“黑白合同”的效力与结算

张中岭 张小玉

摘 要：招投标制度作为一种舶来品，自实施以来仍然存在诸多问题，具体到建筑领域而言，“黑白合同”就属于一种严重违背《招标投标法》的情形，黑白合同作为建设工程领域的一种违法违规现象，其与合同的有效或无效并无直接的关系，既不能把“黑合同”与无效合同划等号，也不能将“白合同”与有效合同划等号。

关键词：黑白合同;招投标;备案;工程结算依据

中图分类号：D923.6    文献标识码：A    文章编号：2095-4379-（2019）26-0173-01

作者简介：张中岭（1972-），男，汉族，山东金乡人，本科，山东中岭律师事务所，主任，研究方向：刑事诉讼。

建筑业作为国民经济的支柱产业得到了迅猛发展，为满足保障建筑市场规范化、制度化建设的需要，我国自2000年1月1日起正式颁布实施了《招标投标法》，确立了招投标制度在市场经济竞争领域的独特地位，建筑领域而言，“黑白合同”就属于一种严重违背《招标投标法》的情形，黑白合同作为建设工程领域的一种违法违规现象，其与合同的有效或无效并无直接的关系，既不能把“黑合同”与无效合同划等号，也不能将“白合同”与有效合同划等号。本文针对建设工程黑白合同的概念、类型、效力及结算依据做以下论述。

一、“黑白合同”的概念、判断标准及类型

（一）“黑白合同”的概念

黑合同是指建设工程当事人违反《招投标法》规定，未经招投标手续，私下签订的施工合同。白合同是指建设工程当事人按照《招投标法》规定，依法进行招投标手续，中标后依法向建设工程管理部门备案的施工合同。“黑白合同”又称之为“阴阳合同”，但是这两种称谓均不属于专业的法律术语，而是基于建筑领域的实践产生的一种通俗名称。

关于“阴阳合同”，实践中，鉴于买卖双方签订“阴阳合同”的行为严重违反了中国税收管理规定，有关部门查实后，如果属于一般偷税行为，行政机关有权给予罚款、拘留等行政处罚;如果偷税数额较大、次数较多，则可能构成犯罪。

（二）“黑白合同”的判断标准

1.是否属于强制招标工程是判断“黑白合同”的前提条件

首先在强制招标范围这一大前提内，才有可能存在“黑白合同”的情形，而对于非强制招标工程，即便存在实质性内容不一致的两份合同甚至更多份合同，假设存在“备案合同”与“未备案合同”的情形下，则不属于“黑白合同”的范畴，应当按《合同法》的相关规定，结合签订时间、实际履行情况、是否属于合同变更等情形具体判断合同的效力。

2.是否经过备案是判断“黑白合同”的形式要件

从法律角度来讲，区分“黑白合同”的核心要素在于合同是否经过“备案”这一程序。若“黑合同”与“白合同”同时存在的，笔者认为经由备案的合同即为“白合同，与备案合同实质性内容不ー致的合同即称之为“黑合同”。

3.实质性内容是否一致，是判断“黑白合同”的核心要件

工程项目密切相关的核心内容，在实践中表现的形式一般指的是工程款的数额、工程款付款支付方式、工程的质量，以及工程完成的工期等。笔者认同，绝大部分的“黑白合同”是与工程款等有关联。

（三）“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力与结算

1.“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力

我国《招标投标法》对强制招标的工程和非強制招投的工程的具体范围进行了界定，因此，对于强制招标的工程项目，必须通过招投标的形式进行发包承包，否则所签订施工合同就会因此归于无效。

未经招标便进行发承包的情形，发包人与承包人签订施工合同，相互串通补办投标，甚至陪标、围标，实施明招暗定的行为，中标人再向投标参与人支付一定的费用，整个实施过程中规避了法律以及办理的相应的建设手续。

上述规定均属于强制性效力规范，所以，“黑合同在先，白合同在后”的情形下，招标人与中标人已经就工程的实质性内容进行了谈判并达成了合意，这种情况无论是“黑合同”亦或是“白合同”都因为违反了上述法律的强制性规定而应归于无效。

2.“黑合同在先，白合同在后”情形下的工程结算

在结算依据中往往是“黑合同”在订立的时候是不影响“白合同”的。笔者认为“黑白合同”是两个分歧版本的合同，但是又是同时存在、相辅相成的合同，签订“黑合同”与签订“白合同”的时候可以分不同状况或者在不同情形下签订的。往往是先签订“白合同”，后签订“黑合同”。

3.施工合同“黑白合同的规则”的适用前提是黑白合同有效。在建设工程的招投标的实践中，发包人或承包人为了某种需要，在根据招投标文件签订中标合同之后，常常会签订一份或多份与中标合同内容不一致的合同，这就是建设施工领域内的黑白合同现象。

二、结束语

随着社会和建设工程的成长，建设工程行业“黑白合同”的问题越来越多，违法违规情形客观上影响了建筑业的健康发展，并由此导致了竞争失衡、工程质量、农民工权益保薄等问题，这些建筑业的顽疾亟待治理。合理运用法律法规，对黑白合同的效力及原则加以明确界定，有利于净化建筑市场环境，保证建筑市场公平公正的良好秩序。

[ 参 考 文 献 ]

[1]上海市建律师事所，主编.建设工法程法律操体实务[M].法律出版社，2013-1-1：148.

[2]李颖.专题一：招标投标的法律风险防范[J].招标采购管理，2013（09）：55-56.

[3]上海市建委律师事所主编.建设工法律操作实务[M].法律出社，2013，1：146.

[4]黄松有，主端.最高人民法院建设工程施工合同司法解的理解与适用[M].人民法院出社，2004.33.