代表人诉讼制度：分析与评价

2019-10-30徐冷雨

社科纵横 2019年10期

徐冷雨

（上海政法学院上海 201701）

引言

1983 年四川省安岳县人民法院在审理安岳县元坝乡、努力乡1569 户稻种经营户与安岳县种子公司水稻制种购销合同纠纷一案中，变通了当时在立法上可以援引的共同诉讼制度而尝试性地接受了由几十位农民代表一千多名当事人进行诉讼。随着改革开放的不断实施，人们的社会生活方式愈加复杂多样，群体纠纷也愈发频繁发生，早期立法所建立的诉讼空间明显不足以解决这类问题。有了安岳县的“带头”，此后类似的解决方式得到广泛适用。在这样的背景之下，代表人诉讼制度应运而生，1991 年颁布实施的《民事诉讼法》中直接建立了具有中国特色社会主义的代表人诉讼制度。各界人士对该制度进行了分析研究，不断寻找其实施的最完美方式，这样的探讨与延伸一直持续至今。

一、代表人诉讼的性质界定：共同诉讼还是群体诉讼

分析代表人诉讼制度的性质以前，首先针对共同诉讼以及群体诉讼的联系进行简要分析。所谓共同诉讼，只要诉讼当事人一方为两人或两人以上，均可以称之为共同诉讼。而对于群体诉讼的概念，我国法学界还没有形成一个统一而确定的答案。但是在其适用空间而言，笔者认为所谓的群体诉讼是指为保护群体范围利益同时想要一次性解决纠纷的诉讼方式。不能否认，共同诉讼和群体诉讼都是为了解决多数人纠纷而建立的诉讼方式，二者之间存在很多相似之处，甚至可以说群体诉讼是共同诉讼的一种延伸：首先，从诉讼当事人的数量来看，共同诉讼的可承受人数明显比群体诉讼少，我国对于提起代表人诉讼的要求是一方当事人至少在10 人以上。其次，从当事人之间的联系来看，共同诉讼中的当事人的诉讼标的必须是同一或属于同一种类的，而我国的代表人诉讼制度的诉讼标的也是如此。而这个问题与各个国家对诉讼标的的界定方式有很大的关联，而对于群体诉讼来说，诉讼标的的标准应当稍弱于共同诉讼。最后，二者的产生背景和针对的对象也是不断深入的，相较于共同诉讼而言，群体诉讼针对的纠纷类型主要是“现代化纠纷”，即纠纷的规模及影响都更为广阔的案件类型，在工商业发展并不发达的过去，民事诉讼的当事人双方是处于平等地位的[1](P167)。就共同诉讼而言，案件的审判结果所涉及的当事人是小范围的，在一定时候当事人之所以提起共同诉讼只是为了可以节省自己的时间。但是在“现代化纠纷”中，当事人双方多处于实力悬殊的诉讼地位，而因此产生的群体诉讼的影响范围远不止如此，其可能关乎到全国各地的公民的利益，甚至会涉及到公共利益，这样的案件一旦审结，必定会对整个社会产生影响。由此可见，群体诉讼是比共同诉讼的更深层次的纠纷解决方式。

我国《民事诉讼法》第53 条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”从该规定可以看出，立法最初的目的是将代表人诉讼作为一种特别手段归于共同诉讼之中。也有学者认为我国的代表人诉讼分为两种，一种是共同诉讼中的代表人诉讼，一种是群体诉讼中的代表人诉讼[2](P52)，即认为人数确定的多数人诉讼即属于共同诉讼，而人数不确定的多数人诉讼属于群体诉讼。对于这个问题，笔者认为不管人数确定与否，代表人诉讼都应该是列入群体诉讼中的。代表人诉讼的本质在于针对人数众多的当事人一方，可以从中选择适当的代表来维护整个群体的利益，其可以看做是共同诉讼与诉讼代理制度的有机结合。但是反观我国立法规定，代表人诉讼的产生明显是在共同诉讼无法承受的情况下所能够援用的制度，而其目的就是为了适应社会变迁而带来的复杂纠纷，为了一次性解决涉及范围广阔的群体性纠纷，这样的性质是超越共同诉讼的存在。据此，代表人诉讼制度的性质不是简单的共同诉讼，而是在共同诉讼基础上加以延伸和升华的群体诉讼。

二、代表人诉讼制度与相关诉讼方式的比较

有观点认为我国的代表人诉讼制度可以分为两类，一类是与集团诉讼相类似的代表人诉讼，另一类是与选定当事人制度相类似的代表人诉讼。[3]下文通过对这三类诉讼方式的内容进行比较来分析我国代表人诉讼制度的定位。

（一）性质与功能

美国1966 年《联邦民事诉讼规则》将集团诉讼制度规定得极为详尽，使得该诉讼方式越发地独立，成为了与共同诉讼相去甚远的两种方式。[4](P135)而日本在《民事诉讼法》中的当事人能力及诉讼能力一章中规定了选定当事人，由此可见在日本，选定当事人可以说是当事人适格的扩张，其与共同诉讼是两个可供当事人进行选择的交叉并列的诉讼方式，是共同诉讼的一种延伸。选定代表人制度与集团诉讼和共同诉讼的关联程度不同，相较于日本的选定当事人制度，美国的集团诉讼与共同诉讼的关系更加疏远。而我国的代表人诉讼严格说来应该算是群体诉讼的一种，但是其与共同诉讼相比而言，又可以说是具有普通与特殊的关系，因此相比之下更类似于日本的选定代表人制度。除此以外，这三种诉讼方式均属于诉讼担当的形式，即通过授权而赋予代表人一定诉权来维护自己的实体权利。

至于这三者的功能，从宏观的角度来说，其均有扩大司法解决纠纷、提高诉讼效率、为多数受害者提供权利救济方式等功能。但是在微观层面上，各个制度的侧重点略有不同，日本的选定当事人制度和我国的代表人诉讼制度更倾向于保护多数受害者的权益，希望为其提供除共同诉讼以外的救济方式。但是美国不同，美国的集团诉讼在保护个人利益以外，其更加注重对侵权者的惩治与警告，即对公共利益的保护。

（二）当事人范围的确定

在确定纠纷当事人时，美国集团诉讼首先是通过拟制“集团”的方式确定集团成员范围，这是对当事人范围的第一次确定。此后美国集团诉讼采用的是“明示退出，默示加入”的方式来最终确定集团的成员，即法院在确认集团诉讼后对普通集团成员进行通知，这些收到通知的成员若没有明确表示退出集团，则自动地将其列入集团成员的范围，最后的审判结果也会涉及到其利益。而与此不同的是，日本的选定当事人制度虽然没有类似的程序，但是在当事人范围的问题上，日本也有自己独特的制度。日本《新民事诉讼法》第30 条第3 款规定：“与诉讼系属中的原告或被告有共同的利益，但不是当事人的人，可以把该诉讼的原告或被告选定为自己的原告或被告。”这意味着在诉讼程序启动后，诉讼外的共同利益人可以通过选定当事人的程序进入到诉讼中，从而使得自己的利益得到保护，这样的规定扩大了当事人适格的界限。[5](P135)我国的代表人诉讼制度中诉讼当事人的确定采用的是“公告登记”程序，利害关系人如果没有在公告期内进行权利登记，那么就不能成为该纠纷的当事人，法院的判决自然对其不存在效力。

（三）当事人适格

由于该三种诉讼方式都是为了解决群体纠纷而建立起来的，因此其均要求当事人一方人数众多，同时日本还特别规定人数众多的一方当事人不属于有代表人或管理人的非法人的社团或财团，但是对于“人数众多”的界定标准美国和日本并没有具体规定，而我国的代表人诉讼制度则以10 人为界限。

在美国集团诉讼中，想要成为充分的集团代表人必须“合法、适当、公平和充分地保护成员的利益。”即要求集团代表人除了必须有诉讼能力以外，其利益还不能与集团的利益或集团中其他成员的利益相冲突。对于代表人的充分性，不仅是司法审查的内容，其他当事人也可以对此进行审查，继而取消不符合规定的代表人的资格。[6]日本没有对代表人的适格条件作出具体规定。而想要成为我国合格的诉讼代表人，必须具有诉讼行为能力且能够正确履行代表义务，而这样的标准是不需要加以说明的，这是任何诉讼当事人都必须具备的条件。不仅如此，美国的集团诉讼和我国的代表人诉讼均规定代表人的诉讼请求或抗辩的方法相同或至少不矛盾，若达不成一致的话，可以另行推选代表自己的代表人进行诉讼。这样的规定其实在要求代表人必须具有典型性，由于群体诉讼的当事人众多，因此不可能所有当事人的请求与抗辩方法都是相一致的，而代表人必须反映其所代表的当事人的意志，进而有这样的规定，但日本没有相类似的规定。

（四）诉讼标的

美国的集团诉讼要求集团成员之间存在着共同的法律问题或者事实问题，日本的选定当事人制度则要求选定的当事人与其他当事人之间必须存在共同利益，由于只是规定了“共同利益”，因此对该概念的界定决定了适用选定当事人制度的难易程度，其中最常见的理论则是采取通常共同诉讼的标准，即只要有共同的争点就可以选定当事人。而在我国的代表人诉讼制度中，众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类，这也是共同诉讼当事人的利益要求。

（五）代表人的产生方式

美国集团诉讼的集团代表人一般是提起诉讼的当事人，且其他的集团成员无需以明示的或书面的方式来表明其对集团代表人授权，只要在此过程中没有向法院作出声明表示自己退出该集团，则默认为其授予了代表人代表其权利的代表权。[5](P136)而日本的选定当事人制度直接要求当事人以明示的方式选定，且必须严格遵照书面的形式进行。在我国的代表人诉讼中，提起诉讼的人并不必然是诉讼代表人，不仅如此，我国诉讼代表人的产生方式还根据其类型而有所区别。对于人数确定的代表人诉讼，全体或部分当事人推选出自己的代表人，若选不出代表人，该诉讼属于必要共同诉讼，则由该当事人自己参加诉讼，若该诉讼属于普通共同诉讼，该当事人可以另行起诉；对于人数不确定的代表人诉讼，其推选代表人的程序经历自己推选，法院与当事人协商，法院直接指定的过程。美国集团诉讼的集团代表人在特殊情况下并不需要被代表的当事人的授权即可代表其进行诉讼，而我国的代表人诉讼以及日本的选定当事人制度中的代表人则必须获得被代表人的授权才得以进行代表行为。而在代表人的变更上，三种诉讼方式都有所规定，即当被选定的代表人不再履行代表职责或滥用代表权时，被代表的当事人可重新进行推选而将原代表人予以替换。

（六）代表人权限

在美国的集团诉讼中，集团代表人具有完全的处分权，即代表人不仅可以处分被代表当事人的程序性权利，对其程序性权利也可以处分，并且不需要通过被代表人的授权就可以行使其实体权。因为当事人的人数众多，要获得所有当事人的同意是极为困难的，但为了防止代表人滥用其代表权，涉及到实体性权利的行使时应受到法院的监督。日本的规定与美国相类似，根据日本《新民事诉讼法》的规定，只要被选定当事人是由全体当事人选定的，那么他就获得了代表全体进行诉讼的资格，被代表的当事人直接退出诉讼，不再行使诉讼权利以及承担诉讼义务，其仅需要承担判决的实体结果，受到法院判决的约束即可。我国《民事诉讼法》第53 条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”由此可以看出，代表人在行使代表权时仍受到一定的限制，甚至可以说是代表人只能处分被代表当事人的程序性权利，而对于实体性权利是无法涉及的，并且代表人的推选并不影响被代表人作为当事人的资格，其有对代表人的监督权。由此我们可以看出，美国和日本对代表人的权限放得很宽，在很大程度上提高了诉讼效率，而我国的代表人相比较之下就显得“没有实权”，权限范围与被一般授权的委托代理人相同。

（七）救济方式

美国的集团诉讼除了准许请求损害赔偿以外，禁令以及宣告刑判决可以说是美国集团诉讼中常见的审判结果，从这里也可以看出美国的集团诉讼不仅在保护个人利益，而且更重要的在于对公共利益的保护，发挥行为导向和政策的功能。由于日本的选定当事人制度与我国的代表人诉讼制度的目的主要在于保护众多群体的利益不受侵害，因此损害赔偿是这二者的救济方式，并且要以特定的受害者以及具体权利内容为要件才能提起赔偿诉讼，也就是说对于不作为之诉以及将来可能产生的损害法院一般是不予支持的。

（八）法院的介入程度

在美国的集团诉讼中，法院可以利用职权确定集团诉讼的适用、当事人的和解甚至是律师的酬金等问题，并且在诉讼中履行严格的监督职责，法官的自由裁量权较大。但是在我国的代表人诉讼以及日本的选定当事人的制度中，法院不存在与该制度相对应的“特权”，由此可见在美国的集团诉讼中法院的介入程度最高。

（九）判决扩张程度

美国集团诉讼的效力直接扩张到所有以默示的方式加入到诉讼中的集团成员，即集团诉讼不需要明确说明判决所拘束的主体范围。与此不同的是，我国的代表人诉讼制度与日本的选定当事人制度对明确的被代表人有直接的拘束力，对未加入该诉讼而在诉讼时效期间内起诉的第三人有间接的扩张力。从表1 判决扩张的分析可以看出，美国的集团诉讼不属于诉讼代理以及共同诉讼的范畴，而是与此相独立的一种救济方式，而代表人诉讼制度和选定当事人制度仍然还受限于“代理”的圈中。

表1 群体诉讼方式主要内容比较表

通过以上比较，我们可以发现相比于美国的集团诉讼，我国的代表人诉讼制度还是更类似于日本的选定当事人制度，但是在此基础上又吸收了集团诉讼的部分“非特殊”的程序，是具有中国特色的解决群体纠纷的诉讼方式。

三、代表人诉讼制度的评析

（一）现有的学界评价

对于代表人诉讼制度的评价，学界的看法并不一致，主要有四种观点：第一种观点认为，我国的代表人诉讼制度吸收了中西方相关制度的优势，并且在此基础上加以改造与创新，从而形成了独具一格的诉讼方式，这种观点大多见于理论界；第二种观点在高度评价该制度的同时指出了其不足，认为代表人诉讼制度在对被代表人的权利保障方面仍有缺陷，因而缺乏可操作性；第三种观点则针对我国《民事诉讼法》所规定的两类代表人诉讼，即人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼分别进行了评价，在对人数确定的代表人诉讼制度大加赞赏的同时，对人数不确定的代表人诉讼制度予以批评，认为该制度是“徒有其表”，完全不存在任何实践性意义，与现有的司法需求有很大的距离；第四种观点认为我国的代表人诉讼制度的规定过于粗糙，无法满足现实的需要，同时在实践中很少有法院援用该制度，因此该制度的建立意义并不大。[1](P169-171)

（二）制度评析

立法者能够在立法不足的情况下大胆借鉴国外的群体诉讼制度而建立我国的当事人诉讼制度来解决群体纠纷是值得肯定的，但是不可否认的是，我国的代表人诉讼制度确实存在部分不完善之处。

在基本性质上，正如上文中所提及的内容，我国的代表人诉讼制度的性质定位不应该是共同诉讼，而应当是群体诉讼。同时，将我国的代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼的做法仅仅是为了让体系完整，但是这样的分类并不科学，甚至使得部分学者在此基础上提出了“分别类似”的观点。即使是人数不确定的代表人诉讼制度，也和美国的集团式诉讼制度存在极大的区别，甚至会让人错误地认为美国集团诉讼的当事人的人数是不确定的，而日本的选定当事人制度的当事人的人数确定的。再者，人数不确定的代表人诉讼制度中的特色即法院的“公告登记”程序，这样的规定是将当事人从不确定向确定进行转换，最后真正能够援用以保护当事人权利的还是人数确定的代表人诉讼，因此人数不确定的代表人诉讼完全可以看成是人数确定的代表人诉讼的一道“前菜”，并没有必要将其单独分类，因此对于代表人诉讼制度的规定上应加以修改，不应有人数确定与不确定之分。

在司法实践上，虽然群体纠纷的数量随着社会的发展而不断上涨，但是法院对待群体纠纷的态度已经发生了转变，已经由最先的乐于适用到后来的谨慎使用。一是因为群体纠纷的复杂程度越来越大，其中的矛盾与问题已经难以招架，轻易适用代表人诉讼可能会造成审判不公的结果；二是由于“搭便车”的现象频繁发生，这使得代表人诉讼的适用又有了新的阻碍；三是部分法院为了提高业绩将代表人诉讼制度列入“黑名单”。针对这三个问题进行以下分析：第一，群体纠纷的复杂性毋庸置疑地会比普通民事诉讼大很多，而是否适用决定于对代表人诉讼制度的定位，我国之所以建立该制度就是为了解决群体纠纷，现在却束之楼阁，于情于理都是错误的。群体纠纷涉及的受害人少说都有几十个，这么多人的利益不得因为案件的复杂就抛之不管。而代表人诉讼制度的另一个目的就是提高司法效率从而节约司法成本，因此不能以纠纷复杂作为不适用的理由，提高相关人员的素质才是解决这个问题的途径。第二，“搭便车”似乎是不可避免的，想要解决这个问题，似乎只能依靠限制当事人来解决，但是这很大程度上取决于群体成员之间的博弈链的长短[5](P29)，若各成员之间关系较为密切，那么搭便车现象会相对少一些，因此，应当加强成员之间的组织化。第三，为了提高法院业绩而将群体纠纷分案审理是较为常见的现象，但是用受理案件的数量来评判一个法院好坏是不全面的，相较之下，可以将不同类型的案件设定不同的分数来加以区分。这样一来，最后一个问题也许会有所改善。

四、代表人诉讼制度的完善

自代表人诉讼制度建立以来，我国学界几乎从“全方位”提出了完善建议，其中最热烈的当属对集团诉讼的引进，其他的具体完善措施在一定程度上也是由此发展而来。对这个问题笔者暂持“观望”态度，并认为在当下的司法环境中，引进美国的集团诉讼并无必要。各国的司法现状有所不同，美国的司法审判方式对于社会主义的我国来说还是过于超前，同时美国的集团诉讼本身存在一定的缺陷。当然，对集团诉讼具体规则的适度的借鉴可以使得我国的代表人诉讼制度更加完善。总体而言，代表人诉讼制度的完善建议具体包括以下几个方面。

（一）扩大代表人诉讼制度的适用范围

代表人想要提起代表人诉讼，必须与被代表人有同一的或同一种类的诉讼标的，大多数学者认为这样的标准使得想要提代表人诉讼是困难的。但是这样的规定其实是将决定权交到了法院的手中，会造成提起代理人诉讼的条件不确定的结果。针对诉讼标的的标准学界有很多种不同的观点，而根据我国最高人民法院的司法实践来看，我国的立法初心是将当事人所主张的实体权利作为衡量诉讼标的的标尺。在代表人诉讼制度中，对诉讼标的的界定越宽泛，代表人诉讼制度的适用范围越大。因此可以借鉴美国的集团诉讼的规定，即有共同的实体问题或法律问题就可以提出该诉讼。之所以不借鉴日本的选定当事人制度中的相关规定，是因为日本对于“共同利益”的界定也不是特别明确，与我国的标准没有什么本质区别。

（二）“退出制”与“加入制”的结合

将“退出制”与“加入制”作为一般与特殊的处理方式。在一般情况下还是选择“加入制”作为确定诉讼当事人范围的方式，对被害人利益的保护问题可以通过加强公告方式来完善，若在此过程中没有进行登记，那么“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。“退出制”的适用范围可以用于检察机关或者相关团体提起公益诉讼时，因为这样的诉讼一旦提起就说明被告方的行为是社会都无法容忍的，那么通过采取“退出制”的方式来确定当事人范围可以严厉打击该被告，遏制其不法行为。

（三）赋予代表人实体权利

根据现在的规定，我国的诉讼代表人只能代为行使程序性权利，这意味着在涉及到实体权利时，其他被代表人还必须自己加入诉讼进行权利的救济，这与该制度的设立目的是背道而驰的。同时这样的规定还会打击代表人的积极性，使得其更愿意独自提起诉讼。为了防止代表人滥用权力，可以加强被代表人与法院的监督，这样的权利分配才是更加合理的。除此以外，还应当设置相关的激励程序，以此来鼓励代表人积极维护其自己以及所代表的当事人的权益。