浅议网络时代逮捕价值观及条件的重构

2019-10-28马贤兴

中国检察官·司法务实 2019年9期

马贤兴

摘要：我国《刑事诉讼法》规定的“绝对逮捕条件”的刑罚层级和“相对逮捕条件”的证据要求高于西方法治国家。《刑事诉讼法》经过多次修订，对逮捕条件的设置呈现愈来愈从严态势，既有刑罚慎用、严格限制审前羁押、保障犯罪嫌疑人、被告人人权的积极价值，也在“惩罚犯罪，保护人民”与“保障人权”的平衡、全面辩证保障人权等方面存有疏漏，在现实社会与网络社会交错时代亦愈来愈凸显其不科学性，特别是要求侦查机关证明未曾发生的五种社会危险性有悖于人的认识规律，也有悖于刑事法治理念。在坚持慎捕慎诉、慎用刑罚的前提下，推进刑事司法参与社会治理、化解社会矛盾，摒弃机械静止孤立司法观，重构“该捕则捕，当放则放”动态辩证逮捕价值观，把犯罪行为的社会危害性作为第一位的逮捕条件，将宽严相济刑事政策和认罪认罚从宽制度精神贯彻刑事司法全过程，让更多的认罪悔罪、积极赔偿补偿、主动修复关系的犯罪嫌疑人、被告人不被羁押或被批准逮捕后及时获得变更强制措施取保候审，人民法院对其更多适用非监禁刑，或由检察机关作出不起诉决定。以此节约司法资源，大幅减少审前羁押和监狱监禁，降低国家管理成本，促进家庭和谐与社会稳定。

关键词：刑事诉讼法逮捕条件全面保障人权辩证逮捕价值观恢复性司法

新中国第一部《刑事诉讼法》从1979年开始实施，经历了1996年、2012年、2018年三次修订，对逮捕条件的表述呈现递进式、越来越从严的变化。其立法初衷，本是为了减少逮捕，降低审前羁押率;但这种苛严的逮捕条件已经越来越难以适应当前尤其是现实社会与网络社会并行交错的社会治安情势，与惩治犯罪、维护国家安全、维护社会经济秩序、保护人民安宁、推进社会有效治理、保障国家长治久安的刑事司法价值相悖离，也在一定程度上致使保障人权片面化，不利于贯彻“惩罚犯罪，保护人民”刑事司法宗旨，也不利于在实质上全面辩证落实保障人权这一刑事司法的重要价值体现。

一、我国《刑事诉讼法》规定的递进式从严逮捕条件高于西方国家的逮捕标准

我国1979年《刑事诉讼法》规定的“逮捕条件”是“主要犯罪事实已经查清”。1996年《刑事诉讼法》修改为“有证据证明有犯罪事实”。2012年《刑事诉讼法》修订时一方面对“绝对逮捕条件”进一步作出严格规定，限定为“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的”情形，可迳行逮捕;另一方面“相对逮捕条件”严格限定为“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的”，且必须同时满足具备五种“社会危险性”之一，方能批准逮捕。2018年再次小幅度修改《刑事诉讼法》，虽然增加了一款内容，即把涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚情况作为“社会危险性的考虑因素”，[1] 但并未降低逮捕的标准。

2015年，最高人民检察院和公安部联合对逮捕社会危险性条件作出规定，检察机关应当严格审查社会危险性条件，公安机关应当在侦查中收集、固定社会危险性条件证据。[2]

最高人民检察院刑事诉讼规则也对刑事诉讼法“逮捕条件”条款中表述的“有证据证明有犯罪事实”进一步作出限定，要求同时具备三种情形。[3]

为此，中国人民大学陈卫东教授认为，我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件比西方国家的标准更高。[4] 从法治发达国家关于羁押条件立法规定看，很少有将“实施犯罪行为的证据已经查证属实”作为羁押的证明条件。陈卫东教授在《2018年刑事诉讼法修改条文理解与适用》一书中，对日本、德国和美国等国家《刑事诉讼法》一些具体条文作了比对，得出了我国逮捕条件比西方法治国家标准更高的结论。这些国家对逮捕的证明标准表述为“有相当理由”，或“有高度可能性”，或“有紧迫的犯罪嫌疑”，或“依合理理由”即可。相比之下，我国设置的逮捕证明标准，不但要求有证据证明有犯罪事实，而且要求这些事实是查证属实。特别是1996年修正后的逮捕条件还须证明具有五种未发生的只是“可能的”“社会危险性”之一。这样一来，往往造成了检察机关批准逮捕的案件成了有罪判决的预告。而且过高的标准不利于实现逮捕作为预防性措施的发挥。[5]

我国《刑事诉讼法》第81条规定逮捕的刑罚条件表述为可能判处十年徒刑以上刑罚，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪，或者身份不明的，才可以批准迳行逮捕，逮捕的这一刑罚标准也都高于西方法治国家。与我国刑事诉讼法的单一性刑罚条件相比，法国、德国和意大利等国家为羁押设置的刑罚条件更有层次性。特别是《意大利刑事诉讼法》规定，对于犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑或者3年以上有期徒刑的，即可适用羁押，而没有附加其他条件。[6] 而我国刑事诉讼法规定要求可能判处10年以上徒刑才可逮捕，而10年以下徒刑的需要同时具备“曾经故意犯罪”，或“身份不明”，或同时具有五种并未发生的所谓社会危险性条件之一，才可批准逮捕。

二、苛严的逮捕条件难以适用信息化、网络化的社会治安实际

批准逮捕作为法律监督的重要手段，具有重大的实体和程序意义。然而，现代社会已经进入了现实社会与网络社会交织，各种情况错综复杂，基于传统现实社会制定的“逮捕条件”显然无法顺应这一网络社会交错的时代。以毒品犯罪为例，新型毒品层出不穷，网络交易隐蔽复杂。毒品犯罪呈现出许多新的作案特征，作案方式趋向非接触性。智能手机、微信、支付宝等通讯工具和支付App的普及，使得毒品犯罪作案手法越来越具有隐蔽性，且毒品交易中的邀约、联络非常方便，“网上购买制造毒品的原材料和工具→网上联络→快递发货→平台支付”成为犯罪分子新的作案手法。毒品犯罪人员日趋组织化、家族化，一些毒品犯罪分子通过亲友圈子，不断拉人入伙，拼凑资金贩毒，形成家族式、地域化毒品犯罪团伙。很多大宗毒品犯罪案件是“制、运、贩、吸”一条龙，毒品的原料来源、制毒地点、贩卖流向往往涉及不同省市，甚至跨境跨国。

故此检察机关在审查批准逮捕时面临几大冲突：一是新型高科技网络犯罪与社会治安现状的冲突。当今社会，利用高科技、网络手段的新型犯罪层出不穷，例如电信诈骗犯罪、嗅探犯罪、银行卡犯罪等。这类犯罪的共同特征就是高科技化、网络化、跨区域化、隐蔽化、反侦察能力超强化，在报请逮捕的有限时间内（一般为14天），公安机关的取证不可能达到较为完备的程度，而此时不及时逮捕犯罪嫌疑人，将会导致侦查不能顺利进行从而放纵犯罪的严重后果;二是基于传统现实社会“逮捕条件”的考评标准与现实社会、网络社会并行状态下办案需要的冲突。用原有现实社会条件下某些不当的评价指标，显然难以适应信息化网络化刑事案件办理，如有的地方把批捕和起诉对应起来，给予捕后不诉、捕后轻刑等情况以消极甚至否定的评价，这就使得检察官审查批捕和起诉时受到制约，机械适用逮捕条件和所谓起诉标准，而难以顾及刑事司法参与社会治理和矛盾纠纷消解;三是法学理论与司法实践的冲突。由于法学理论界与司法办案部门，尤其是缺乏与基层办案部门的充分交流、实案考察，一些学者满足于形而上学，习惯于西方某些法治概念、理念、原则的逻辑推演，而不屑于更多的實务考察、研判，导致理论与实践严重脱节，片面强调逮捕保障犯罪嫌疑人人权的功能，给侦查取证以过多的限制，严重掣肘了对愈来愈严重的信息化网络化情势下犯罪的惩治。

三、我国《刑事诉讼法》关于逮捕条件的文辞表述与人们认识规律和刑事法治理念相悖

笔者认为，我国《刑事诉讼法》目前以“可能判处徒刑以上刑罚”，或“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”作为逮捕条件不科学，既有悖于人的认识规律，也有悖于刑事法治理念，应进一步完善。

首先，“有证据证明有犯罪事实”与“可能判处徒刑以上刑罚”“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”就构成文词上的逻辑矛盾。在“有证据证明有犯罪事实”这一表述中，这里的证据是侦查阶段的初步证据，不可能是全部证据或者可以形成锁链的证据。而“判处徒刑以上刑罚、十年有期徒刑以上刑罚”的证据是完全不同的概念，那是审判标准的证据。把侦查阶段的证据要求与审判标准的证据要求并论表述显然不科学的。

其次，《刑事诉讼法》第81条列举了五种“社会危险性”情形，规定对有证据证明有犯罪事实，还须具备并未发生的五种“社会危险性条件”情形之一才可适用逮捕。[7] 这就是关于逮捕的“社会危险性”条件，即逮捕的相对条件。这里要求审查逮捕检察官按照“有可能判处徒刑以上”的标准来衡量该不该逮捕，造成在实际操作中检察官很难把握尺度。因为有没有罪、判处什么刑罚都只有经过审判才能确定，在审查逮捕阶段，怎么去判断犯罪嫌疑人有没有罪或判处什么刑罚？虽然用的是“可能”，但这个“可能”又如何判断？很难把握标准。

第三，该条第3款“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”这里以“曾经故意犯罪”作为逮捕的绝对条件，有可能导致逮捕羁押过多。如果仅仅因为“曾经故意犯罪”，不管过了多少年，现行犯罪又不管他的性质和社会危害性，只要是有可能判处徒刑以上刑法，就应当逮捕，这就势必放宽逮捕的条件。笔者认为，应该以累犯和刑罚规定不适用判处缓刑的情形作为逮捕的绝对条件之一。

第四，该条第3款“有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的”作为逮捕的绝对条件也不科学。虽然，判处10年有期徒刑以上刑罚，这是重罪，逮捕当然有其必要性。然而，我国刑法罪与罪之间的量刑结构存在不平衡性，有些犯罪社会危害性很大，而量刑一般都在10年以下。

如非法吸收公众存款罪和诈骗罪，其量刑结构就存在不平衡问题。[8] 根据“两高”相关司法解释，诈骗罪只要金额达到50万元以上就符合“数额特别巨大”，就得在10年以上量刑。而非法吸收公众存款涉及的金额动辄上千万、上亿元，受害人众多，有可能给社会稳定造成动荡，而法定刑期却在10年以下。很显然，非法吸收公众存款罪的社会危害性是整体性的、受害人是大面积的，而诈骗罪的受害人往往是单个的，金额相对前者而言也是小额的，但两罪在量刑上的区别却十分明显。

因此，逮捕的条件只能是以“有证据证明有犯罪事实”为必要条件，再规定犯罪行为的社会危害性或犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性作为充分条件。特别指出的是，应当把犯罪行为的社会危害性作为第一位的条件。社会危害性程度越大，就应该逮捕。众所周知，社会危害性程度是衡量某种行为是否构成犯罪的实质标准。在考量了社会危害性之基础上，再考察犯罪嫌疑人、被告人是否具有现实社会危险性。

在审查逮捕阶段，由检察官判断某种行为是否“可能判处有期徒刑”或“可能判处十年以上有期徒刑”，既不科学，也违背了基本的法治精神和刑事诉讼规则，即“未经人民法院审判，不得对任何人确定有罪”这一原理。

四、应将犯罪行为的社会危害性作为检察机关审查逮捕的重要条件

2012年《刑事诉讼法》把逮捕的基本条件，从主要犯罪事实已经查清，修改为有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑，还须同时具备没有发生的五种社会危险性之一。同时最高人民检察院和公安部的内部操作规程又进一步加码，要求公安机关不仅应当收集嫌疑人有罪无罪，罪轻罪重的证据，还要收集证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据或证明材料。这就存在二个问题：一是逮捕条件突出了社会危险性，却没有强调社会危害性。按照现行逮捕条件，即使社会危害性不大，但具有社会危险性的，也应当予以逮捕，即使社会危害性巨大，但社会危险性不大的，也不能批准逮捕。这就造成了实践中的困惑，部分嫌疑人社会危害性巨大，影响恶劣，按现行刑事诉讼法规定的逮捕条件，将难以批准逮捕。对于该类犯罪嫌疑人如果不予逮捕，不仅难以教育和震慑嫌疑人，导致嫌疑人不认罪悔罪，不赔偿，不利于矛盾的化解，在社会上造成不良影响，引发群众对于公平正义的质疑，降低司法机关的权威性。审查逮捕不考虑犯罪行为的社会危害性，也背离人民群众对正义的认知和追求，导致不少案件处理失去民意基础，法律效果、政治效果与社会效果相统一的目标更是难以企及;二是社会危险性的证明是要证明“未发生”“可能发生”，属于“证无”，这既不符合逻辑，也不符合社会治安现状和办案需要。社會危险性一般体现为“可能”或“企图”，这两个词语均体现的是主观因素，要对于这种主观因素进行取证，这在实践中有相当的难度。侦查机关要将信息化网络化条件下的各类犯罪查证属实都已不易，还需花大量警力物力收集犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据，既浪费司法资源，客观上也难以完成这种脱离社会现实、超高标准的证据收集。

所以，建议通过修改法律，完善逮捕条件，将社会危险性和社会危害性同时作为是否批准逮捕的考量因素，在“有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑”的基础上，并具备社会危险性或社会危害性就可以批准逮捕。

笔者对《刑事诉讼法》第81条的修改建议如下：

将《刑事诉讼法》第81条关于“有可能判处有期徒刑以上刑罚”和“有可能判处十年以上刑罚”的表述删除，继续沿用“有证据证明有犯罪事实”这一表述，作为逮捕的必要条件。再规定两个充分条件：一是把“其行为具有较为严重的社会危害性”作为第一位的充分条件，二是继续保留第81条第1款规定的五种具有社会危险性情形。必要条件，加上这两个充分条件之一，即具备了逮捕的完整条件。

基于此，我们不妨用等式来表述“逮捕的条件”。假定逮捕的必要条件为“A”，逮捕的充分条件为“B”（其中犯罪行为的社会危害性为B1，嫌疑人、被告人的社会危险性为B2），那么，这个等式就是：逮捕 = A + B （B1 或 B2）。

同时，建议把“曾经故意犯罪”修改为“累犯和其他不适用缓刑的情形”。

此外，还应特别规定，对犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪、积极赔偿、主动修复被其损害的社会关系等社会危害性或社会危险性减轻或消除的，应予以解除逮捕，变更强制措施。

具体文字表述如下：

“对于有证据证明有犯罪事实，犯罪行为具有较为严重社会危害性的，应当予以逮捕。”

“对有证据证明有犯罪事实，系累犯和其他不适用判处缓刑的，或者身份不明的，应当予以逮捕。”

“对有证据证明有犯罪事实，具有下列情形之一的，應当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的;（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;（五）企图自杀或者逃跑的。”

“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节等社会危害性情况，认罪认罚情况，对所居住社区的影响等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对于通过认罪悔罪、积极赔偿、主动修复关系、取得谅解等行为致社会危害性已经得以消除的，或不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或监视居住。”

“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

五、在坚持“有证据证明有犯罪事实”前提下，重构“该捕则捕，当放则放”动态辩证逮捕价值观

当前，应当让刑事司法的价值取向必须平衡保护刑事案件受害人和犯罪嫌疑人、被告人的人权，两者不可偏废。比如检察机关在处理审查逮捕和审查起诉案件时，对于故意伤害、盗窃、抢夺、交通肇事、轻型诈骗等有具体受害人的部分案件，引入刑事和解，把调解、和解、谅解或化解作为是否批准逮捕或逮捕后是否变更强制措施、是否提起公诉的前提条件。即犯罪嫌疑人捕前即认罪悔罪、积极赔偿可以不作逮捕处理，或者捕后认罪悔罪，积极赔偿，修复社会关系的，可以变更强制措施予以取保候审，建议人民法院判处非监禁刑，或直接作出相对不起诉决定。对于批准逮捕后认罪认罚积极赔偿补偿主动修复社会关系的犯罪嫌疑人实行取保候审或不起诉，可以大幅减少监狱监禁，既减少了监狱压力，降低了国家管理成本，又有利于维护犯罪嫌疑人、被告人家庭稳定，促进社会和谐。

根据恢复性司法原理，司法本质是维护社会秩序，或使业已破坏的秩序和关系恢复平衡或达到新的平衡。在有被害人存在的轻型刑事案件中，经过调解，达成赔偿和谅解，甚至受害人请求撤案或从轻处理，说明这种被损害的关系已恢复平衡。此时国家公权力可以淡化甚至退出。刑罚的首要功能也是维护秩序，惩罚只是位居其次的职能。既然关系已恢复平衡，说明刑罚维护秩序的目的已经达到，国家公权力就应该淡化或者及时退出。

尊重和保障刑事被害人的合法权益，对于减少社会对抗、修复被损害的社会关系、化解矛盾，意义重大，将直接影响认罪认罚从宽制度的实际效果。修改后的刑事诉讼法将听取被害人及其诉讼代理人意见作为人民检察院办理认罪认罚案件的必经程序。

犯罪行为实施人对受损害的国家、集体和社会公共利益予以补救，均应适用认罪认罚从宽制度。捕前予以补救修复关系的，可以不必逮捕;捕后补救修复关系的，可以适用取保候审或检察机关作出不起诉决定。

犯罪行为给国家、集体或社会公共利益造成损失，执法和司法机关第一考量的也应当是敦促犯罪嫌疑人、被告人积极退赔挽损、积极补偿、积极修复关系，最大限度减少国家、集体和社会公共利益的损失。

惩罚犯罪，目的不是对犯罪嫌疑人、被告人进行简单的刑事处罚，而要更加注重修复社会关系，减少国家、集体和社会公共利益的损失。

比如当前处理涉及生态环境保护的相关公益诉讼案件，检察机关应把如何使生态环境得到恢复作为第一价值考量，以此获得生态良性发展的司法效果。故此对认罪悔罪，积极自愿种树种草复绿，对被破坏的生态环境予以修复的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关无论在审查逮捕或审查起诉都应予以区别对待，落实从宽处理，减少监狱监禁。

落实对被害人或被损害的国家、集体或社会公共利益的赔偿和补救，检察机关实行取保候审，建议由人民法院判处被告人非监禁刑或作出相对不起诉决定。这比简单地对被告人适用自由刑投入监狱监禁，更符合宽严相济、刑罚慎用和人权保障的精神实质。

刑事司法不应当是单纯的适用刑事法律的过程。积极落实社会治理，既是刑事司法者的社会担当，也可进一步彰显刑事司法的法治价值和社会价值。

注释：

[1]参见2018年修改《刑事诉讼法》，第81条。

[2]参见最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》第2条。

[3]参见《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条。

[4]陈卫东：《2018年刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2019年版，第74页。