宅基地退出中保障农民住宅权的法学分析

李祎恒 陶明凤

摘要：宅基地退出是缓解城市建设用地紧张而农村土地大量闲置供需矛盾问题的有效途径。在当前宅基地“三权分置”的改革背景下，全国各地探索出了多样化的宅基地退出方式，主要包括安置型、留权型、经营型3种不同的模式。不同模式的退出虽然可以将农村的闲置土地变废为宝，但在退出过程中农民在宅基地上的权利变动给农民住宅权带来巨大冲击，而“三权”的模糊定位尚不能全方位保障农民住宅权。将农民住宅权和“三权”进行权能对接，将住宅权融入“三权”的权利架构中，明确产权主体地位，丰富资格权和使用权的权利内涵，以期在丰富权能架构的基础上对保障农民住宅权提出可行法律制度的建设意见。

关键词：三权分置;宅基地退出;住宅权;法学分析;安置型;留权型;经营型

中图分类号： D912.3

文献标志码： A

文章編号：1002-1302（2019）15-0044-04

宅基地是农民安身立命的场所，但农村青壮年人口流动带来的城镇化率的逐年攀升以及城乡经济结构的演变，逐渐凸显了宅基地产权管理制度的短板，宅基地闲置低效利用问题日益严重，体现为农村人口逐步减少而建设用地面积不减反增的异常现象[1]。大力推进宅基地制度改革，使农村土地增权赋能，提高农民财产性收益，既符合乡村振兴的战略要求，也顺应了新时代“三农”工作的核心思路。

1 研究背景和问题提出

宅基地制度改革是实现“城市建设用地统一市场”的关键，赋予了宅基地更加完整的权能，推进了宅基地流转、有偿有期限使用与自愿有偿退出[2]。2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出：完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权[3]。由此，“三权分置”作为改革方向被正式提出。

目前，我国农村宅基地仍然发挥着居住保障的功能，虽然城镇化率逐年提高，但宅基地所承担的作为大多数农民居住需求的基础性地位未发生改变。宅基地“三权分置”政策推出的前提是在稳固集体所有权，保障农民居住权和守住耕地红线的基础上激发宅基地的财产性功能[4]，保障农民居住需求也是改革的底线。然而在各地宅基地退出改革试点中，由于退出过程中农民在宅基地上的权利发生巨大变动，农民住宅权容易受到侵犯，很难得到全面的保护，总体而言归于以下原因：“三权”的权能配置尚处于政策推广阶段，未实际落实于法律规范之中，特别是关于资格权和使用权内容争议颇多，缺乏统一定论;各地试点实践的做法参差不齐，大多是基于自身对“三权”的理解以及结合当地的现状制定出来的做法，虽各具特色，但对于全国而言，缺乏有效的参照性。因此，本文以宅基地“三权分置”为背景，归纳改革试点地区宅基地退出做法，阐述农民住宅权在宅基地退出中易出现的问题，探讨住宅权和“三权”的权能架构和二者之间的联系，提出在宅基地退出中保障农民住宅权的制度建议。

2 宅基地退出中保障农民住宅权的现状分析

2.1 试点实践中宅基地退出模式

在十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议上，习近平总书记强调，宅基地制度改革不得以买卖宅基地为出发点，不得将退出宅基地使用权变成农民能够进城落户的筹码。国家鼓励引导农民自愿有偿退出宅基地，自2015年浙江省义乌市率先开展宅基地“三权分置”工作以来，全国陆续展开试点工作，多渠道探索宅基地退出方式，主要可归纳为以下几类模式：

2.1.1 安置型 安置型退出模式是为多数宅基地改革试点地区普遍采用的，主要针对依靠宅基地提供住房需求且在城镇无稳定居所的农民，分为房屋安置和货币安置。房屋安置就是由村委会对原有房屋进行补偿，并引导农民去统规自建、统规联建的聚居点集中安置或者建议他们以成本价购买农民公寓;这种模式实际上是从房屋所有权、土地使用权以及房屋使用权方面对农民住宅权进行保障，农民退出之后再无申请宅基地的资格，身份性要件丧失，农民彻底失去宅基地对农民居住的保障。货币安置就是给予完全退出的农民一次性货币补偿，包括山东省德州市武城县推出的“房票”制度[5]，实际上是一种等值交换，只发挥了住房的财产性价值，而人身性的价值未体现出来。

2.1.2 留权型 留权型退出模式也可称为不完全退出，给退出农户保留资格权的权利。山东省政府探索出了“留权不留地”、颁发地票期权等方式来保留资格权[6]。四川省泸州市泸县对非永久性离开和进城安居但户籍未迁出的群体，可申请保留宅基地资格权;因嫁娶或婚姻变化未迁出户口、自愿腾退宅基地且未获补偿和就地农转非的群体，可申请保留有限权利的宅基地资格权[7]。此种退出模式虽给退出农民留了“后路”，给予农民身份性权利，但倘若此种保留的范围扩大，那资格权能否全部实现就成了问题。

2.1.3 经营型 经营型退出模式是将闲置宅基地盘活起来增加财产性收益的模式，如杭州天目山镇在宅基地使用权上派生出租赁权，允许农户将自身合法空闲的房屋用作经营、出租或者合作经营[8]。温州瑞安市将退出的宅基地折算成“地票凭证”实现有偿退出，“地票凭证”可申请抵押融资贷款或进行公开交易[9]。这类退出模式实际上是在使用权基础上凸显了土地的经营用途，类似于经营权，着重通过使用权保障农民的住宅权，而基于原权利人之上设置的使用权，如果不加限制，利益的驱使易侵害原权利人的住宅权利。经营型退出着重从财产利益方面保护农民住宅权，而缺乏人身性的保障，较为片面。

2.2 退出模式下保障农民住宅权的潜在危机

2.2.1 对资格权的期待利益难以实现 宅基地“三权分置”提出的资格权是为了化解农民“失宅”的风险，成为对农民固化保障的权利。如江西省鹰潭市余江县探索以“空间换时间”的土地配置模式，也就是退出全部宅基地的农户，15年后仍可重新获得村庄宅基地权利[10]。然而，资格权是集体经济组织成员请求分配集体土地的权利，是一种期待权，有获得宅基地使用权的可能性[4]。由于宅基地数量有限，如果大多数人为了守住自己的退路而选择保留资格权，并非人人都能取得宅基地，存在宅基地取得的福利和机会风险[10-11]。即使能够实际获得宅基地，宅基地区位的不同也会有不同的价值差异[12]。如此，资格权的保留只会变成虚化的利益期待，留权性的退出模式俨然变成了完全退出，农民住宅权失去最后一道屏障。

2.2.2 集中居住剥夺农民选择资格权 如果农民在宅基地上自建房屋，可以设计自己喜欢的户型，而无论是“统规联建”还是“统规自建”都是建立在农村统一规划基础之上的，包括户型、外观、层高、色调以及地理位置都是一致的，这样就剥夺了农民对住宅的自由选择权。通过集中居住安置实际上是保障了农民对房屋的所有权和使用权，而对于资格权方面却未提及。笔者所在课题组认为，资格权应当包括人身和财产双重性质的内容，对于宅基地有申请取得的权利，同样，对于宅基地的区位也应当有自由选择的资格。

2.2.3 使用权之上易产生商业经营隐患 宅基地使用权之上派生出租赁权，外来社会主体租用宅基地进行经营性用途，增加了财产收益，也提高了当地人民生活消费水平。但经营性的土地利用如果不进行适当的用途管制，不符合农村规划，不合理的使用類型很可能影响周边农民的正常居住生活。“住宅周围环境往往也是住宅权的重要组成部分，如果对农村地区的的绿化、空气和水源造成了破坏和污染，实际上就是对农民住宅权的侵犯”[13]，这是对农民住宅权中的健康权的侵犯。另外，在安全生产经营方面也应对承租人对房屋的使用权进行规制，否则会侵害农民的住宅安全权以及财产权。

2.2.4 “地票凭证”交易中利益追求方向的分化 将“地票凭证”拿到市场上进行公开交易，是政府将宅基地转换成一种市场交易对象，赋予农民一种市场经营权，以此获得收益。然而，当“地票凭证”进入到公开交易的市场，作为地票所有人的农民势必要委托政府进行交易，他们之间存在一种实质上的委托代理关系，农民并未真正参与到交易的整体流程中。农民以自身利益为中心，追求地票增值收益的最大化，但农民群体数量庞大但没有统一的诉求，难以形成凝聚力，未有力影响到核心问题，所以势必属于交易中的弱势群体[14]。而政府只会追求土地出让金的最大化，他们在乎的是地票所含的指标总量，无暇顾及地票增值收益。因此，双方在交易中的利益追求方向会出现分化。分析可知，政府着重从土地使用权中对土地的经营权方面对农民住宅权予以保护，但经营所得收益却无法顺应民意，农民收益权得不到保障。宅基地的经营性退出是为了将闲置资源变现获得资金以提高在其他地方的生活水准，“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的”[15]，农民住宅权不应仅停留在居住层面，还应有提高生活水准之权利。

2.2.5 法律制度缺陷导致法权关系不明确 宅基地制度虽相对稳定，但与之密切相关的农民住宅权在法律上的权利创制却散见于《物权法》《土地管理法》《土地管理法实施条例》之中，并没有专门的法律法规进行调整。近年来颁布的诸如《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》、国土资源部印发的《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知等意见和通知，效力低，约束性不强;各地方颁布的《宅基地管理办法》等独具地方特色，就全国而言，参考性不强。宅基地“三权分置”处于探索阶段，权利架构虽有众多学者剖析研讨，终究未形成权利规范。“由于法律未具体规定集体土地所有权主体行使土地所有权的组织形式和程序，从而造成了实践中集体土地所有权主体的缺位和集体土地所有权行使主体的错位，集体所有权中产权主体虚置”[16]，而使用权和资格权的权利界限在学术界也众说纷纭，住宅权能否得到保障取决于其在“三权”中如何得到配置。

3 “三权”与农民住宅权的权能对接

落实好宅基地“三权分置”，必须守住改革的底线，即农民的住宅保障。农民住宅权的保障不能仅凭某个单项的权利，“三权分置”中的所有权、资格权和使用权只是政策文本中的通俗说法，并没有落实到具体的法律文件中，这些权利的内涵如何？应怎样与住宅权进行权利对接？这些必须建立在分析住宅权的权能以及“三权”特别是具有通俗说法的“资格权”的权利属性基础上，并依此构建法律体系。

3.1 住宅权的权属形态

首先，住宅权是一项基本人权，这一点在国际社会已达成共识，也受我国宪法的保护。其次，对住宅权应从宏观和微观上理解，宏观上住宅权既是一项财产权，包括对住房的占有、使用、收益等权利，也具有人身性质，有谚语说到，“每个人的家，就是他自己的一个城堡”，个人的生活和隐私全部集中于住宅之中，侵犯住宅就相当于侵犯了人身权。微观上“对住宅权的理解不应作狭义或限制性解释，不应将住宅等同于仅仅是人们头顶上盖有屋顶的房屋，或者仅仅将住宅看作是一件日常生活用品，它应被看作是人们一种安全、平静、有尊严地生活在某处的权利”[17]。参照金俭提出的公民适宜的住宅的定义标准，适宜的住宅的定义应当满足如下10个标准：（1）可居住性——居住权;（2）安全健康的住宅与适宜的地点——安全与健康权（或称舒适权）;（3）获得物质设备和基础服务设施的权利——公共基础设施享有权;（4）在费用上可负担得起并可获得与实现的权利;（5）不受歧视的公平住宅权——公平权;（6）住宅选择的偏好——自由选择权;（7）住宅的私密——隐私权;（8）住宅不受任何组织与个人非法侵犯的权利;（9）住宅所有权的自由处置权;（10）住宅司法救济权。农民的住宅权也应当不止局限于“居者有其屋”，应当是一种适宜的居住权。

3.2 “三权”的权利内涵

宅基地不只是一块土地，实际上是包括农民住的房屋、周边的庭院及附属设施在内的一个集合体[18]。宅基地所有权单纯指的是土地的集体所有权，而其上的房屋院落等所有权归农民。因此，所有权之上应包含集体经济组织对土地所有权和农民对房屋的所有权。

对于资格权和使用权的涵义及相互关系，当前理论界有3种说法：（1）认为是由原来的宅基地使用权拆分而成的2项独立的权利;（2）认为是取消原有的宅基地使用权，重新设计2项新的权利;（3）认为资格权是在维持原有的“宅基地使用权”的基础上创设的一个新的权利[19]。依政策的初衷来看，“三权分置”是为了激活宅基地使用权，而按照第3种观点，使用权依旧不能进入市场流通，显然违背政策目标。因此使用权之上应当有农民本身的使用权包括经营权、租赁权和让渡给他人的使用权。

从静态来看，所有权与使用权是物权，而资格权是人身权，三者虽有关联，但从权利属性来看，难以在逻辑上构成分置[4]。因此，资格权权利内涵上至少不应只是身份属性，否则“三权”的权利设计上就会难以运行。那么资格权究竟属于何种权利性质呢？对资格权的分歧存在于“宅基地使用权”说[19]、“成员权”说[20]和“剩余权”说[21]之间，但以上3种说法从保护农民住宅权的角度论述，有其片面性。（1）资格权有居住保障权的属性，不能和宅基地使用权相提并论;（2）如果认为资格权是成员权，权利就只局限于享有分配宅基地，而选择宅基地区位就不在成员权的权利范围内，不同区位宅基地体现不同价值，这样会影响权利的公平分配，资格权中也应当包括对住宅区位的选择资格;（3）若采用“剩余权”的说法，权利重心转移至现有物权人，原权利人享有的只是现有物权人权利消灭之后的回复权，保护了具体投资人的利益，但从反方向来说，原权利人相对于现时占有人权利变得空虚，这不利于保护原权利人也就是农民的合法利益。“将资格权放在我国农村集体特殊的总有关系中来审视就会发现，资格权应体现在宅基地分配、使用、交易以及收回或处分等各个阶段”[22]，“三权分置”中的资格权，是集体经济组织成员在宅基地上享有分配、接受和共同共有等权利[23]。在此意义上，资格权应具备人身和财产双重性质，而且，根据上文论述的住宅权的权利性质，资格权也能从人身和财产2个方面对农民住宅权进行保障。

鉴于农民住宅权的人身和财产属性，要想通过“三权”进行保障，必须将住宅权融入“三权”的权利配置中。住宅权中首要的财产性权利是农民对房屋的所有权，所有权是一种最充分、最绝对的权利，具有很强的排他效力，拥有了所有权就能绝对的享有居住权。然而仅享有居住权不代表住宅权得到保障，当农民彻底退出宅基地之后，在宅基地上的权利就会彻底消灭，如果不保留一定的“恢复资格”，住宅权很容易受到侵害，因此对宅基地重新申请的资格也应当保留，并且要明确这种资格可以实际取得，而不只是一种期待利益，这是资格权中的财产性权利，对宅基地的取得权，也是确保了农民可以实际居住的权利。另外，住宅权是一种适宜的居住权，对于住宅及其附着的土地也应有区位的自由选择资格，这是资格权中人身性的权利，也体现为住宅权中的自由选择权。在使用权方面，农民本身对土地和房屋都有使用权，宅基地退出之后特别是经营型退出中，农民会在使用权之上设置租赁权用于其他社会主体的生产经营以及行使自己本身的经营权，用作市场交易。市场交易所得收益是用来提高农民生活水准的，落实经营权中的收益权可以切实保障农民提高生活水准的权利。在对承租人使用权之上进行适当的土地用途管制，确保生产经营的安全与健康，也是有效保障农民安全与健康权的重要途径。

4 农民住宅权危机防范的制度构想

4.1 稳固产权主体地位

农民住宅权的保障依托“三权”的权能相互配合和共同作用，尤其对于资格权和使用权的权利内容须深入分析，并在其中为住宅权的具体权能保驾护航，但这些都必须建立在所有权明确的基础之上。“农民‘宅基地使用权概念重地轻宅的学术分析和制度架构，对于农民而言并没有真正起到‘用益物权人对抗第3人的目的，相反含混了住宅的所有权与地基使用权之间的关系”[17]。“三权分置”的宅基地所有权可以仿照城市住房的制度设计，区分土地所有权和住房所有权，明确了农民对房屋所有权也就明晰了农民对住宅的财产权。而土地产权主体模糊的问题也可以通过明确主体的具体内容来实现。

4.2 丰富资格权的权利内涵

为鼓励宅基地资格权人退出使用权，地方实践中探索出在保留资格权的基础上退出使用权。资格权是为了保障农民在退地后可再次申请宅基地，但资格权保留范围扩大会使资格的获得成为一纸空文，因此，在资格权中设置一种取得权，保证每一个享有资格权的申请人都能实际取得宅基地建造房屋，不至于造成有资格无实地的局面，以此保障农民的居住权。另外，在资格权中分化出选择资格权，保证农民对住宅周边环境及区位有一定的自由选择权。宅基地不同的区位体现不同的价值，因此选择权的设置需要附加有偿制度，对于区位优质的宅基地可适当收取费用，实践中浙江省义乌市积极探索宅基地的有偿选位制度，实际上就是宅基地区位的有偿取得[24]，此种试点实践可适当借鉴。

4.3 限制使用权的经营用途

首先要明确宅基地可用作经营用途，将闲置宅基地盘活是“三权分置”的最终目标，使宅基地流转起来可以增加农民的财产性收益，提高生活水平。然而，宅基地资格权人为他人在宅基地上设立次级使用权将其流转经营，应对宅基地的用途进行严格的管制，必須符合乡村规划，必须以保证农民有安全健康的居住环境为基本原则。因此，可以为使用权设立登记公示，使农民知晓土地用途并对其进行监督;其次，制定严格的土地用途规划管理办法，划分不同的功能区并遵照执行，对将农房用作生产经营的主体加强安全监管，包括环保措施和消防安全设施的建设，切实保障农民的安全与健康权。

4.4 明确使用权中的经营权权能

这里的经营权指的是宅基地使用权人退出宅基地后将土地用作市场交易的权利。面对“地票凭证”交易中农民和政府对利益追求方向的分化，需对经营权人的权利进行明确，农民享有的经营权应包含自主经营权和增值收益权。有了自主经营权，农民不用完全委托政府即可自主参与交易并在网上交易平台公开售卖，由此就避免了政府对地票指标总量的过度追求;增值收益权是为了确保农民对地票增值收益的取得权，在政府代理农民进行市场交易时，农民可向政府主张增值收益的取得权，以此监督交易过程中的价值权衡，确保农民的财产利益，保障他们提高生活水准的权利。“住宅权的主体是全体社会成员，不管男女老少、不管贫富贵贱、不分民族区域，所有人都有权取得可以居住的住宅，并在条件允许的情况下，不断地改善住宅”[25]。此外，交易监督机制的存在也必不可少，特别是有关地票价格的制定需要有参考标准辅佐实施。

4.5 健全农民住宅权法律保障机制

权利的依据是法律的规定，一类是法律直接规定，另一类是依据相关的法律规定所作出的推定[26]。国家对一种权利体系所承担的基本义务之一就是将这种权利体系付诸法律加以实施，从时间来看，仅仅依靠国家政策和保障机制来维护农民住宅权并不能解决根本问题，根本之道还是加快住宅立法尤其是对保护农民的住宅权相关规范的制定。《物权法》中对农民权利的保护除了有关于用益物权的建构之外还可增加“农民住宅权利”的字眼;在未来可能出台的《中华人民共和国住宅法》建议设立专章为农民住宅权，特别是未来即将在全国推广的宅基地“三权分置”政策的实施下，针对宅基地退出之后产生的一系列问题，应给出明确的规定。

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