探讨公证在行政执法过程中的应用

文/郑文婷

案例背景

当前，市场监管部门在行政执法工作中存在着执法难、取证难、处罚难的问题，具体表现在当事人对执法工作不配合，采取暴力或非暴力的方式抗拒执法；执法部门对案件证据的质量要求越来越高。因此，在实际办案过程中，具有说服力的证据往往难以取得或不易保存。如何在一定程度上改善行政执法过程中取证的质量，提高执法效率，规避法律风险，是行政执法工作亟待解决的问题。

案例分析

一、现有行政执法程序中的难点

1.关于当事人签字难

行政执法人员在执法的过程中，按照法律、法规的规定，要收集各类证据，比如：《行政强制法》《行政处罚法》都规定现场检查、调查要制作笔录；各实体法中规定了执法人员在经过主要负责人审批后，有采取行政强制措施的权利；执法人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法和登记保存办案中收集的如录音、录像、拍照、书证、物证、复印件、照片等各种证据。以上证据材料在收集过程中均需要当事人签字确认。但签字时，尤其是采取查封、扣押关系到当事人的财物或利益时，会碰到各种理由的拒绝和不配合。

问题也随之而来，执法人员在办案取证过程中，如果当事人拒不签字怎么办？以往的做法：

①尽力说服当事人

通过法律宣贯，晓之以理动之以情，或在现场采取各种行之有效的方法，无论如何，只要对方能把字签了就行；

② 现场找见证人签字

但会经常碰到找不到见证人或见证人怕打击报复而不愿、不敢签字的情况；

③ 执法人员自己作备注说明

但要通过录音和录像来记录和证明自己的行为。

以上无论哪种方法都极为耗时耗力，且承担着一定的风险，比如当事人当场签了字但事后却翻脸不认。

2.关于封存中物品的保存难

现行法律、法规规定：执法人员在办案过程中经过行政机关主要负责人的批准，可以采取封存和扣押的行政强制措施。在具体案件的办理过程中，采取扣押措施，将物品移至行政机关的仓库保存是最安全的。但案件办理当中往往会碰到难于移动或者对储存条件有严格要求的产品，比如危化品、油罐储存的油品、大盘的电缆、排水管道等，采取现场封存是比较好的选择。

物品的保存人是执法人员，物品却不在执法人员可控范围内，若物品遗失或者被移动了，该怎么办呢？以往的做法：

① 贴好封条后多角度拍照，请当事人确认；

② 笔录中告知被封存的产品，当事人没有处置权；

③ 以录音、录像的方式确认物品封存后的状况，并告知当事人没有处置权。

但就是经过以上各种告知和确认，执法人员依然碰到过物品被移动甚至部分缺失的情况，虽然之后找到了被封存的物品，但由于没有过硬的保障措施，执法人员倍感压力。

3.关于执法文书送达难

行政执法过程中，各类执法文书的送达，是办案的规定程序，也是复议、诉讼的多发区。如何合法、合规地按程序在规定时间内将执法文书送到当事人手中，是执法人员一直碰到的难题。从法定送达方式看，一是最常用的直接送达，这也是最安全有效的送达方式；二是邮寄送达，但当事人拒收现象也时有发生；三是公告送达，一般是用于找不到当事人的情况下，这种送达方式有时间长、费用大的不足之处；四是留置送达，但也存在着人身安全受威胁、当事人坚称没收到等风险。

二、关于公证在行政执法工作中运用的思考

暴力抗法，大家都知道可以找公安机关解决。那针对行政执法中的难点问题，执法人员又该如何解决呢？公证无疑是一种行之有效的办法。这也是由公证本身的特性决定的。首先，公证的标准是真实性、合法性；其次，公证具有特殊的法律效力。公证机构出具的公证书具有直接证明力，可以不经质证直接作为定案的根据，除非有相反证据足以推翻公证证明。在执法当中引入公证，无疑能增加执法证据的效能，弥补执法程序的缺憾，使案件办理更加趋于完善。

1.现有市场监管领域公证运用实例

原国家质检总局在杭州设立的电商打假中心，在买样和送样检测的全过程进行“云”公证，收到了显著成效，经过该中心买样送检后，因不合格处理的案件，没有发生一起诉讼。

目前，在执法中应用公证的有浙江的宁波和临安两种模式。因在产品抽检、行政处罚、消费投诉、企业异常名录、股权变更和证据采集等行政行为过程中，出现难以避免的矛盾纠纷，浙江省临安市市场监管局自2016年9月起，在市场监管工作中引入公证证据保全服务，运用第三方司法鉴定来全力助推行政执法工作。在引入公证证据保全服务的半年内，临安市公证机构为该局提供证据保全服务超过20次，其中包括产品抽样、文书送达、现场检查、网页保全、职业举报、消费调解等方面。半年来，通过公证机构记录、保存该局行政执法过程中的原始证据，保证了证据的真实性、有效性和完整性，减少了执法纠纷的产生，降低了执法人员的履职风险。

尤其是在处置重大疑难案件、职业举报人的投诉过程中，或遇到当事人不予配合等情况，通过公证服务，可以减少和降低被复议和诉讼的几率，在一定程度上缓解了执法难，也减少了行政执法的行政成本。

2.公证在行政执法中可能的运用方向

在证据规则中，鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料和经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言等。因此，在执法过程中，遇到当事人不予配合，不在笔录或证据材料上签字或不接受送达文书时，公证就显得尤为重要，其运用主要体现在两个方面。

① 在调查取证时进行公证

当遇到当事人拒绝在检查笔录、调查笔录上签字，而又无见证人或有见证人而见证人不愿签字时，以及证据可能灭失影响证据效力或无法取证时，公证机构根据行政机关的申请，对行政机关执法人员搜集证据行为的合法性、真实性进行证明。

② 在送达文书时进行公证

行政机关在给当事人送达法律文书时，遇有当事人拒绝签收，而又没有其他见证人或虽有见证人却不愿在送达回证上签字，运用其他送达方式又不能及时送达时，公证机构应行政机关的申请，对行政机关送达法律文书行为的真实性予以证明。

3.以电商打假为例说明公证保全证据使用的必要性

尽管目前不少行政机关尚未运用过公证手段进行证据保全，但关于引入公证手段的思考从未停歇，尤其是市场监管部门在电子商务打假领域进行了积极探索。

① 有线索显示网上销售的产品涉嫌假冒伪劣，在实地打击之前，执法人员会网购该产品先行研究、送检、鉴定；

② 收集当事人在网上公开发布的产品信息，通过对这部分产品信息进行研究、分析，从而对产品是否为假冒作出初步的判断。之后再进行实地现场检查，这样有利于提高打击的准确性，也不会对合法经营企业造成不必要的干扰。例如，检查过程中与被检查人确认网上销售产品情况和所发布信息的情况时，如果执法人员在网上事先复制了当事人的假冒产品信息，但检查时该信息已被修改或删除，导致在现场执法时已无法在网上找到当事人所发布的假冒产品信息。那么就算被检查人认可执法人员复制的网络信息并签字，但仅仅凭借执法人员手中的复制网页是否能够确认当事人的违法行为呢？是否存在后续的诉讼风险呢？如果被检查人根本不认可，则会给执法打假工作造成很大的阻力，必须花费更多精力和消耗更多的行政资源去调查取证。上述这两种情况，如果使用公证手段来进行证据保全，无疑会为后续的执法工作扫清障碍。通过公证机构对被检查人发布的信息进行证据保全，即使后续网络信息被修改或删除，其违法行为仍然难以逃脱法律的制裁。

（作者单位：上海市市场监督管理局执法总队）

信息专递——

“新能源及智能网联汽车长三角联盟签约及标准研讨会”在沪召开

近期，由上海市汽车工程学会主办、上海机动车检测认证技术研究中心有限公司以及上海临港智能网联汽车研究中心承办的“新能源及智能网联汽车长三角联盟签约及标准研讨会”在上海召开。

签约仪式上，江苏省汽车工程学会、浙江省汽车工程学会、安徽省汽车工程学会与上海市汽车工程学会共同签署了《长三角一体化新能源和智能网联汽车标准化技术研究合作协议》。此次签约标志着长三角地区依托现有的长三角汽车产业底蕴及分工协作的区域产业发展格局，聚焦新能源及智能网联汽车产业发展方向，在新能源和智能网联汽车标准化方面打造长三角一体化品牌，推广、共享长三角区域标准化成果。

会议还对智能网联汽车领域的6项团体标准进行了深入探讨，旨在推动在长三角区域探索团体标准的跨界融合，率先在区域内打破障碍、先行先试，探索智能网联新能源汽车技术创新和产业发展的有效途径。