论公益诉讼对格式条款的规制

杨会新　王富世

摘 要：在消费公益诉讼中，针对格式条款的不作为之诉在大陆法系已有成熟的制度建构和丰富的实践探索，在制度實践中发挥着规则指引的作用，具有典型的公益性。面对不作为之诉案件数量少、可提起诉讼的主体不足的困境，在理论上应将固有权利说作为诉讼实施权的基础，立法上突破检察机关仅就食品药品领域提起消费公益诉讼的限制。

关键词：消费公益诉讼 格式条款 不作为之诉

为节约缔约成本，提升缔约效力，大型企业多采用预先拟定的格式合同，消费者丧失了协商合同条款的机会。基于其支配甚至垄断地位，某些经营者往往在合同中设定对消费者不公平、不合理的条款。日前引起热议的华东政法大学学生诉上海迪士尼乐园禁带外食案，即与格式条款的效力相关。本文重点探讨公益诉讼在格式条款规制中面临的困境及可能的解决路径。

一、消费领域不作为之诉的制度优势

在消费公益诉讼中，根据诉讼请求的不同，可将诉讼分为两类：一类是损害赔偿之诉，诉讼请求在于赔偿损失;另一类是不作为之诉，诉讼请求在于停止侵害、停止使用等，其中格式条款是主要适用范围。与损害赔偿之诉相比，不作为之诉具有以下制度优势：

（一）制度发展较为成熟

考查大陆法系国家与地区团体诉讼制度的发展过程，可以发现一个普遍的现象：尽管团体诉讼[1]在大陆法系国家已经有较长的历史，但不作为之诉是团体诉讼长期以来的唯一形态。2000年之后，德国、法国等少数国家和地区才开始允许团体在特定类型的案件中请求损害赔偿。[2]日本于2006年修订《消费者合同法》，消费者团体诉讼制度方才确立，但该团体诉讼仅限于不作为之诉。直至2013年4月，日本《消费者财产损害集团赔偿的民事审判程序特别法》得以提交国会审议，并于12月11日正式公布。[3]由此可见，与损害赔偿之诉相比，不作为之诉具有更为成熟的制度建构与丰富的实践探索。

（二）不作为之诉更能体现公益属性

尽管公共利益是一个典型的不确定性概念，但不特定多数人的利益作为其基本内涵则是形成共识的。针对格式条款提起公益诉讼，请求法院判决该条款违法并责令经营者停止使用，不特定的潜在消费者将因此获益，具有典型的公益性。与针对个案的损害赔偿相比，不作为之诉发挥着规则指引与规则重新制定的作用，其对于社会进步的意义不容小觑。2019年2月，广东省消费者委员会以长隆集团仅以身高作为未成年人优惠票标准，致使超出身高的未成年人无法享受票价优惠，侵犯了未成年人消费者的平等权和公平交易权为由，向广州市中级人民法院提起消费民事公益诉讼。诉讼中，长隆集团对其未成年人优惠标准作出调整，消委会提起公益诉讼的主要诉求得到实现，该案以原告撤诉告终，但诉讼过程直接促成了珠海长隆度假区儿童票规则的修改完善。[4]

（三）程序易操作

与传统私益诉讼中的损害赔偿相比，公益诉讼或者团体诉讼中的损害赔偿之诉更为复杂，其在举证责任分配、赔偿数额的计算、赔偿金的归属与分配、判决的效力等方面仍有较大的理论分歧与操作难题。而针对格式条款的不作为之诉举证不复杂，程序易操作，实施效果也可以预期。尤其在我国公益诉讼尚处于起步阶段，将不作为之诉作为公益诉讼的重要形式之一是必要的。

二、消费领域不作为之诉面临的困境

（一）消费者不作为之诉的实践困境

1.起诉案件数量少。据统计，自2012年《民事诉讼法》修改规定公益诉讼制度起至2017年3月，5年间全国消协组织一共提起6例消费公益诉讼，其中针对格式条款的2例，包括2014年12月浙江消保委向上海铁路运输法院提交消费维权民事公益诉讼起诉状，请求法院判令上海铁路局立即停止其“强制实名制购票乘车后遗失车票的消费者另行购票”的行为;2016年9月江苏省消协就南京水务集团供用水格式合同条款中违约金过高问题向南京市中院提起公益诉讼，请求法院判决确认《南京水务集团有限公司供用水合同》相关条款无效。[5]之后一年增加速度有所增长，但诉讼数量仍不乐观，截止到2018年10月，消费者协会提起的诉讼约为12件。[6]

案件数量在我国台湾地区同样不容乐观。台湾地区“消费者保护法”1994年开始施行，其第53条规定了消保团体得以自己名义提起不作为诉讼，“消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。”台湾地区“民诉法”第44-3条亦规定了以公益为目的的社团法人或财团法人提起不作为之诉，“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由‘司法院会同‘行政院定之。”然而，直至2010年，“未见消保团体依消保法第53条或民事诉讼法第44条之3提起不作为之诉”。[7]

在德国，1976年12月9日颁布《一般商业条款法》，规定以团体诉讼的方式对一般商业条款进行全面监督，从而避免个别消费者诉讼的偶然性。但在2000年到2005年的6年里，消费者团体提起的不作为之诉平均每年不到97件。[8]根据估算，在市场交易中被使用的一般商业条款多达2-3万。面对海量的一般商业条款，团体诉讼的数量显得微不足道。[9]

2.起诉的团体有限。在德国消费领域不作为之诉的实践中，只有很少几家消费者团体实际行使了法律赋予的诉讼资格。有文献显示，德国消费团体诉讼主要集中在6家消费者团体，其中柏林的消费者中心联邦团体、巴登符腾堡州消费者中心又占据绝大部分。另一方面，消费者团体诉讼的胜诉率保持在较高水平，最初几年保持在75%，现在大约是90%。[10]有学者指出，较高的胜诉率恰恰从一个侧面反映出这类团体对于诉讼风险的高度敏感。[11]也就是说，消费者团体出于对败诉风险的考虑，更倾向于对那些明显违法的一般商业条款提起诉讼，以降低和防范诉讼风险。

3.被告以中小企业为主。德国消费者团体以被消费者投诉的具体条款作为诉讼的重点，而使用这些条款的往往是中小企业。这看似选择性的诉讼，同样是基于诉讼风险的考虑，针对大企业提起诉讼会给消费者团体带来额外的风险。这类案件通常更加复杂，需要投入更多的人力和财力进行调查，一旦败诉，企业将要承担巨额的诉讼费用负担。[12]

（二）不作为之诉实践困境的原因分析

1.立法对团体诉讼资格施加了人为的限制。在我國，仅中国消费者协会和省级消费者协会可提起公益诉讼。依德国《一般商业条款法》第13条第2款第1项，“提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的消费者团体，其成员必须至少包括两个团体以上或者75个以上的自然人”。实践中只有很少的消费者团体具有诉讼资格。台湾地区也对可得提起团体诉讼的消保团体规定了较为严格的条件，起诉的消费者保护团体，须经申请“行政院”评定为优良，且依台湾地区“消保法”第53条规定提起不作为诉讼时，应当经过消费者保护官的审查同意等。

2.消费者团体在人事和资金方面的局限。如果仅以会员会费作为经费来源，则不足以支撑团体诉讼的费用支出。上述德国仅有的几个在诉讼领域实际发挥作用的消费者团体中，没有一家是以会员会费作为其主要经费来源的。如柏林的“消费者保护联盟每年有80000马克的专项基金，用于一般商业条款法领域的诉讼支出，巴登符腾堡州消费者中心只有10000马克的资金用于诉讼支出。人事方面，只有柏林的“消费者保护联盟”配有2名专门负责一般商业条款法相关事务的法务人员。其他消费者团体，既没有具体负责诉讼活动的法务人员，也没有专门用于该项事务的资金预算。[13]资金的缺乏会加剧消费者团体对诉讼风险的敏感度，从而更倾向于选择明显违法、中小企业的一般商业条款提起诉讼。

三、完善消费领域不作为之诉的可能路径

（一）明确诉讼资格的性质

法律规定的机关和有关组织依照法律规定对企业经营者等违法行为人提起不作为之诉，是法律为解决当事人适格问题而进行的特别规定，但该诉讼资格的性质并不明确，机关或有关组织、团体是行使自己的请求权，还是以自己的名义行使他人的请求权，法律没有规定。如《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《消费公益诉讼解释》）第13条第2款规定：“经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，原告认为对消费者不公平、不合理主张无效的，人民法院可予支持。”德国也存在同样的问题。其在2000年之前，《反不正当竞争法》《一般商业条款法》都只是规定：“以下主体可以行使不作为请求权……”法律规定的不明确，导致理论上形成两种不同的认识：第一种观点认为公益团体系基于其自身固有之权利（不作为请求权）而提起诉讼，第二种观点则认为是基于法定的诉讼担当而提起诉讼。两种不同的学说反映了对程序保障与纠纷一次性解决两种利益价值的不同追求。首先，团体是基于法定诉讼担当还是基于自身固有权利而进行诉讼，决定了诉讼标的之定性。而对诉讼标的的认识不同，又影响重复起诉的认定、既判力范围的界定等相关重要问题。

按照法定诉讼担当说，团体不作为诉讼的目的在于保护多数人的利益，其诉讼标的为集团性不作为请求权，该集团性权利既非个人权利，也非团体的权利。因此，基于同一个违法行为所产生的不作为请求权系属单一，提起诉讼时其诉讼标的只有一个，不同的团体如果分别起诉的话，则构成同一事件重复诉讼。某一团体提起的诉讼得到确定判决的话，其效力应该也及于其他团体或消费者、受害人，从而到达纷争的一次性解决，实现诉讼经济，避免矛盾裁判。[14]而根据固有权利说，符合条件的公益团体均被授予了不作为请求权，其提起诉讼是行使其自身固有的权利，而不是基于诉讼担当。因此，某一团体提起不作为之诉后，在诉讼系属中其它团体另诉的，不能认定为重复诉讼。[15]与此相关，法院对某个公益团体提起的不作为诉讼所作出的判决，判决效力并不当然拘束其他公益团体或者消费者，从而有利于从制度可能性上为利害关系人提供更加充分的程序保障。在纠纷的一次性解决方面，该学说主张可以通过并案处理加以实现，即不同的公益团体针对同一违法行为提起不作为之诉时，应当尽量并案审理。而为平衡程序保障与纠纷一次性解决之间的关系，在判决的效力方面可采取单方面扩张的方式，有利的判决可及于其他公益团体和消费者，而对于不利的判决，未参加诉讼的其他团体和消费者则不受其拘束。为进一步加强程序保障与既判力扩张的正当性，有学者主张利用诉讼告知、诉讼参加制度，将利害关系人（如被害人）引入到诉讼中，使其成为判决效力所及之人。[16]

比较固有权利说与法定诉讼担当说可以发现，前者的优势在于提供充分的程序保障，而对于纠纷解决能力的不足，可以通过诉讼告知、诉讼参加以及既判力的单方面扩张等技术性手段加以弥补和解决。而后者有利于纠纷的一次性解决，但在程序保障方面的缺憾则是难以弥补的。值得关注的是，德国在2000年修订了《一般商业条款法》，在其第13条第2款和第22条第3款中，立法者修改表述为：“以下主体享有……请求权”。[17]至此，德国通过修法的方式明确采纳固有权利说，终结了长期以来的争论。反观我国相关立法，这一问题显然还没有引起足够的关注。如《消费公益诉讼解释》第15条：“消费民事公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关或者社会组织就同一侵权行为另行提起消费民事公益诉讼的，人民法院不予受理。”此规定有利于纠纷的一次性解决，避免矛盾裁判，也有利于减轻法院负担。但在公益诉讼发展严重不足的当前，如此规定不利于公共利益的保护以及制度本身的发展。建议采既判力的单方面扩张，原告胜诉的，判决对于其他消费者组织具有拘束力;原告败诉的，由于其他消费者组织并未参加诉讼，基于程序保障的考虑，不应受败诉判决的拘束。

（二）扩大检察机关消费领域公益诉讼的范围

无论我国公益诉讼的实践，还是对德国等域外团体诉讼的考查，均表明消费者团体在诉讼能力、应对诉讼风险的机制等方面有待进一步培育和发展。这也是我国在《消费者保护法》明确授权消费者协会提起公益诉讼之后，国家又启动检察公益诉讼的重要因素所在。因此，在发挥消费者团体自身优势与作用的同时，检察机关客观需要在消费公益保护领域发挥更大的职能作用。

根据当前法律规定，检察机关提起消费公益诉讼的范围被限缩在食品、药品安全领域，由于诉讼领域的特殊性，导致极少有针对格式条款提起诉讼的可能。应当说，在检察公益诉讼探索初期，选择社会关注度高的食药品领域有利于集中力量开展工作，具有合理性。但随着制度的运行，其局限性逐渐显现，主要表现为：食药品安全领域入刑条件低，客观上导致单独民事公益诉讼的制度空间狭窄，绝大多数案件通过刑事附带民事公益诉讼解决，公益诉讼的制度独立性受到挑战。而且，在刑事手段已经介入的情况下，尤其当被告为小摊贩时，民事公益诉讼还有多大的必要性，也是需要思考的问题。要调整单独民事公益诉讼与附带民事公益诉讼的案件结构，必须扩大检察机关提起消费公益诉讼的范围，凡“侵害众多消费者合法权益”的均可提起诉讼，从而为单独的民事公益诉讼预留充足的运行空间。由于格式条款通常为大型企业采用，针对格式条款提起公益诉讼具有公权力机关介入的正当性。

注释：

[1]德日等大陆法系国家未使用公益诉讼的概念，但其团体诉讼制度与我国的公益诉讼具有较大的同质性。

[2]杨会新：《去公共利益化与案件类型化——公共利益救济的另一条路径》，《现代法學》2014年第4期。

[3]参见日本消费者厅http：//www.caa.go.jp/planning/index14.html，访问日期：2014年6月13日。

[4]《儿童票以什么为标准 身高还是年龄？》，《闽南日报》2019年3月26日。

[5]浙江消保委诉上海铁路局一案虽然没有被法院立案，但促使铁道部门出台了相关文件，明确实名制购票乘车后遗失车票的消费者不需再另行购票。江苏消协诉水务公司案，水务公司已对格式合同中违约金过高问题进行了整改。参见刘文晖：《消费公益诉讼：向失信企业宣战》，《检察日报》2017年3月22日。

[6]姚敏：《消费民事公益诉讼请求的类型化分析》，《国家检察官学院学报》2019年第3期。

[7]杨淑文：《消费争议与消费诉讼》，民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法制探讨（十七）》。

[8]吴泽勇：《论德国法上的团体不作为之诉》，《清华法学》2010年第4期。

[9]吴泽勇：《德国团体诉讼的历史考察》，《中外法学》2009年第4期。

[10]同前注[8]。

[11]同前注[8]。

[12]同前注[9]。

[13]同前注[9]。

[14]参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，台湾元照出版有限公司2006年版，第190页。

[15]刘学在：《台湾地区公益团体提起不作为之诉制度研究》，《国家检察官学院学报》2012年第6期。

[16] 同前注[14]，第25页。

[17]参见沈冠伶：《多数纷争当事人之权利救济程序——从选定当事人制度到团体诉讼》，《台湾本土法学杂志》第51期，第177-178页。转引自杨淑文：《消费争议与消费诉讼》，民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法制探讨（十七）》。