论社区矫正惩罚功能的再提倡

摘 要 社区矫正作为刑罚执行的分支，惩罚性应是其本质属性。但目前我国社区矫正工作中的惩罚监管措施，难以充分发挥出刑罚预防、惩治犯罪的功能。本文通过分析我国社区矫正惩罚功能现状，借鉴国外现行国家先进经验，对建立适合我国国情的社区矫正惩罚机制提出建议。

关键词 社区矫正 惩罚机制 实现路径

作者简介：韩斌，天津市东丽区司法局，研究方向：刑事执行。

中图分类号：D926                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.291

我国社区矫正工作惩罚性不足的问题积弊已久，业内众多专家很早便对社区矫正惩罚功能予以关注与研究。若社区矫正工作的惩罚功能不到位，则难以体现刑罚对纵欲者的威慑性，对犯罪的否定与谴责功能将打折扣，最终影响刑罚执行最终目的的实现。

一、社区矫正惩罚功能再提倡的历史性“弯路”

（一）世界刑事政策思潮的变迁

肇始于古典刑事法学派对刑法制度理性反思基础上的现代刑事政策，其发达却归功于实证学派对刑事教育、犯罪改造的追求，其实践的最终目的亦在于教育和改善罪犯，使其重新融入社会，而不再片面追求道义责任论和报应刑论。在教育改善刑事政策原则的强调下，人们尝试使处罚与被判刑人的个性相适应，刑罚公正报应的思想成为应予扬弃的落伍思想，以“缓刑”“假释”等为内容的非监禁刑罚得以扩展。 但“注意到一种倾向时我们也需要注意可能掩盖着的另一种倾向，即在发展一种轻缓的刑罚制度时不应忽视其惩罚的功能” 。自20世纪70年代开始，倡导“不以使犯罪人遭受痛苦为目的，从而促进刑罚文明进步”的功利主义难以应对犯罪激增的社会现实。而强调“通过正义刑罚的惩罚、震慑作用”的报应主义便有了明显抬头的迹象。两种主义的混合型思潮（综合论或一体论）逐渐占据了刑罚理论上的主导地位，成为了刑事实践的指南，并引发了刑事立法与司法领域的一系列变革。

（二）主要先行国家的探索实践

制度的初始创设自然不是完美的，社區矫正机构一直坚持的“刑罚福利综合体”改造理想，在20世纪70年代遇到了“严重的信任危机”。 推行了社区矫正已有一百多年历史的美国 ，较早地经历了社区矫正惩罚性不足带来的一系列问题，出现了法官量刑选择过少、监狱外刑罚梯度不严密以及社会公众对常规缓刑监督的不满与担忧等问题，故于20世纪的80年代设置了“中间制裁”制度，并将其定位为“不是一个独立的刑种，而是社区矫正的延伸和修正”。 1973-1996年间，美国有28个州通过了社区矫正法和类似立法且规定极为详细。 同样有着近百年正式确立社区判决制度的英国，也曾出现过缓刑执行人员是“法律执行者”还是“社会福利角色”之争，以及社区内的“各种社区性刑罚措施太软”的认识判断。 2000年后接连通过的新《刑事司法和法院服务令》，颁布《刑事法院权力（量刑）法》和《刑事审判法》等 ，修改增设的社区刑曾经发展至10种，现在法律执行的功能已占据支配地位，法令有继续增加控制和惩罚的意倾向。 德国在1975年的刑法改革中采用日罚金刑和易科罚金制度，增加社区矫正服刑人员经济负担的痛苦。并以1976年颁布的《联邦刑事执行法》为标志，建立了司法矫正机构分级制度，实现了非监禁刑与自由刑二者的有效连接。俄罗斯、澳大利亚、挪威和日本等众多国家对社区性刑罚皆有严格细致规定。 总体而言，社区矫正惩罚性措施虽具有极强的扩张性，各国发展程度不尽相同，但可以肯定的是在西方等众多国家，社区矫正的惩罚属性及惩罚的多样性研究已成为不争的事实。

（三）我国社区矫正惩罚功能现状

1.立法保障的缺失

根据我国刑法规定，被判处管制、宣告缓刑、裁定假释和暂予监外执行等共计四类人员能够适用社区矫正处遇。后三种在我国皆不是独立刑种。《刑法》第39条、第75条和第84条分别对判处管制、宣告缓刑、宣告假释的服刑人员做了义务性规定，对“暂予监外执行”未予提及。 对于“违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”的，缓刑罪犯须达到“情节严重”则撤销缓刑，执行原判刑罚;对于假释罪犯“尚未构成新的犯罪”的撤销假释，收监执行;对于管制罪犯的违法违规行为后果刑法未做表述。由此可见，我国《刑法》对适用社区矫正处遇的四类情形仅做了原则性规定，并不涉及严谨细密的惩罚性、补偿性的内容。因《社区矫正法》暂未出台，《社区矫正实施办法》为目前社区矫正工作的主要依据。但共计40条的办法，对社区矫正人员也仅做出了活动范围限制、教育学习、社区劳动和思想汇报等一般性义务规定，对社区矫正执行机关赋予的是“警告-提请治安处罚-提请收监执行”递进式特殊惩罚权力。一般性的义务规定缺少针对性，难以对服刑者造成实际的“服刑”体验;三步特殊惩罚措施之间缺少梯度且受限于“提请”执行力大打折扣。在无上位法支撑的局面下，各省市自治区出台的相应实施细则也仅是对《实施办法》的有限细化，在“惩罚性”方面均未有实际突破。

2.惩罚中的执行困惑

一是从对违法违规行为的处罚梯度看，刑事处罚应是重于治安处罚和行政处罚的，或者说刑事处罚对象的社会危害性和应受惩罚性是最为严重的，导致其超出了其他部门法所能调整的社会关系的范围，而不得已启用最终的保障法——刑法来予以调整。反言之，如果对触犯刑法行为的矫正未达到最为严厉的惩罚效果，那么就有必要对矫正措施予以审视并修正。在实际监管中，普遍而言假释、暂予监外人员要比缓刑、管制人员更服从管理。换言之，进过“号子”蹲过的人员要比没蹲过的人员更珍惜重获自由后的社区服刑的机会。若不考虑“交叉感染”和“深度感染”的问题，以目前这种只要定期报道、不违规就能顺利解矫，入矫几个月甚至一个月的刑罚效果是否一定优于15天的治安拘留呢？如果没有达到对短期非监禁刑的矫正目的，那么对犯罪行为人的震慑仅限于对其实现了污名化的效果？这是值得思考的问题。

二是从现有社区矫正的“警告-治安处罚-收监执行”惩罚梯度来看，整体而言体现的是从弱到强的处罚体系：当服刑人员违反监管规定时，则应当被处以警告处分;当其存在违反《治安管理处罚法》、禁止令或者违反监督管理情节严重时，则应处以治安管理处罚;在其受到3次警告处分或受到治安管理处罚后，又被处以警告或治安管理处罚的，或存在其他严重情形的，则可撤销社区矫正，收监执行。可见目前惩罚体系呈现的是两个极端——一端是屡次违规却仅是累计的警告，另一端则是直接锒铛入狱。这显然缺少对多种情况的针对性分析及必要的缓冲设置——社区服刑人员的判处比例不断扩大后的暴力震慑及风险管理问题、难以收监人员（如因病、因孕的暂予监外人员）再犯的惩罚问题、收监后的监狱负担及对罪犯个人、家庭带来的重大影响等问题。

三是从目前最为严厉的治安处罚、收监执行两种惩罚措施来看，存在工作主体和执法主体“两张皮”的问题——司法所为代表的社区矫正执行机关并无执法处罚权。公安机关的这种地位是刑法赋予的，而带来的却是社会公众对社区矫正执行机关身份合法性的质疑。 因此，对于知晓其中“奥秘”或适应司法所监管模式的一部分社区服刑人员，不乏出现不予司法所人员以尊重，不积极接受管教，“打擦边球”“钻空子”乃至语言挑衅。对于严重违犯者推至收监环节时，派出所也并不一定认为协助抓捕为理所应当，备着“人手不够”“外出执勤”等理由以防不能“种了别人的田，荒了自己的地”。这种跨系统“提请”执法的无奈，归根结底是社区矫正执行机关缺少权限赋予和震慑手段。

二、社区矫正惩罚功能的必要性分析

（一）刑法哲學的内在要求

刑罚之界应是内缩的，“动之于必动，止之于当止”，这也是刑事政策在谦抑性原则上的法理体现。即既已对罪犯发动了刑罚处分之处遇，那么说明对该行为的处罚要超过道德谴责、民事制裁或行政处罚“先行法”的调整能力，体现的是刑事制裁措施作为抵制不法行为最后防线的作用。在社区矫正范围内讨论惩罚性，就是根据社区服刑人员的危害性大小、违规程度再次划分为一系列有序的等级与类别，细化“刑罚分支”的“再分支”问题。“犯罪古典学派的始祖”贝卡利亚将之称为罪与刑的“阶梯”与“对称”——这张代价“价目表”清晰地显示着“刑罚的强度与犯罪的危害程度对称”和“特定的刑罚与特定的犯罪对称”。 比如，醉酒驾驶被处刑的人应处以吊销驾照并罚禁酒令或禁止出入酒吧等场所，盗贼则应处以必要的“苦役”以补偿其对社会公约任意的非正义践踏等，而不仅仅是社区矫正内的一视同仁处遇。 当然，如何提供针对性、明确性和可行性的适用，必须对制度设计予以认真细致的研究，确定合理的适用程序等。

（二）刑罚执行根本性目的的要求

刑罚的根本目的在于“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，而对于最强有力阻止罪犯再犯的约束力量是刑罚的必定性。 教育矫正性原则虽是社区矫正的重要价值理念，但缺少惩罚的教育是缺少保障的，教育效果也是值得怀疑的。社区矫正的对象一般是主观恶性较低、社会危害性较小或患病等特殊情形的犯罪人群，整体具有较高的社会易归性，但难以避免不知感恩、难以管教的个别人员的存在。如以艾滋病为护身符的社区矫正人员，“大错不犯、小错不断”，屡犯监规却无实质性惩罚策略。这正是“惩罚必定性”的缺失。对这部分特殊服刑人员缺少及时的惩罚措施，一则不利于其对社会关系的修复和赔偿，为脱管、漏管乃至再次违法犯罪埋下隐患，二则造成对自觉遵守监管乃至做出贡献社区服刑人员的不公，难以实现刑罚应然性与实然性、道义性与合法性的有机统一。

（三）社会形势发展变化的现实需要

我国社区矫正工作虽然起步晚，但发展极快，从试点推行至今十余年的时间不仅实现了接收社区服刑人员数量逐年增多，达到在册70万的监管体量 ，而且建立起了基本完整的社区矫正机构、基本制度与矫正队伍。同时，也较早预判及经历了西方先行国家经历的社区矫正工作的“惩罚性之问”，并看到了国际社会在刑罚制度方面所具有的相似性甚至共同性，而这种相似性和共同性正是人类发展的共同规律的体现，是我国提前合理规避历史“弯路”的有益借鉴。也有学者对强调社区矫正的惩罚功能予以质疑，存在变成“控制型”社会的担忧。但我们说的“惩罚”本身，一是基于正义报应原则而附带实现，其不得也不能舍弃“教育”的矫正理念，不是简单粗暴地使罪犯感受痛苦与灾难;二是惩罚功能的再触发是罪犯明知禁止却主动而为所引起，明示的告知虽并未对其欲望形成约束，但行为之前其应该预见破坏规则的必然后果。贝卡利亚将刑罚的目的喻为以“恶”御“恶”，或者叫以“公恶”御“私恶”，刑罚的痛苦具有必然性。如今我国的社区矫正工作已不是“小打小闹”，面对如此庞大的管理体量，在精细化、制度化、规范化要求下的“惩罚功能再提倡”已十分必要。

三、社区矫正惩罚功能的实现路径

本文将以“入矫”前后为界限，试从对社区服刑人员惩罚权的分配角度出发，以前端负担的（法院等）、后端添附的（司法行政机关）及前后端都可适用的惩罚选择予以分类讨论。

（一）前后端都可适用的惩罚选择

1.家庭监禁

在西方国家，家庭监禁是指在特定的时间内将犯罪人监禁在住所中的一种中间制裁形式。在实行家庭监禁的大多数情况下，往往和宵禁令、电子监控结合在一起使用。

家庭监禁的优点在于：一是可以节省经费，其成本仅为监狱监禁成本的五分之一; 二是使罪犯与社会不至于脱离，维系家庭关系并能够进行正常的工作、学习或治疗等;三是家庭监禁容易执行，不仅能够缓解看守所和监狱过度拥挤状况，而且避免了犯罪在狱中的感染问题。引入家庭监禁制度需要注意如下三个问题：一是家庭监禁不是一种严厉的刑罚，监禁对象的选择需以人身危险性小、家庭环境较好、具有较大改造可能性的轻刑犯为宜;二是家庭监禁完全依靠人力盯防是难以实现的，必须辅以必要的“电子监控”等技防手段，那么对于“电子监控”等的设备要求、隐私保护及实施合法性等须在适用过程中逐步解决;三是家庭监禁既可以在判决时作为社区矫正的附带条件适用，也可以在矫正中作为对违规违法社区服刑人员的进一步惩罚措施使用。

2.经济制裁

在美国一些学者将经济制裁细分为罚金（日罚金）、费用（缓刑的条件）、没收财产、慈善捐赠、子女抚养费和保证金等。特别对于需要分期支付罚金的犯罪人，如果过程中需要社区矫正机构参与的话，则强化了对犯罪人的监督效果。

我国可将犯罪人的经济状况与其犯罪性质、情节等结合起来，引入保证金、慈善捐款和日罚金等制度。在社区矫正中建立保证金制度，通过在经济上给予服刑人员压力，以促使其遵守规定。该制度的判定权宜设在前段，社区矫正执行机关在后端主要体现为裁量权——对于顺利解矫者予以全额退还，反之则按违规违法情况逐项扣除乃至全部没收; 对于财产型犯罪中的经济富足的罪犯，可根据其支付能力及所承担的家庭义务，在判决时或矫正中出现违规违法行为时，强制规定其向公益事业或慈善机构捐款; 此外，可建立日额罚金制度，丰富我国现行刑法中的罚金形式，按照罪犯应纳罚金的天数和每日应当交付罚金的数额来确定罚金总额。

（二）适宜前端负担的惩罚选择

1.矫正训练营

矫正训练营，是在美国、加拿大等国家普遍适用的、实行严格纪律制度和军事化管理类的短期监禁机构。矫正训练营不仅可以用来帮助减轻监狱和看守所拥挤，而且通过一定时期的监禁，对罪犯达到“威慑性”效果，再转入社区矫正时以期能减少违规乃至重新犯罪。矫正训练营有着如下特点：一是短期性，目的在于犯罪人获得“监禁的痛苦体验”，而非刑期的完整执行，是长期监禁的替代措施;二是军事化，入训人員与其他监狱犯罪犯分开，每天有严格的艰苦劳动和身体训练安排，实行军事化的纪律和集体生活方式;三是自愿性，参加矫正训练营的犯人都是在明确其性质和特征后，自愿要求进入矫正训练营的。

我国对矫正训练营的本土化移植需要注意如下几点：一是在训练机构的选择上，可在限定区域内有目标性地改造一所或多所监狱，套用既有训练官（狱警）、矫正场所和矫正体系等，即可在现有监狱系统基础上实现。二是入训罪犯的筛选上，因未成年人等年轻犯罪人、初犯和非暴力型犯罪人的可改造空间较大，应提高该类人员的考察比例。三是入训时间的划定上，我国对矫正训练营的定位为社区矫正过程中的惩罚性措施，而非欧美等国家的监禁替代措施，故入训时间的划定不易过长。可根据罪犯的刑期按照一定比例决定入训时间，如刑期在半年及以下的入训一周等。

2.监禁体验

监禁体验或称“震慑性监禁”，是类似于西方的休克监禁。监禁体验与矫正训练营在对象的选择上恰恰相反——社会危险性较高、认罪悔罪态度较差的罪犯。监禁体验的基本理念为：预判社区矫正的监管措施对罪犯继续实施越轨乃至犯罪行为难以见效的前提下，让其先行在监所监禁一定时间，真实体验到“失去自由”的关押之痛而打消违法犯罪的念头，继而服从监管接受社区服刑。

监禁体验的特点在于：一是主动触发，是审判机关根据犯罪人的犯罪事实、犯罪情节及主观恶性等综合判断的结果，是在判决时一并做出的量刑决定;二是对象选择上的有限性，故意犯罪、暴力性犯罪或刑期较长等罪犯是监禁体验的主要目标范围;三是体验时间不宜过长，可以与矫正训练营在时间的划定上统筹考虑。监禁体验需要注意的是如下三点：一是体验监狱易为新收犯或轻刑犯监狱，并划分出单独监区，不与监狱在押罪犯产生交集;二是体验内容既要切合震慑性监禁要求和目的，同时不会给监狱增加监管方面的麻烦和困扰;三是为提高审判机关对“监禁体验”判处的科学性，建议重视并引入司法行政机关对该项内容的审前调查评估内容，将“社区意志”和社区矫正执行机关意见放置重要位置。

3.社区服务

社区服务也称公益劳动，是指法庭判决犯罪人到社区中进行一定时间无偿劳动或者服务的非监禁措施。作为得到世界性肯定和应用的“社区服务”制度，将其作为主刑、附加刑或两者皆含之的国家都存在。在我国社区服务是社区矫正的条件，《社区矫正实施办法》中做了“社区矫正人员每月参加社区服务时间不少于八小时”的义务性规定。我国社区服务存在的问题主要是如下两点：一是规定太过笼统，未跟进具体可行的配套规定，导致在实践中缺乏实际操作性。二是惩罚性不足，各地对到哪劳动、怎样劳动、不劳动会怎样的掌握尺度五花八门，基本处于象征性的“找活干”，随意性很大，严肃性不强。

今后我国的社区服务的发展应注意如下几点：一是增强强制性，这种“强制性”是“司法性”的体现，应是在判决中对劳动场所、劳动内容、劳动时间等的明确表述，以及对社区矫正执行机构据此执行的惩罚权赋予。二是突破“社区”概念，不必完全限于罪犯居住或生活的社区，而非营利性机构（如医院、养老院和学校等）以及政府机构提供的有关服务（如灌木修剪、草坪绿化、道路清洁等）皆可以纳入服务的范围。三是注重服务的“建设性”，即杜绝让罪犯从事无意义的劳动或服务，而应将其看成一种建设性的力量，利用罪犯进行对其和社会都有益的建设性活动。

（三）适宜后端添附的惩罚选择

1.禁闭

禁闭是我国《监狱法》赋予监狱对违犯监规纪律、破坏监管秩序的罪犯，防止罪犯脱逃、行凶和其他暴力行为的处罚手段。作为刑罚执行的另一个分支，社区矫正执行机关可参照建立禁闭制度，获得类似的限制人身自由的权力。

笔者认为社区矫正中的“禁闭”应具备两个特点：一是严格被动触发性，是对于警告及其附加义务不履行、再次违反监督管理规定或者有较大现实人身危险性罪犯的适用;二是时间的短暂性，通过短时间控制其人身自由进一步观察其认罪悔罪的态度，决定是否执行收监等。同时在执行中须注意如下三个问题：一是严格的程序性，禁闭的启动并非监管人员的“个人意愿”，而是有严格的法律规定，如警告两次未果出现第三次警告时适用;二是禁闭的时间不易过长，定为1-3天为宜，对社区矫正人员起到震慑作用以增强刑罚执行严肃性或立即限制其人身自由以防造成更大危险即可;三是应对相应的关押场所、看管人员及禁闭措施予以明确规定。

2.延长考验期

社区矫正惩罚措施的基本价值，是迫使社区服刑人员严格遵监管，遵守有关法律法规，积极改恶从善。但社区服刑人员总体都是主观恶性较小、改造可能性较大的罪犯，慎用稍显严酷的惩罚措施应是人权保障原则的内在要求。笔者认为，虽可适用上述惩罚手段，但若社区服刑人员违规情节并不严重，“延长考验期”制度可以作为替代手段。即对违反监督管理规定的社区服刑人员，由司法行政机关报请审判机关延长一定考验期以示惩罚。当延长社区服刑考验期的措施不足以惩戒社区服刑人员时，其有继续违反社区矫正监督管理的行为，则可以适用相应惩罚措施或收监执行。

四、结语

现在社区矫正制度较为成熟的美国等西方国家，于上世纪七十年代左右便经历了社区矫正惩罚性不足带来的一系列问题，出现了法官量刑选择过少、监狱外刑罚梯度不严密以及社会公众对常规缓刑监督的不满与担忧等问题。可以说，我国对社区矫正惩罚功能再审视的现过程，正是美英等西方国家曾经历过的“弯路”。因此，有必要充分考虑公众朴素情感和普遍正义观念，重视对现行西方国家的较为成熟的社区矫正刑罚机制的学习研究，并根据我国社会的具体情况完成吸收改良，使之成为我国社区矫正制度的组成部分。

注释：

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俄罗斯的《俄罗斯联邦刑法典》和《俄罗斯联邦刑事执行法典》规定了社区劳动刑，刑名是“强制性劳动刑”;澳大利亚的社区矫正立法也主要由各州制定，新南威尔士州于1973年制定了《青年与社区服务法》，维多利亚州于1970年颁布了《社区服务法》;挪威于2004年颁布的《刑罚执行法》规定了社区刑罚执行事项;社区矫正在日本称为更生保护制度，有《日本犯罪者预防更生法》、《日本缓刑执行保护观察法》、《日本保护司法》等法律规定。

在《暂予监外执行规定？》中，第12条规定了保证人的相应义务，反而对被暂予监外执行人员的履行义务和惩罚性措施未做表述。

部分地区为了弥补《实施办法》惩罚措施过少的缺陷，创设了“记过”制度。如《江苏省社区矫正对象考核奖励办法（试行）》第10条规定“对矫正对象的行政惩处包括警告、记过两种”，同时规定“受到两次警告的应当给予记过”。可见此举也仅为量的差异，并无质的变化。

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