浏览器过滤广告的正当性考量

摘 要：腾讯公司与世界星辉公司不正当競争纠纷一案，由于一审和二审完全相反的判决产生众多热议。法院对类似过滤广告案件几乎持一致态度：属于不正当竞争，司法实务的相同判决在学理界却引发极大争议。通过梳理比较有关浏览器过滤广告的裁判文书，发现不同法院之间仍存在些许分歧，主要表现为浏览器一方当事人对“免费+广告”商业模式的破坏是否违反了商业道德、行为是否具有主观恶意以及是否给视频网站一方造成根本性损害。本文认为单纯的浏览器过滤广告是互联网领域的技术创新，具有正当性，不应该被认为是不正当竞争行为。

关键词：浏览器过滤广告;商业模式;不正当竞争

一、 引言

占有主流市场份额视频网站如腾讯、爱奇艺等几乎一致采用“免费+广告”的经营模式，用户在线观看免费视频时，以必须忍受冗长无趣且无法关闭的贴片广告，作为接受该项服务的对价。为迎合互联网用户需求，一些软件开发商、浏览器经营者设计出具有广告过滤、阻挡、拦截作用的网络产品及服务，由此也导致了许多软件开发商、浏览器运营者与视频网站之间的竞争纠纷。

由于广告被过滤的存在形式具有多样性，如专门的拦截软件，或者浏览器自带拦截功能的插件，甚至开发专门的第三方插件过滤广告，因此判断广告过滤行为的性质并没有统一标准。为避免“一刀切”的做法，本文以“腾讯诉世界星辉公司案”（以下称“世界之窗浏览器案”）为例，仅针对浏览器过滤广告行为是否构成不正当竞争进行分析，提出几点见解，为同类案例纠纷解决提供些许参考。

二、 世界之窗浏览器案基本案情和判决结果

（一）世界之窗浏览器案基本案情

原告腾讯公司主营的腾讯视频网站通过“免费+广告”及会员制的经营模式为用户提供视频观看服务，被告世界星辉公司系“世界之窗浏览器”的开发者和著作权人。腾讯方认为，世界之窗浏览器因具有广告过滤功能一方面使得腾讯本身不能获取广告收益遭受经济损失，另一方面优化了世界之窗浏览器使用者的体验感，提升了他方的商业价值，该行为违反诚实信用原则及公认的商业道德，构成了不正当竞争。因此，腾讯将世界星辉公司起诉到北京市朝阳区法院，请求判令世界星辉公司赔偿腾讯一系列经济损失。

（二）世界之窗浏览器案判决结果

北京朝阳区法院一审认为：世界之窗浏览器屏蔽广告不针对特定视频经营者，网络用户通过使用该浏览器尚不足以对腾讯造成影响其生存的损害，同时兼顾社会公众的利益，认定不构成不正当竞争，判决驳回腾讯公司全部诉讼请求。二审法院则认为，浏览器过滤广告行为明显违反行业内公认的商业道德，在保护消费者利益的同时，也要关注经营者利益，一审判决误将消费者利益等同于社会公共利益，理解存在偏差。应该从视频网站、个人消费者以及浏览器经营者多重角度进行考量，被诉行为明显违反了《反不正当竞争法》的一般条款第二条的规定，世界星辉公司应赔偿腾讯公司经济损失及合理支出共计189万余元。

该案一、二审完全相反的判决结果深刻反映出浏览器过滤广告行为正当合法与否在司法实践中存在一定争议。新修订的反不正当竞争法虽增加了互联网行为专条，本质上却是类似个案裁判的归纳与提炼，侧重宣示意义，司法实践上不具有重大价值。因此，如何准确评价未类型化的互联网竞争行为，仍是亟待解决的重要问题。

三、典型浏览器过滤广告案的裁判梳理

因“世界新辉浏览器案”存在争议，笔者在“中国裁判文书网”以“浏览器过滤广告、拦截广告、屏蔽广告”等关键词进行检索整理分析，主要有以下相关案例（表1）。判决结果几乎一边倒认为浏览器过滤广告行为构成不正当竞争，仅世界之窗浏览器案一审（二审随之改判）和“720浏览器案”一审（二审改判）判决认为不构成不正当竞争。

（一）构成不正当竞争案例及裁判要旨

世界之窗浏览器、旗鱼浏览器、6899浏览器以及千影浏览器等案最终结果均被认定为构成不正当竞争。梳理判决书可发现，法院作出相同裁判主要有以下几项依据：涉案双方当事人主营业务虽不完全一致，但主要经营活动均是在互联网领域内展开，均需吸引互联网用户的注意力来获取流量以及不断增加使用者，提升商业价值，因此双方构成《反不正当竞争法》下规定的竞争关系。其次，“免费视频+广告”的商业模式受法律保护，浏览器过滤广告这一行为违反了诚信原则和商业道德，构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。因此，法院在认定广告过滤行为构成不正当竞争时，主要是遵循这样的进路：第一，确认纠纷双方存在竞争关系并认定“免费 + 广告”这一商业模式受法律保护;第二，分析并确认浏览器过滤广告会对视频网站经营者造成特定损害;由此认定广告过滤行为构成不正当竞争。

（二）不构成不正当竞争案例及裁判要旨

“720浏览器案”是我国法院第一次判决浏览器过滤广告行为不构成不正当竞争即无须承担相应责任，法院认可快乐阳光和唯思公司二者存在竞争关系，并指出快乐阳光公司有选择“免费视频+广告”的进行营利的权利，唯思公司亦能在浏览器中研发获众多用户喜爱的过滤广告功能并投入市场使用，以提升用户使用感，获得更多商业机会。另一方面，唯思公司研发“720浏览器”属于市场自由经营、竞争行为，目的非针对快乐阳光公司的广告业务，不具有针对性，不存在特定的主观恶意，因此没有违反行业惯例或者行业公约中的禁止性规定。

在世界之窗浏览器案一审中，朝阳区法院同样认定该行为不构成不正当竞争。一审判决分析指出，从涉案浏览器的功能、广告过滤的选项以及相关页面等方面分析，可知该浏览器对腾讯公司并没有造成直接针对性的特定损害。浏览器过滤广告这一功能设置几乎达到了行业通行的程度，不能当然地得出该行为具有不当性的结论。最后，朝阳区法院认为考虑经营者利益时也应兼顾社会公众的利益，法律应给予市场最大的竞争环境。

在这两份判决书中，法院非常明确的认清市场竞争的本质，尊重市场规律，认可竞争双方的利益都应该得到保护，认为不应该厚此薄彼，只侧重保护市场先入者即视频网站经营者利益。与此同时，法院更多的考量了消费者以及社会公众利益，认为应该满足大众实际需求。

四、 判别浏览器过滤广告行为是否正当应考量的因素

前文通过对相关案件的梳理，可知针对需用户自行开启过滤广告功能的浏览器纠纷，主要适用《反不正当竞争法》的一般条款。对认可涉案双方存在竞争关系法院并无争议，主要的分歧点在于：对“免费+广告”商业模式的破坏是否违反了商业道德、是否具有主观恶意即针对性以及是否给另一方造成根本性损害。下文针对分歧点进行叙述。

（一）破坏“免费+广告”的商业模式是否违反商业道德

在早期“百度诉珠穆朗玛案”中，法院既提出的“商业模式”应受法律保护的理念，可若将商业模式作为一种法益进行保护，并以此为基础认定行为的正当性，则更倾向于权益保护模式，明显背离了反不正当竞争法的行为正当主义理念。虽然“免费 + 广告”的商业模式正当性值得肯定，但商业模式本身并非法律所保护的法定权利，若最终被市场淘汰也是市场选择的结果。

商业道德因其本身的抽象性、概括性与伸缩性特征，难以明确定义，立法也未给出一些相对细化、具有操作性的标准。司法实践中，法院常借助行业惯例来认定商业道德。早在2016年发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》明确了商业道德应该符合行业协会或者自律组织制定的行业公约，但事实上，因互联网自律公约自身局限性，将其认定为中国互联网协会“行业惯例”难以服众，因为商业道德本质上所呈现的是一种追求自身利益但同时也适当关注他人利益的开明利己主义，它处于利己主义与利他主义之间。虽然“免费 + 广告”是当前各类视频网站的主流商业模式，其本身亦与经营者的争利益密切相关，但其并非唯一经营方式，“授权后使用”或“特定 + 收费”的经营模式在市场内也占有不少的份额，对这种既有商业模式的打破，并不违背商业道德背后体现的道德理性。况且，在我国现行法律体系中，均没有对某种商业模式进行保护的具体规定。

因此，不能因浏览器过滤广告行为破坏“免费+广告”的经营模式而认定违反商业道德，甚至武断这属于不正当竞争。

（二）具有过滤广告功能的浏览器是否存在主观恶意

恶意一般侧重对于主体行为目的和动机的考察，有学者认为主观恶意应该作为广告过滤行为认定过程中首要考量因素。在上述浏览器广告过滤案中，多数法院均认为浏览器一方的竞争行为具有明显主观恶意。过滤贴片广告是否真的存在主观恶性，不能仅依据行为表面给对方帶来某些损失就随意认定具有主观恶性，不具有针对性地拦截广告的行为，一般不具有恶意。法院可以依据实际行为进行判断，具体可从用户对功能的使用是否完全自主决定、过滤广告行为是否具有针对性方面进行辨别。关于以上涉案浏览器，广告过滤仅其中一个功能，功能的开启均需用户自动选择，且存在多项选项，默认选项也不是“强力拦截页面广告”。是否开启过滤广告功能、过滤何种广告形式，经营者并不存在误导、欺骗、强迫等嫌疑，用户均能够完全自主决定。反之，若浏览器默认过滤一切广告，则可认定行为具有明显主观恶性。其二，一般认为判断是否具有针对性，关键在于该产品或者技术服务是否对外一视同仁，是否能被广泛用于未侵害他人权利方面，即是否符合美国法院在索尼案中确定的“技术中立原则”。若有关行为直接针对某一特定产品或服务，目的直指破坏对方正常经营活动从而牟取利益，则该行为具有针对性，难以技术中立抗辩。如“720 浏览器案”中，该浏览器主要是以提供优质的游戏服务为目的，过滤广告仅是其辅助功能，加之这一辅助功能满足了大量用户拒绝观看广告的需求，不构成不正当竞争。

（三）行为是否造成根本性损害

考量竞争行为合法与否，最终要看该行为是否造成严重损害后果，但不能只要有损害后果的发生就认为非法或构成不正当竞争。市场竞争状态下，任何合法主体都可以自由参与竞争、自由争夺机会，彼此竞争自然会一方受益一方受损，这是竞争的常态.也是市场竞争鼓励和提倡的。分析前文表一可知，不考虑浏览器过滤广告是否违背商业道德，认为该行为构成不正当竞争的视频网站主体在主张自己权益时几乎都无法举证具体量化自己的实际损失，更何谈证明造成严重损害后果危及网站继续生产？结合实际，广告收益并非视频网站的唯一盈利方式，其还可通过用户付费、版权分销等途径获得收入，况且过滤并广告也只是部分用户的选择，部分收入的丧失事实上并不会对视频网站造成不可避免的损害。对于具有过滤广告功能浏览器，视频网站完全可以开发相反功能的软件与之对抗，或者联合广告投放者打造精品广告吸引用户抑或给予用户更多的广告观看选择权。

五、 结论

通过以上分析可知，单纯的浏览器过滤广告行为并没有违背商业道德，也不存在主观上的恶意倾向，更没有造成根本性损害结果，法院这种一刀切地将复杂案件做简单化处理的做法，将对网络市场竞争带来深远的负面影响。判定新型竞争行为是否属于不正当竞争行为，法院应尽量持谨慎态度，避免将不正当竞争扩大化，影响市场经济中本就脆弱的竞争秩序。

新的竞争形式会伴随新技术的革新而出现，对竞争格局带来一定冲击已是必然，我们应该尽量让其回归原路，技术的问题交给技术解决。司法工作者作为中立的裁判者，在不能精准把控商业模式差异或者认清技术进步差异情况下，不区分广告过滤形式而将该行为一律认定构成不正当竞争，这对于市场创新无疑是致命的打击。法律应当站在公正的立场上，对新技术给予应有的包容，对于难以准确把握的竞争问题交给市场自身解决，“留给市场和技术更多的可能性，而不是动辄贴上不正当竞争的标签”。

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作者简介：朱婷婷，女，江西吉安人，江西财经大学，硕士，研究方向：经济法，市场竞争法。