论个人破产免责的例外

摘 要：个人破产免责的例外，是对破产免责制度的限制。在市场经济中，只有“诚实但不幸”的债务人才可能有资格获得破产免责，但诸如家庭抚养费等非市场背景下产生的债务应被排除在破产免责范围之外。基于公共政策的考量，涉及公共问题的教育贷款和税收等政府债务也往往被排除在破产免责范围之外;“不诚信、恶意”的债务人因违背公平原则，个人破产制度也不应赋予他们免责的机会。穷尽式的、合理的个人破产免责例外条款的设置，将有助于个人破产制度的有效实施。

关键词：个人破产;免责例外;市场经济;公共政策;公平原则

中图分类号：D923.99        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）24-0106-06

一、问题的提出

个人破产免责的例外是指，即使债务人在个人破产程序中获得债务豁免，破产程序终结后，特定的不可免责的债务所对应的债权人仍可向债务人追偿。也就是说，免责的例外是对个人破产免责制度的限制，二者的价值取向不同。个人破产免责制度旨在帮助诚实守信却不幸折戟的社会成员重新投入到经济生活中去，同时避免债权者为了得到清偿而将破产作为胁迫手段予以利用的情况，最终促进社会公共利益的实现。但即使是在“债务人友好型”国家，基于公共政策等理由，许多债务也被排除在个人破产免责范围之外。本文将探讨个人破产免责例外的法理基础，在介绍世界各国关于个人破产免责例外的立法实践的基础上，分析主要免责例外条款的合法性与合理性问题，希冀为未来中国制定个人破产免责例外条款提供可资参考的建议。

二、个人破产免责的例外之法理基础

第一，免责例外是市场经济作用的结果。破产法是市场经济的“宪法”，为市场经济提供了一个统一的、公平的、可预期的市场规则和制度，扮演着市场经济基本铁律和市场出清的角色[1]，帮助市场经济社会新陈代谢。我国《企业破产法》第1条也表明了破产法“维护社會主义市场经济秩序”的价值功能。①个人破产免责制度是在破产法发展到后期才出现的制度[2]，更是市场经济发展的产物，其体现了自由主义经济理论的两大支柱，即契约自由和不受第三方（尤其是政府）干预的自由[3]。在市场经济中，由于信息不对称和知识经验不足等原因，市场主体常常会判断失误，继而导致违约，最终深陷债务的泥沼之中无法自拔。由于债务的压迫，债务人将会长期地受制于债权人的想法及政府强制措施，此时，他不再是一个独立的、自由的市场主体。个人破产免责制度就是在于解决这种契约自由与市场行动自由之间的对立关系[4]，若一个诚实守信的人在市场经济活动中遭遇不幸，为使其重返正常的市场经营活动中，可获得债务豁免，最终达到整个市场的效率和利益最大化。个人破产免责的例外也是从市场经济理论出发，主张“非市场背景”下的债务应被排除在免责范围之外，这与个人破产免责的目的具有一致性。破产救济的重点主要集中在商业市场创建的债务，超出商业市场的领域缺乏债务豁免的正当性基础。

第二，免责例外是公共政策的直接要求。公共政策产生于公众对于政策需求的回应[5]，其制定和实施过程就是对社会资源和社会利益进行公平分配的过程。这与政府职能密不可分，体现了政府对于社会公共利益的捍卫。在市场经济体制下，公共政策以解决公共问题为价值取向，是政府用来鼓励那些政府所希望的行为或者那些政府所不希望的行为，并遵循效率与公平相统一的原则进行责任和负担的合理配置[6]。因此，基于公共政策的考量，当债务人的债务类型涉及公共问题时，也被列为个人破产免责的例外。

第三，免责例外是公平原则的基本体现。个人破产免责制度仅仅赋予“诚实但不幸”的债务人在财务上全新开始的待遇[7]。反之，基于公平原则，“不诚信、恶意”的债务人则不能获得债务豁免。具体体现在两个方面：一是“干净的手”原则，若债务人违背了诚信与善意，则不能从自己的不当行为中获利，免责的例外可视为对不诚信债务人的一种惩罚[8];二是保护无辜的债权人的利益，破产法不应通过剥夺无辜债权人的利益来奖励债务人的不诚信、恶意的行为。

三、个人破产免责的例外之域外立法实践

基于市场经济价值、社会政策和公平原则的考量，世界各国结合本国国情都已经建立了个人破产免责的例外制度。美国、英国是英美法系破产制度的代表性国家，德国、日本是大陆法系破产制度的代表性国家，下文将简要介绍以上四个国家的个人破产免责例外的相关规定。

第一，美国。《美国破产法典》§523（a）对不免责债务的列举是完整而穷尽的，一共列举了21项不予免责的债务类型，破产法院并不享有通过其衡平权力创设新的免责例外的权力[9]。在《联邦法典》的其他部门法中，国会也设有关于债务不可免责的规定。本文仅列举§523（a）项下的部分不可免责债务（如表1所示）。

第二，英国。1986年《英国破产法》第281条是关于解除的效力的规定，其中第3款至第6款规定了破产免责的例外（如表2所示）。

第三，德国。1877年的《破产法》在德国被誉为百年经典，但采取不免责主义，因而未能很好地完成自己的使命。1999年1月1日新法即《支付不能法》生效，承认了免责制度，使得《破产法》和《和解法》等九部法律废止[13]。同时，1999《支付不能法》第302条规定了破产免责的例外（如表3所示）。2014年德国对个人破产的相关规定进行了大幅度的改革，改革中最大的争议便是第302条关于债务人故意侵权行为而产生的债务是否应排除在债务免除范围之外[15]，但最后仍保留了该条款。

第四，日本。1923年《日本破产法》第366条第12款规定，得以免责的破产人，除依破产程序实行的分配外，对破产债权人的债务全部免除责任，但是部分请求权不在此限;后于2004年修改破产法，新法又增加了两类不可免责债务（如表4所示）。

四、个人破产免责的例外之具体分析

（一）税收

税收具有强烈的公益属性。“赋税是政府机器的经济基础，而不是其他任何东西。”[18]政府通过征税增加收入，满足公益支出的需要。另外，税收具有风险性的特点，与普通私人债权相比，税收没有直接的对待给付，任意履行的可能性较低[19]。基于收入与支出对等原则，若债务人通过个人破产免责制度豁免税收债务，可能导致政府收入不足，进而影响公共领域的支出，即出现责任与负担不匹配的情况。因此，基于公共财政的考量，各国普遍将税收列为不可免责债务。

但从另一个角度分析，如果法律要求普通债权人放弃自己的利益来满足公共利益，那么国家作为税收债权人，就更应该以身作则，放弃税收的“特别优待”[20]。否则，特定税款的例外条款的最好解释仅仅是最高统治者对其享有的非理性权利的实施，因为最高统治者制定了法律，所以他将自身的债权（税收）列在破产免责之外[21]。虽然免责将破产人从破产债权人的追究下解放出来，由于将税收排除在免责范围之外，必然地会妨碍破产人的更生。

据世界银行调查，对于中小企业主而言，税收和其他公共债务往往在所有债务中占比最大，将税收排除在免责范围之外不利于拯救中小企业家。反之，从长远来看，豁免中小企业家的税收债务的好处可能会大大超过已放弃的税收收入，并可能最终产生更有效的税收。特别严重的逃税案件仅是个例，我们不应低估税务机关的手段，不应该使绝大多数诚实守信的中小企业家套上沉重的税收债务枷锁[22]。

（二）教育贷款

将教育贷款列为不免责债务，一般有两点考量：一是防止学生滥用教育贷款制度。若教育贷款成为学生破产申请的主要原因且破产法对此熟视无睹，可能会对其他学生贷款人清偿其贷款带来负面激励。二是避免加重国家财政负担。提供教育贷款的机构一般是政府机构，且教育贷款是无息贷款或者利息很低，若学生借助破产制度豁免教育贷款，长此以往，政府不断地为新一轮的学生提供教育贷款却又无法收回贷款，无疑加重了國家财政负担[23]。

即使教育贷款是不可免责债务，该制度也设有例外，目的是为了保护处于特殊生活困境的债务人，与破产法为债务人提供全新开始的宗旨相一致。《美国破产法》§523（a）（8）规定，当偿还教育贷款导致债务人及其被扶养人的生活“过分艰难”时，原本不可免责的教育贷款亦可得到免责。“过分艰难”这一过于严格的限制，使得只有最贫困的破产学生才能获得债务豁免。在司法实践中，美国形成了Johnson三重测试法、①Brunner三步法、②Bryant贫困水平测试、③综合因素标准①等判定破产学生是否处于“过分艰难”境遇的方法。我国部分省份也有类似的实践，例如福建省于2018年已正式启动国家助学贷款还款救助机制，对于“重大疾病或其他客观原因”导致确实无法偿还贷款的学生，由政府部分或全部代偿助学贷款[24]。

由于教育贷款免责标准的门槛过高且主观性较强，使得事实上仅有很少的学生能够获得教育贷款免责。另外，多数国家一般的“诚信”标准已经足以预防学生滥用教育贷款行为，尤其是医学院、法学院等专业的学生，其未来收入前景较为可观，几乎没有学生申请破产免责[25]。因此，目前仅有少数国家将教育贷款视为不可免责债务。

（三）家庭债务

将债务人对家庭的扶养义务排除在个人破产免责范围之外是世界各国立法的普遍做法。家庭以婚姻和血缘关系为基础，家庭责任具有法律规范与道德教化的双重责任意识，不是单纯地建立在各主体相互间的约定的基础上，更重要的是建立在“无私奉献”的基础之上[26]，其创造了非市场义务。虽然个人破产案件在性别上是呈中性的案件，但是几乎所有的个人破产案都是丈夫向妻子、儿女支付扶养费，普遍认为妻子和孩子对生活费的需要与丈夫全新开始的需要相比，前者更为重要、也更为迫切[27]。因此，亲密的家庭领域被认为超出了破产免责救济的适当领域。

目前仅有个别国家将家庭债务列入免责债务范围内，但也有相应的救济措施。例如，在一些福利国家，对于子女抚养费，国家会向监护人代为支付抚养费，并向债务人代为追偿逾期抚养费，这种代为追偿权被视为可免责债务[25]。也就是说，国家成为了最终的风险承担者。

（四）罚款和其他制裁

罚款、罚金等行政和刑事制裁性债务被世界各国普遍排除在破产免责的范围之外。只要当事人遵守社会规则，债务人就不会产生此类债务。破产免责不是逃避违反公共规则的惩罚的天堂，罚款、罚金等行政和刑事制裁性债务比家庭债务更不“以市场为基础”[29]，侵犯了公共利益，当然地被列为不可免责债务。

因欺诈、故意侵权导致的民事债务也被普遍排除在免责范围之外。债权人对实施欺诈行为的债务人存在主观上的“正当信赖”时，法院应当惩罚实施了不当行为的恶意债务人，并保护受欺诈的无辜受害者的权益[30]，维护交易安全与秩序。债务人罔顾他人利益，故意实施的侵权行为是一种反公德行为[31]，违背了公平原则。

五、中国构建个人破产免责例外条款的启示

2019年2月27日，《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》正式发布，提出“研究推动建立个人破产制度及相关配套机制”，引发了理论与实务界对个人破产制度的热烈关注。通过分析和借鉴各国立法实践，结合中国国情，笔者认为，未来中国制定个人破产法时，应考虑将以下债务排除在免责范围之外。

第一，我国应将税收债务排除在免责范围之外，但要限制不可免责税收的种类，落实税收法定。法律制度是上层建筑，其需要经济基础的支撑。我国目前处于并将长期处于社会主义初级阶段，税收是政府行使职能、进行国家治理的重要途径，也是政府提供公共产品和公共服务的基本融资方式。因此，在现阶段将税收排除在免责范围之外具有一定的必要性和合理性。

其二，助学贷款也应列为不可免责债务。我国的助学贷款是无担保贷款，在校期间的利息由国家财政补贴，2018年《中国学生资助发展报告》显示，2018年全国发放国家助学贷款金额达325.54亿元，覆盖446.94万名学生，国家财政为国家助学贷款支付贴息32.20亿元[32]。但是，我国目前个人财产申报制度和全国个人信用体系建设仍不完善，助学贷款违约率甚至高于普通商业贷款的违约率。②因此，未来我国制定个人破产法时，有必要把助学贷款排除在免责范围之外，且共同借款人在个人破产时也不可豁免助学贷款。

第三，考虑我国的传统文化及社会经济条件，未来中国个人破产制度也应将家庭扶养义务③排除在个人破产免责范围之外。我国传统文化十分注重家庭建设，《礼记·大学》中讲到，“古之欲明明德于天下者，先治其国;欲治其国者，先齐其家……”只有履行家庭义务、培养和睦的家庭关系，才能更好的治理国家;现行法律制度也十分注重保护妇女、子女的权益，《宪法》第49条、《妇女权益保障法》《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》《婚姻法司法解释（三）》第3条、《民事诉讼法》第106条，都特别强调了家庭成员之间的扶/抚养义务。将家庭扶/抚养费排除在免责债务范围之外，更有利于家庭和睦、社会和谐，且与其他相关立法的宗旨相一致。

第四，民事、行政、刑事等制裁性债务也应被排除在免责范围之外。行政罚款、刑事罚金，在与破产债权人的关系上，被列为劣后债权;④但与破产人的关系上，基于其“非市场性”的债务属性及责任的合理分配，应重视债务人人格责任，列为非免责债权。因欺诈、侵权导致的民事债务，基于债务人违背了诚实信用，违反了公平原则，也应被列为非免责债权，这与我国现行《企业破产法》中的破产撤销权有异曲同工之妙。

我国制定个人破产法的呼声日渐高涨，社会条件业已成熟，穷尽式的、合理的个人破产免责例外条款的设置将有助于防止欺诈，激发市场主体活力，助推个人破产制度的有效实施，促进市场经济更好更快发展。

①第一，根据总体情况，债务人在未来十年的收入水平是否不足以支付基本生活开销;第二，债务人是否已经遵守诚信、善意原则，最大程度地减少开支并尽可能地利用一切资源来改善生活;第三，债务人是否从教育贷款中获益以及教育贷款占个人全部债务的比例是否过高。

②第一，根据当前的收入和支出，如果债务人偿还贷款，则不能维持自己和亲属的最低生活标准;第二，其他特殊情况表明，债务人的财务危机可能会在清偿期的很长一段时间内持续存在;第三，债务人已经善意地、努力地偿还贷款。

③本案中，法院认为Johnson三重测试法和Brunner三步法太复杂，也不赞同在判定“过分艰难”时掺杂过多的法官个人的主观性判断，因此法院以联邦贫困准则为标准，如果债务人的净收入接近或低于联邦贫困准则规定的官方贫困水平，则推定其有资格豁免教育贷款;反之，净收入超过贫困水平的债务人则被推定为不可豁免教育贷款。

①法院认为“过分艰难”是一个充满主观色彩的概念，某个案件中的判定“过分艰难”的决定性因素可能并不适用于另一个案件，因此应采取更灵活、更公平的综合性标准;法院应对债务人进行綜合考量，包括债务人过去、现在以及未来的可得和可预期收入，债务人及其扶养亲属的合理生活开支，以及其他相关事实。

②截至2013年底，某银行发放国家助学贷款9 257笔，贷款金额4 787.68万元，其中不良贷款548.89万元，不良贷款率达到11.47%;在违约情况严重的贵州，截至2012年底，贵州高校逾期违约金额628万元，违约率达29.84%。其中，即使是广受好评的生源地信用助学贷款，违约率也达到了25.47%。

③“扶养”有广义和狭义之分，广义的扶养包含扶养、抚养、赡养，狭义的扶养仅指同辈之间的相互照顾，此处的“扶养”采广义。

④《全国法院破产审判工作会议纪要》第五章破产清算，第28条破产债权的清偿原则和顺序：破产财产依照企业破产法第113条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。

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