患者家属同意与医方紧急救治

2019-10-23卞云飞高玉玲

法制博览 2019年9期

关键词：平衡

卞云飞高玉玲

摘要：患者家属代为行使知情权的主要目的是保护患者权益，但由于现行法律规定的不足，该制度的实施面临法律困境，尤其是在患者病情处于紧急救治状态，患者家属意见与医方意见不同时，患者家属的行为选择是否应该受到限制一直存在着理论争议。本文通过对我国目前患者家属知情同意与医方紧急救治存在的问题进行分析，就化解两者冲突提出相应建议。

关键词：患者家属代行知情同意;医方紧急救治二元化机制;平衡

中图分类号：D922.16;D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2019）26-0001-05

作者简介：卞云飞，皖南医学院，2015级法学专业本科在读;高玉玲，皖南医学院，教授，主要研究方向：医事法学。

Abstract：The main purpose of the patient's family members to exercise the right to know is to protect the rights and interests of patients.However，due to the deficiencies of the current laws，the implementation of the system faces legal difficulties，especially when the patient's condition is in an emergency state，and the patient's family opinions are different from those of the doctor.There has been a theoretical controversy as to whether the behavioral choices of patients' families should be restricted.This paper analyzes the problems existing in the informed consent of the family members of the patients in China and the emergency treatment of the doctors，and proposes corresponding suggestions to resolve the conflicts between the two.

Key words：Informed consent of the patient's family;Medical emergency treatment dualization mechanism;Balance

一、患者家属同意与医方紧急救治

2018年7月15日河北省保定市第一中心医院高龄产妇郝某的成功紧急救治[1]又一次引起学界对于患者家属同意与医方救治关系问题的反思。这起事件与10年前发生在北京朝阳医院京西分院的“李某案件”[2]具有相似之处，同样是产妇处于急救状态，同样是产妇丈夫因不同意医生对于产妇的诊断意见而拒绝医方的医疗方案，医方却做出了不同的行为选择。

反观这两起案件，我们不禁思考患者家属是否可以代替患者实施知情同意权？面对患者病情，医方是否具有紧急救治的义务？最主要的是当患者处于无同意能力且需紧急救治，而患者家属明确拒绝医方的治疗方案时，医方又应该如何进行选择？

二、患者家属是否可以代行知情同意权

患者家属在患者无知情同意能力或者处于保护性医疗等法定情形时可以代替患者行使知情同意权，其是患者知情同意权的补充，属于民事代理行为[3]，且患者家属权利行为的行使应该受到一定的限制。

（一）患者家属代行知情同意权的行使规则

患者家属虽然通过《病例书写基本规范》第十条之规定，在患者无法行使或者不宜行使知情同意权时，具有知情同意代为行使的权利，但患者家属应善意行使知情同意权，而不应滥用权利。法律赋予患者家属在特定情形下可以代行知情同意权是为了辅助患者做出有利选择，巩固医患双方横向法律地位，对于医方行为产生限制，患者家属权利行为的不当行使必定有损于患者权益，失去法律设立此权利的意义。

我国现有法律虽没有明确关于患者家属权利行使的限制性规定，但是按照目的解释以及我国已有关于患者知情同意权的补充性规定——《执业医师法》关于医方告知患者病情时应注意避免对患者产生不利后果的规定，《病例书写基本规范》、《侵权责任法》关于患者保护性医疗的规定等——都从不同的角度诠释了患者家属善意行使权利的合理性以及必要性。

（二）患者家属代行知情同意权的法律性质

目前通说认为患者家属代行知情同意权属于民事代理行为，患者家属在法定或者意定代理权限内以患者的名义实施医疗行为，代理行为对患者产生效力。

有学者主张代理所涉及的客体不应涉及人身权利，遂把患者家属代行知情同意权认定为一种民事代理行为并不恰当，也有学者主张患者家属代行知情同意权属于一种民事代理行为，但其应作为“不许代理原则的例外”存在[4]。

我国《民法总则》第一百六十一条第二款虽规定应当由本人亲自实施的民事法律行为不允许代理，按照相反解释原理，当被代理人无法亲自行使民事法律行为时，则代理被允许。我国目前患者家属一般是在患者自身无法行使或者不宜行使知情同意权的情形下，才具有代行知情同意的权利，遂把患者家属代行知情同意权的行为认定为一种民事代理行为并无不当之处。

三、醫方是否可以拒绝紧急救治

当患者处于紧急救治状态时，我国法律规定了医方的救治行为，但是面对医方是否可以拒绝为患者实施紧急救治，尚存在着不同的争论。

（一）医方紧急救治的构成要件

医方紧急救治是指患者由于各种原因丧失医疗行为知情同意能力或意识时，如果不及时抢救，患者很可能具有健康危险或者给国家、社会、第三人造成不可挽回的损失，医方对患者采取紧急医疗措施的一种医疗行为。

何谓“紧急”？医学紧急状态应该符合以下四个要件：（1）患者不具有知情同意能力;（2）时间的紧迫性;（3）病情的重大危险性[5];（4）不救的不利性[6]。

“时间的紧迫性”是指若医方不立刻或者在较短的时间内为患者实施紧急救治措施，则会给患者带来“最佳治疗时期”的错失。“病情的重大危险性”是指，若医方不给予患者进行治疗，患者可能失去生命或重大生理心理功能丧失等。“病情的重大危险性”其不仅涉及患者主体本人的利益，若不给予患者进行紧急治疗则会致使国家、社会、第三人的利益遭受重大现实损害或者不可挽回的预期损失仍符合“病情的重大危险性要件”之要求。“不救的不利性”主要是從反面对“时间的紧迫性要件”与“病情的重大危险性要件”进行补充解释，其指若医方不给予患者进行及时的治疗则会给患者、国家、社会或者第三人带来不利影响。从以上构成要件出发，当患者知情同意代为行使主体拒绝医方为患者进行紧急医疗救治，但患者的医疗救治涉及患者生命健康利益或者他人利益的情形应属于上述“医方紧急救治”的所属范围。

（二）医方紧急救治行为的法律性质

医方紧急救治行为的法律性质目前存在着“医方权利说[7]”与“医方义务说[8]”两种学说。医方权利说主要是以《侵权责任法》第五十六条之规定为依据，主张医方在抢救生命垂危的患者等紧急情况，具有行使紧急救治医疗行为的权利，可以干预患者家属的医疗选择，为患者实施实施紧急救治。“医方义务说”主张对病危患者实施紧急救治措施属于医方不可推卸的法定义务，该学说认为若对于患者的紧急救治属于医方的独属权利，则面对需要紧急救治的患者，无论患者及其家属是否同意医疗行为，医方都有“救治与不救治”的合法选择，这不仅与法理、伦理、道德、社会认知所赋予的医生角色责任背道而驰，甚至使得我国目前的医患关系处于更加紧张与混乱的状态。

上述两种观点虽具有一定的合理性，但仍有一定的不足，单纯地把医方紧急救治归为权利或者义务都无法很好的解决其与患者及其家属同意之间的平衡。若单纯主张紧急救治属于医方权利，无法避免医方以“紧急救治理论”为自己消极救治或不合理救治“辩护”[9]。若单纯主张紧急救治属于医方义务，无论患者及其家属做出何种医疗决定，医方只有实施“紧急救治医疗措施”的唯一选择，存在过度干涉患者家属知情同意权之嫌。

笔者主张紧急救治即是医方权利又是医方义务的二元化结构。“医生”即使一种职业，又是一种行业，从职业角度出发，面对患者病情，医方具有“救与不救”的权利，而从行业的角度出发，救死扶伤是医方不可推卸的社会责任。当患者及其家属同意或者不合理拒绝医方的医疗方案以及出现我国《侵犯责任法》第五十六条规定的情形时，医方的紧急救治应属于其强制性义务;当患者及其家属合理拒绝医方的医疗方案时，医方的紧急救治就属于其应放弃的权利，医方应尊重患方合理的知情同意决定。法律应根据不同情形规定医方紧急救治的处于何种法律性质，以使得医方面对患者或其家属的医疗选择时，可根据不同的情形状况作出不同的选择，而不是单纯回答：可以救或应该救。

四、患者家属拒绝同意与医方的紧急救治

医方紧急救治行为在不同的情形下具有不同的法律性质，当患者处于紧急救治状态，患者家属明确拒绝医方救治患者时，医方一方面应该尊重患者家属合理的知情同意，另一方面医方应该干预患者家属不合理的医疗选择为患者实施紧急救治。

（一）患者家属拒绝医方紧急救治之原因分析

医学实践中患者家属拒绝为患者紧急治疗的原因主要有：医患双方信息的不对称性导致患方排斥医方治疗方案;家庭贫困导致患者家属放弃对患者的医学治疗[10];医方错误诊疗;患者家属与患者存在利益冲突而拒绝抢救患者以及患方家属出于其他原因而放弃对于患者的紧急救治，比如考虑生病质量、宗教信仰、迷信等。

面对患方家属的拒绝治疗，我们不能立刻否定患方选择的不正确性，而应从理性角度出发、从面对相同处境之一般家属的选择出发来判断患者家属是否超越代理权限代替患者做出了医疗选择。紧急救治状态下，面对患者家属拒绝同意，医方应以“患者最大利益”为出发点，在充分尊重患者家属知情同意选择权的前提下，判断患者家属选择的合理性，决定自己是否应采取紧急救治医疗。

（二）医方应尊重患者家属合理的知情同意

1.特定情形下患者家属的医疗选择具有合理性

患者家属知情同意权是患者知情同意权在特定情形下的延伸，面对患者病情，医方尊重患者的生命健康权益固然无错，但是医方更应考虑到患者自身的特殊性，以及与患者长期生活的患者家属对于患者的同理心。

我们不能否定患者家属选择的合理性[11]，有时患者家属可能比“局外医方”更懂得患者的生活规划和利益需求。紧急状态下，当患者的能力限制了自己对医疗信息的理解而不能作出符合最佳利益的决定时，医务人员有必要让患者家属参与到医疗决策的过程中，协助患者权衡医疗利弊，代替患者做出医疗决定。

同时尊重患者及其家属的合理选择亦是对于医方不合理医疗的阻却，防止医方不合理的侵袭性医疗措施，保护患者及其家属甚至是第三人的合法利益，限制医方专断医疗行为。

2.患者家属“合理选择”的判断标准

我们应该明确医方并不是在任何条件下都应该无条件尊重患者及其家属的知情同意，医方所应尊重的应该是患者及其家属合理的知情同意权。

何谓“合理”？怎样判定患者及其家属的决定是“合理选择”？关于患者及其家属选择的合理标准我们可以参考美国Cooper V.Robers案件中确定的“合理病人标准”或者“谨慎病人标准[12]”，即当时的情况下合理的病人会做出何种选择，合理的病人标准的指一般的病人标准，而不是指少数或者极个别的病人标准，更不是医方单独的自我判断。

我们根据“合理病人标准”可以推演出“合理患者家属标准”，即在当时的情况下合理的病人家属会做出何种选择。“合理患者家属标准”不仅为患者家属合理知情同意权的实现提供了保障，更为医方是否可以阻却患者家属的明确意见进行紧急医疗措施提供了相对“客观标准”。

（三）患者家属做出不合理决定时的处理

1.患者家属不合理的知情同意属于权利滥用行为

我们从上述患者家属拒绝为患者治疗的原因可以发现，患者家属在紧急状态下拒绝医方的紧急救治医疗措施的行为在某些情况下具有不合理性。在极端的条件下，患者家属很有可能假借“代行知情同意之权”做出严重损害患者利益的行为以维护个人私利，此时家属权利的行使已经完全违背了立法者设立患者家属代为行使患者知情同意的初衷。

患者家属代行知情同意权作为一种民事代理行为，由于代理行为具有强烈的人身信赖性质，代理人在行使代理行为时应善意行使代理权，不得权利滥用。根据《民法总则》第一百六十二条的规定，患者家属应该在患者授权或可能授权的范围内为患者进行医疗选择，当患者家属明显做出损害患者利益时，其行为已经失去了正当性。

2.医方应干预患者家属不合理的知情同意

患者家属在没有得到患者明确授权的情形下，患者家属与患者之间除了“民事代理关系”外，还存在着另一种“推定承诺关系”——患者是推定承诺人，患者家属是患者的被推定承诺人。基于“推定承诺原理”，被推定承诺人对于推定承诺人所做的行为应当是对推定承诺人有利的，而且不应当损害推定承诺人的合法利益。在上文我们对于患者家属拒绝为患者医疗之原因分析可得患者家属在特定情况下“替患者”所做出的决定具有不合理性甚至具有违法性，没有让患者自身（推定承诺人）受益，此时患者家属就不是一名“合格的被推定承诺人”，其行为应该是无效的，可被干涉的。

医方医疗与服务的对象是患者，那么医方所应负责的对象也应该或只能是患者。面对患者家属不合理的医疗决定，医方应具有干预的义务。医方干预患者家属不合理知情同意的行为并不是使得患方没有受益，反而是保护了患者的最大利益——挽救患者生命健康。因此在紧急的情况下，医务人员应该排除患者家属不合理的医疗决定，为了患者的生命健康实施紧急医疗行为。

五、患者家属同意与医方紧急救治之现行法律缺陷

患者家属同意与医方紧急救治是在紧急状态下影响患者生命健康权的两大重要因素，但二者之现行法律规定存在不足，上文对于患者家属同意与医方紧急救治的关系尚只涉及理论层面探讨。

（一）患者家属代行知情同意权之现行法律缺陷

目前我国对于患者家属代为行使患者知情同意权的法律规定主要集中在《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《病例书写基本规范》、《侵权责任法》，其中关于患者家属代为行使患者知情同意权的规定具有以下几点不足。

患者家属代为行使患者知情同意权的“家庭主体范围”不明确。在《医疗机构管理条例》与《执业医师法》中，患者知情同意权家庭代为行使主体法律规定的是“家属”，《病历书写基本规范》与《侵权责任法》规定的是“近亲属”。就患者家庭主体范围而言，其是否应仅包括配偶、父母、子女尚未规定。就患者家庭主体之间行使知情同意权的顺位，我国目前法律也未进行说明。患者家属代为行使患者知情同意权的“家庭主体”的不明确，加大了认定“患者家属拒绝同意”、“无法联系家属”、“家属意见不统一”等情形的难度。

患者家属代为行使患者知情同意权的权限规定不明确。我国法律目前仅规定在患者无法行使或者不宜行使知情同意权时，患者家属可以代为行使知情同意权，但是并没有规定患者家属代为行使患者知情权时的行为限度以及缺乏患者家属必须做与禁止做的相关规范，这使得患者家屬在代行知情同意时是否真正的为“患者利益”考虑便处于一种不确定的状态。

（二）医方紧急救治行为之现行法律缺陷

目前我国对于医方紧急救治行为的法律规定主要集中在《执业医师法》、《病历书写基本规范》、《医疗机构管理条例》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，而关于医方紧急救治行为的法律规定具有以下几点不足。

紧急救治属于医方权利还是义务法律规定不明确。在《执业医师法》中，对于患者的紧急救治法律使用了“应当”的法律术语，而在《侵权责任法》中对于患者的紧急救治却使用的是“可以”的法律术语。“应当救治”意味着在患者处于“紧急状态”时，医方具有救治的义务，而“可以救治”则意味着在患者处于“紧急状态”时，医方具有救治的权利。义务意味着“医方的强制救治性”，而权利则意味着“医方具有救治的可选择性，可救治可不救治”。

关于医方紧急救治的情形，目前法律规定不完善。患者处于“医学急危”状态包括患者生命急危与非生命急危两种状态，作为上位法的《侵权责任法》虽把非生命急危状态排除于法学医方紧急救治情形，但2016年修订的《医疗机构管理条例》仍把患者非生命急危认定为医方紧急救治所应属情形。

目前我国医事法律法规并未涉及若患者家属拒绝为患者治疗的情况下，医方的处理状况。虽然《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》①第二十条第五项规定“近亲属的意见明显不利于患者利益”属于《侵权责任法》第五十六条——“紧急情况”下“不能取得近亲属意见”的情形，但是该项在讨论时被否决，这无疑是2017年12月通过的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的遗憾之处[13]。

六、患者家属同意与医方紧急救治制度之完善

针对我国目前关于患者家属代行知情同意权条款与医务人员紧急救治条款的规定并不完善，建议实体法层面明确患者家属代行知情同意权的适用条件并统一医方紧急救治标准;建议程序法层面医方设立紧急救治审查委员会制度与双医师签字制度。

（一）明确患者家属代行知情同意权的适用条件

明确代为行使患者知情同意权的“家庭主体”。建议统一使用我国《侵权责任法》第五十六条对于代行患者知情同意主体之家庭成员的法律术语：近亲属，同时近亲属范围可参考我国《继承法》第十条。关于患者家庭成员之间代行知情同意权的法律顺位问题，亦可参考我国《继承法》第十条关于继承顺位的相关规定。

在患者家属代行患者知情同意权权限方面，限制家庭代理人不合理的医疗行为，秉持患者家属决定应以患者利益为出发点，同时可参考《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十条第五项之规定。

（二）统一医方紧急救治适用标准

建议修改《侵权责任法》第五十六条“紧急救治患者标准”，建议适用《执业医师法》关于紧急患者的法律术语——急危患者。同时扩大《侵权责任法》第五十六条“不能取得患者或者患者近亲属意见”的情形，其应包括患者家属不合理拒绝治疗的决定。当患者家属做出明显不合理的医疗决定而拒绝医方为患者治疗时，医方应干预患者家属权利的行使，在遵循相关程序的条件下进行医治。

在医方紧急救治行为性质方面，明确医方紧急救治二元化机制。目前我国医事法领域对于医方的紧急救治行为，有的法律规范认为医方紧急救治属于医方义务，而有的法律规范则冠以权利之名，法律规范不统一且不合理，建议法律在增加医方紧急救治行为强制执行性的同时，医方也应尊重患者及其家属合理的知情同意权。

（三）医方设立紧急救治审查委员会

目前我国对于《侵权责任法》第五十六条的践行大部分医院通用的是“院长签字制度”与“院长代理值班制度”，而两制度在实施的过程中，其决策的科学性、伦理性、特别是及时性一直受到大家的质疑。医疗卫生机构可以参考目前已存在的“医学伦理委员会”建立紧急救治审查委员会，在程序层面更好地履行医方紧急救治制度。医学紧急救治委员会承担评析患者以及家属的医疗选择是否合理以及是否批准医方紧急救治的双重职能，成为我国《侵权责任法》第五十六条规定的“医疗机构负责人或者授权的负责人批准”制度的替代品。

医疗机构紧急救治委员会的建立以及内部组成人员的入职应该受到当地人民检察院、人民监察委员会、卫生监管部门的审查与批准，其运行受到批准主体与人民群众的双重监督。紧急审查委员会内部实行民主集中的决定方式与轮休制度以确保紧急医疗决策的科学性与及时性。

（四）医方设立双医师签字制度

为了更好及时紧急救治，我国医事法律可以在规定“紧急救治审查委员会制度”的同时建立“双医师签字制度”，即经在场至少两位主治医师的书面同意可以向患者进行实施紧急救治医疗措施，让双医师签字制度成为紧急救治委员会制度的补充，2015年发生在上海第二军医大学附属长海医院的案件便给我们此启示[14]。

“双医师签字制度”的适用条件当且仅当坚持履行“紧急救治审查委员会制度”会造成错失患者“最佳治疗时期”的情形。“双医师签字制度”下的紧急救治结束后，主治医师应该为此次紧急救治医疗活动进行事后的病例备案，详细记录患者病情、医方告知与患方知情同意结果、紧急医疗措施、紧急救治结果、医务人员、审核同意人员等相关情况，报备医学紧急救治审查委员会，紧急救治审查委员会进行事后检查，若发现不当医疗行为应及时向有关医疗部门与监督部门反映。紧急审查委员会与“双医师”应为备案病例负责。

七、总结

患者家属及医方不合理的医疗行为选择，不仅会造成患者重大利益的损害，更是与患者家属代行制度、医方紧急救治制度的设立原意相悖。我们应该限制患者家属不合理的医疗选择，同时明晰医方紧急救治的二元机制，在医患双方灵活的法律关系中缓和医患矛盾、保护患者和医疗机构的合法权利。当然良性医疗环境的建立不仅需要法律制度的完善，更需要我们从医学、伦理学、保险学、社会学等维度对于医患制度进行规制与引导。

[ 注释 ]

①《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十条规定：下列情形，患者生命垂危且不能表达意见，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，为挽救患者生命，可以立即实施相应的医疗措施：（一）近亲属不明或者无联系方式的;（二）有联系方式但联系不到近亲属的;（三）近亲属拒绝发表意见的;（四）近亲属的意见不一致且形不成多数意见的;（五）近亲属的意见明显不利于患者利益的;（六）法律、法规規定的其他情形.

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