荷兰;而遗嘱继承关系则从20世纪开始，就被有些国家就逐步确定了可以采用意思自治原则，如瑞士、意大利。而且这在海牙公约中也有体现，如允许当事人在一定范围内采取意思自治原则。综上所述，与离婚同属亲属法调整范畴，其都与人身关系相关。如果说在扶养、遗嘱继承领域能够在一定程度上采用意思自治，那么对于同样具有人身关系属性的离婚问题来说，采用当事人意思自治原则，从理论上来说也应该是可以的。

（二） 离婚自由与离婚的法律选择

作为婚烟自由的一个重要部分，离婚自由是不可或缺的。其既受国际人权公约的肯定，同时也是被各国的婚姻法所接受并将其视为核心价值。如果法律不保障离婚自由，那么婚姻自由就是片面的，不完全的。保障离婚自由，不但是婚姻关系本质的要求，而且是保障人权的要求，更是社会稳定与和谐的要求。不仅仅只有结婚自由有着积极的意义，离婚自由同样拥有。保障离婚自由，能使婚姻双方的矛盾得到及时有效解除，能够稳定双方当事人家庭关系，这也就在一定程度上为社会稳定与和谐创造了环境条件，有利于促进社会的健康与和谐发展。

离婚自由原则在婚姻实体法上表现较为明显。首先，在离婚的认定标准上，采用破裂主义离婚标准认定离婚，能够适用使得当事人的离婚意愿得到尊重。这不仅在一定程度上保障了婚姻双方的权利与义务，同时有利于社会关系的稳定与和谐发展。其次，在离婚的形式上，除了诉讼离婚，协议离婚也越来越多的在实体法中加以规定。将协议离婚纳入立法规定之中既是对协议离婚的认可，也在一定程度上体现出了对当事人意愿的尊重。婚姻自由原则充分体现了对当事人意思自治的尊重，这也就使得该原则不可能不在一定程度上对冲突法产生影响。契约自由与遗嘱自由使得意思自治原则得以适用。那么，在离婚领域而言，离婚自由是否也有如此效果，即是否也能够使得有关离婚的国际私法上的意思自治原则得以确立？这一答案应当时能够得到确定的，即离婚自由能够使得有关离婚的国际私法上的意思自治原则得以确立。因为如果承认婚姻关系是由当事人按照法律规定根据双方合意缔结的，那么同样按照相应法律规定达成的解除婚姻关系的意思表示应当是能够准予离婚的，这在逻辑推理上是行得通的，具备一定的合理性。

（三） 涉外离婚关系中适用意思自治原则的必要性

随着国际交往的不断加深，涉外婚姻普遍出现，相应问题的出现不断挑战着国际间解决涉外婚姻的规定，尤其是在离婚关系领域中。新问题的出现导致传统的冲突规范在应对问题方面存在着不足之处，因此，为了更好地应对目前的问题，尤其是在涉外离婚领域，引入意思自治原则是有必要的，主要体现在以下几个方面：

首先，对于传统上的冲突规范而言，器连接点存在着一定的不足与欠缺之处。如连接点的选择过于机械化、僵硬化。而意思自治原则的引入，恰好能够在很大程度上避免目前传统冲突规范所面临的问题，因为意思自治原则本身就以灵活性为突出特点。将意思自治原则适用于涉外离婚领域，使得当事人能够具有一定的选择权，避免所涉法律关系只依附在一种法律规定之上，这既能最大程度的实现当事人自身的意愿，同时也能够增强法律适用的灵活性。

其次，在涉外离婚领域适用意思自治原则能够扩大本国法院的管辖权。这一点在荷兰的法律规定中最为明显，其在离婚上规定婚姻双方可以选择共同的本国法，也可以选择法院地法即荷兰法来适用。该规定不仅使得本国法院的管辖权得到了一定程度上的保障，也使得其国内法的适用范围得以扩大，更重要的是使得婚姻双方的意愿得到了充分的尊重，使得法律具有一定的可预见性，这比单一的规定离婚直接适用法院地法的规定更加的科学与合理。

二、意思自治原则在涉外离婚领域适用的限制

从性质上说，离婚法属于私法范畴。私法首先保护私人利益，对私人利益的保护应当在一定限度内承认私人的自主性，保障私人的利益。但相对于自由而言，限制是与其对立统一的，两者是一对矛盾的范畴，法律要在二者之间寻求平衡。意思自治原则从本质上来说，是法律赋予当事人的，那么其应当是在法律规定范围之内，即意思自治原则同样需要受到法律的规范与制约。当私人行为在一定程度上与国家或者第三人的利益产生冲突时当，国家就有介入的必要。但是介入的程度会根据不同的情况而有所不同，而意思原则也是如此。

离婚自由并不意味着离婚就是绝对的、完全不受限制的。从国际社会立法趋势来看，将意思自治原则扩展至涉外离婚领域是可行的，同时也是具有一定合理性的。但由于婚姻往往不仅涉及到婚姻双方，而且还涉及到一国的公序良俗、历史文化、宗教信仰等问题，因此，婚姻当事人对法律的选择是受一定程度的限制。与传统适用意思自治的领域相比，离婚领域适用意思自治限制表现在以下几个方面。

（一） 一般限制

一般限制主要是选择法律的范围、方式、时间等。就选择的范围而言，离婚领域的意思自治所选择的的法律应当和夫妻一方具有客观联系。就选择的方式而言，婚姻当事人应当采取明示选择的方式。《罗马III》在这一点上进行了明确的规定。明示选择的目的在于使得使准据法更加容易得到认定，一定程度上避免了寻找准据法的困难，这完全符合意思自治原则灵活便利的要求。而且明确选择能够使得使法律适用结果有较高的确定性及可预见性。就选择的时间而言，主要包括两种，即法院受理案件开始或者在第一次开庭之时。前者在《罗马III》条例中进行了明确的规定，后者则主要体现在《比利时国际私法典》之中。

（二） 特殊限制

1. 不违反公共秩序。公共秩序事关一国的社会公共利益，主要体现了国家的意志，而对于意思自治原则来说，其更多的是为了体现当事人自身的意志。但是在国家与社会公共利益面前，个人意志应当受到国家意志的影响，换言之，当事人在适用意思自治原则的过程中，应当受到公共秩序原则的影响与限制。就婚姻关系而言，其不仅涉及到当事人自身的利益，而且在一定程度上也关系到一国的社会公共秩序的建立。婚姻关系的维系与稳定，不仅仅关系到个人自身相关的利益，同时也或多或少的关系到一国社会的稳定与发展，婚姻关系的不稳定可能给社会发展带来一定程度的阻碍，从而影响社会的稳定发展。因此，当事人在适用意思自治原则的过程中就应当受到公共秩序保留的限制，在婚姻关系中如此，离婚领域则不言而喻。

2. 善意合法。当事人适用意思自治原则应当建立在善意合法的基础之上的，如果违反善意合法，那么其所选择适用的法律可能不会得以适用。对当事人在法律选择上进行善意合法的限制，能够防止当事人为了规避相应的法律而强行选择不应当适用的法律，简而言之，能够防止一定程度上的法律规避问题。

三、 意思自治原则与我国涉外离婚的法律适用

（一） 我国涉外离婚中适用意思自治原则的立法现状

涉外离婚的法律规定起初在《民法通则》之中，后来随着涉外婚姻关系的不断增加，不断得以更新，2011年出台了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。

《民法通则》对于涉外离婚的规定主要体现在第一百四十七条之中。虽然该条对涉外离婚作出了相关规定，但是該条规定过于粗糙，只是对涉外离婚法律适用作出了片面的规定，如该条只强调了两个主体，即中国公民与外国公民。虽最高人民法院于1988年作出了相关适用解释扩展了涉外离婚准据法的适用范围，但对于主体问题却并未涉及。且当时关于涉外离婚的规定主要是针对诉讼离婚，对于协议离婚，并没有相关的规定。

随着涉外婚姻的增加，相关的法律规定已无法满足现实的需要，《法律适用法》应运而生。其相对于以往的规定，不仅对诉讼离婚作出了明确规定，同时对于协议离婚也作出了明确的规定。新增了对于协议离婚的相关规定，即第二十六条。该条主要是对法律选择的范围上的限定，既体现了对当事人意愿的尊重，同时也在一定程度上保障了法院地法的适用，而且还能够对法院所在国的公序良俗与社会秩序起到了维护与保障作用。

（二）我国存在的不足与完善

《法律适用法》相较于之前的规定具有很大的改进，但是在一些方面仍需要进一步完善。虽说对协议离婚与诉讼离婚都进行了规定，但是只有协议离婚的规定中引入了意思自治原则，并且还进行了一定的限制。在诉讼离婚中采取单一的准据法，可能在某种程度上来说既能够方便操作，并且也能够有利于法院迅速审结案件，但是面对日益复杂的婚姻关系，仅仅只是为了方便是不够的，这既不利于实现“有利于离婚”国际私法立法趋势，也不利于婚姻中弱方的利益保护。

为了解决此问题，就应扩大离婚准据法的适用范围。原因在于如果仅凭当事人自由选择法律的话，各当事人必定会选择对自己更为有利的法律，从而造成法院确定法律适用困难。为避免这一问题的出现，在确定离婚准据法时，需要对法律选择规则进行规范，此规则一方面要满足离婚关系的连结点（本国法、住所地法等），另一方面，还需要满足其所选择的法律要便于婚姻关系的解除。用离婚关系各项连结点来作为确定选择法律的依据优点主要体现在便于操作，但其同样具有缺陷，即该方法更注重连结点的实际情况，而非选择对象的法律内容，进而使得当事人的权益无法得到有效保障。用有利于婚姻解除来作为确定选择法律的方法，其优点在于注重对当事人利益的保护，而其缺点则表现为如果不对选择的有利于婚姻解除的法律加以限制话，就会造成因法院和当事人的立场不同，进而使到底适用何种法律难以确定。因此选择将两种方法进行结合是明智的，这样可以使其相互补充和制约。在涉外离婚诉讼中，在判决离婚方面如果当事人达成选择协议的情况下法官应采纳当事人所选择的法律作为离婚准据法，这样不仅可以提高法律适用的确定性和可预见性，而且还符合当事人的期望，简化程序，提高诉讼效率。

[参考文献]

[1] [美]E·博登海默. 法理学：法律哲学与法学方法[M]. 邓正来译. 北京：中国政法大学出版社，2017.

[2] 万鄂湘. 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用[M]. 北京：中国法制出版社，2011.

[3] 王姝. 意思自治原则在涉外婚姻司法实践中的困境与出路[J]. 法律适用，2017，23.

[4] 郭玉军. 中国国际私法的立法反思及其完善—以涉外民事关系法律适用法为中心[J]. 清华法学，2011，5（5）.

[5] Alan Reed. Essential Validity of Marriage： The Application of Interest Analysis and Deprecate to Anglo - American Choice of Law Rules. 20N. Y. L. Sch. J. Intl & Comp. L. 401-405.

[6] Proposal for a Council Regulation amending Regulation （EC） No 2201/2003 as regards jurisdiction and introducing rules concerning applicable law in matrimonial matters. COM（2006）399 final.

（作者单位：湖南师范大学，湖南 长沙 410081）