帮人取钱后暗中隐匿部分现金并实施欺骗而将现金据为己有的定性分析

摘 要 随着现代经济生活财产占有方式的多样化，侵犯财产罪的表现形式也日益复杂。侵占罪、诈骗罪、盗窃罪中排除权利人对财物的占有支配关系不能仅从形式上判断，而应根据各自的本质特征评价：侵占罪的本质特征在于对非本人财物由独立性“合法持有”转化为“非法占有”;诈骗罪的本质特征在于“骗取财物”，即以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的手段使财物权利人陷于或维持认识错误而处分财物最终排除权利人对财物的占有支配关系转由行为人或第三人非法占有;盗窃罪的本质特征在于“窃取财物”，即以非法占有为目的，采用“窃取”手段排除财物占有人、支配人对财物的占有支配关系平和转化为行为人或第三人非法占有。

关键词 侵占 诈骗 盗窃 占有 支配

作者简介：常子吉，河南省南阳市卧龙区人民检察院检察二部助理检察官。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.268

一、基本案情

2018年9月26日，河南省南阳市卧龙区某乡75岁的王某收到在外地工作的儿子为其邮寄的二万元中国邮政储蓄银行汇票，因其不懂汇票如何取款，便请本村的张某帮忙。9月28日，二人一起到镇上的一家邮政储蓄银行营业所，在门前王某将汇票和本人的身份证交于张某并在营业所门外等候，张某独自一人前往取款窗口将二万元全部取出，但在大厅内张某暗自将其中一万元装入自己的内衣口袋，出大厅见王某后，张某把一万元交于王某并对王某谎称：“在此处的营业所仅能取出一万元现金，另一万元须到其他邮政储蓄银行营业所方能取出。”紧接着，张某佯装接电话有急事为由乘机离开。2018年12月，王某查询银行得知汇票记载的二万元已全部被取走，便向张某追问，张某承认此款由其持有但多次推诿不予归还，王某遂报案，该案案发。

二、争议观点

对张某帮王某取出汇票记载的二万元后暗自隐匿一万元并对王某实施欺骗最终将一万元据為己有的行为如何定性，争议颇大，主要有三种观点：

第一种观点认为：张某的行为构成侵占罪。理由是张某将代为保管的王某的财物非法占为己有，拒不退还。

第二种观点认为：张某的行为构成诈骗罪。理由是张某以非法占有为目的，虚构了代王某仅取出汇票记载的二万元中一万元的事实、隐瞒了私自隐匿另一万元的真相，致使王某上当受骗损失一万元而被张某长期非法占有。

第三种观点：张某的行为构成盗窃罪。理由是张某先暗自隐匿其取出的汇票记载的为王某所有的一万元，后采取虚构事实、隐瞒真相的手段将该一万元非法占为己有。但张某的欺骗行为是实现其隐匿财物的暗中状态不被发觉和非法占有王某财物的必经阶段和必要手段，张某的全部行为是暗中排除王某对财物事实性的占有支配关系而转由本人非法占有，这符合盗窃罪“窃取财物”的本质特征。

三、个人意见

笔者赞同第三种观点：张某帮王某在邮政储蓄银行营业所取出汇票记载的二万元后暗自隐匿一万元又采取欺骗的方法据为己有的行为应定性为盗窃罪。

（一）张某的行为不成立侵占罪

侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物占为己有，拒不退还，数额较大的行为。该罪的行为对象分为两种：一种是保管物;一种是遗忘物、埋藏物。本案中，王某基于对张某的信任而委托张某到镇邮政储蓄银行营业所取出汇票记载的二万元，张某基于委托授权在银行营业所柜台窗口取出了全部钱款。整个过程的自始至终王某既未明示也未默示张某保管该款的全部或其中的任何一部分，按王某的本意和一般的社会观念可以推定：王某是欲让张某将汇票记载的二万元全部取出后在最短的时间内安全交于本人。虽然从营业所柜台取出二万元后到出大厅见王某之前这一短暂时间内张某有暂时持有和管理所取钱款的权利，但这并不等于张某具有保管的权利和义务。另外，按法律规定和一般社会观念，全部的二万元现金系委托事项所指向的对象，任何一部分均都不能被认作为已由张某代为保管，因此，张某取出的二万元现金不属于保管物。并且，二万元现金的全部或任何一部分不可能被王某所遗忘，即不可能是遗忘物，更非埋藏物。因此，张某在邮政储蓄银行营业所代王某取出的二万元或其中的任何一部分均不属于保管物、遗忘物和埋藏物，张某占有的对象不属于侵占罪的犯罪对象。

其次，侵占罪的本质特征是行为人将本人合法持有的非本人财物由“合法持有”转为“非法占有”。本案中，张某取出二万元后有义务及时向王某如实报告委托取款的完成情况，更有义务将所取的全部钱款尽快在最合适的地点安全转交于王某，张某无权对代取款项的任何部分长期占为己有。以一般的社会观念推定：自张某从柜台取出二万元的那一时刻起，王某对全部二万元现金就具有事实性的支配关系。张某在营业厅内暗自隐匿一万元，出大厅后以本次在本处仅取出一万元的虚假事实欺骗王某进而将一万元据为己有，该藏匿行为、欺骗行为、长期不归还行为均违反了诚实信用的民事活动原则及《合同法》第404条 “受托人处理委托事务取得的财产应当及时转交于委托人”的规定。在取出全部钱款后的短暂时间内，虽然现金尚未被王某直接占有而由张某临时持有，但因王某对全部钱款具有事实性的支配关系，张某对现金仅为临时性辅助占有，临时性辅助占有不等于独立的“合法持有”，在社会观念上，张某对现金不具有占有权。在无法律规定和双方约定的情况下，张某通过暗自隐匿和虚构事实的欺骗方法将一万元据为己有，此时张某对一万元现金的持有已不再具有合法性而具有非法性。即从张某取出二万元现金到隐匿其中一万元再到欺骗王某进而将一万元长期据为己有的整个过程看，张某对王某所有的财物由“占有辅助”到“非法持有” 再转化“非法占有”;仅从张某暗自隐匿王某所有的一万元到以欺骗方法实现对该一万元的长期占有这一环节看，张某对王某的财物由 “非法持有”转化为“非法占有”。不论是从整个过程还是从局部环节来看，张某的行为不符合对非本人财物由独立性“合法持有”不法转化为“非法占有”的侵占罪的本质特征。

张某的行为对象和行为特征与侵占罪均不符合，故张某帮王某取出二万元后暗自隐匿一万元又以欺骗的手段据为己有的行为不成立侵占罪。

（二）张某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。从静态上看，诈骗罪的行为人主观上是故意且以非法占有为目的;手段是虚构事实或隐瞒真相;结果是行为人非法占有被害人的财物而致被害人损失财产;本质特征是“骗取财物”，即行为人采取背离客观事实的言行使财物的占有权人陷于或维持认识错误而 “自愿”将财物转移给行为人或第三人占有。本案中，王某基于信任委托张某取钱而将汇票交于张某，张某从银行取出全部现金之前并未对王某实施欺骗行为，在大厅门前王某将汇票交于张某只是二万元现金记载体的转移，财物本身并未发生转移。因此，该交付汇票的过程既无欺骗行为，也未发生财产转移。张某取出二万元后暗自隐匿一万元又实施欺骗而将一万元据为己有的这一过程虽有欺骗行为，但张某对王某的欺骗不以直接获取一万元为首要目标，而是为了维持其藏匿财物行为的暗中状态不被王某觉察所采取的必要手段，该过程虽然存在张某对王某的欺骗，但一万元现金的转移不是由张某的欺骗行为所引起，即张某虽实施欺骗但并未因欺骗获取财物。

王某向张某交付汇票的过程中张某既未实施欺骗也未取得财物、王某的一万元现金被转移占有的过程中张某虽实施了欺骗但并未因欺骗获取财物，这不符合诈骗罪“骗取财物” 的本质特征。

从动态上看，一个完整的诈骗过程包括以下不可分割的环节：行为人实施欺骗行为（虚构事实或者隐瞒真相）、财物的权利人因欺骗陷于或维持认识错误而 “自愿” 将财物转移占有、行为人或第三人获得财物导致被害人遭受财产损失。以上各环节之间必须是引起和被引起的因果关系，否则不成立诈骗罪。若行为人虽实施虚构和隐瞒行为，但财物权利人并未因欺骗陷于或维持认识错误而将财物转移占有，即财物被转移占有并非是因行为人虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为所引起，则不能将行为人的欺骗行为认定为诈骗犯罪。

案例中，张某取出二万元现金后临时起意产生了非法占有一万元的目的，为此其实施了暗中隐匿和虚构事实、隐瞒真相行为，从而最终获取对一万元的长期非法占有导致王某遭受相应财产损失。从表象上看，这种欺骗行为与诈骗犯罪极其相似，但从因果关系看，张某虚构的本次仅取出一万元现金和隐瞒的另一万元现金尚未被取出的虚假事实并未引起王某自愿将一万元无偿转移给张某长期占有，因为王某认识错误的内容只能是：此次张某在本邮政银行营业所只取出一万元，另一万元尚未取出仍由王某本人实际支配控制，只是须到其他邮政银行储蓄所方能取出。基于此，王某不可能也从未主动做出无偿转移本人全部或部分现金给张某的行为。因此，一万元现金被转移由张某长期占有并非是因张某虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为所引起，即财物占有权的转移和欺骗行为之间无引起和被引起的必然因果关系，这不符合诈骗罪构成环节的因果关系。

张某获取财物的过程不符合诈骗罪“骗财”的本质特征，张某将一万元现金据为己有的过程也不符合诈骗犯罪构成环节之间的因果关系，故张某的行为不成立诈骗罪。

（三）张某的行为构成盗窃罪

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器扒窃的行为。

首先，盗窃罪的行为人主观是故意且以非法占有为目的。本案中张某暗自隐匿代王某取出汇票记载的本属于王某所有的一万元现金后又以欺骗的手段据为己有、被追要时推诿不还，张某主观上当然是故意且以非法占为己有为目的。

其次，盗窃罪的行为方式是“窃取”。“窃”的字面意思是“暗中”“以不正当手段取得”;“取”的字面意思是“拿”“获得”;因此，“窃取”的字面意思就是“暗中以不正当手段获得”，即行为人采取不被发觉的方式以不正当手段获得。“不被发觉”是行为人的自我意识，是行为人自认为不被人知晓，至少不被财物占有权人发现和觉察，而且这种不为人知的自我意识贯穿于窃取行为的始终。“暗中”表明行为人对财物及对财物的权利人均未实施强制手段，“窃取”行为具有平和性。

本案中张某为获取王某所有的一万元先将一万元现金暗中隐匿于自己的内衣口袋，后以谎言相欺，最后推诿拖延不予归还。张某暗自隐匿现金的行为是张某自认为不可能被王某发觉，事实上最初王某果真未察觉，这完全符合盗窃罪“窃取”的行为特点。后张某对王某实施欺骗的目的是欲让王某相信在此处的邮政储蓄银行营业所本次只取出一万元现金，其余的一万元仍由王某支配和控制，在银行营业厅门口王某已确信如此。这导致王某当时和此后较长时间内不能知晓张某藏匿现金的事实，因此，张某欺骗王某的目的是欲使其隐匿行为的暗中状态长期化，是其窃取财物后继续维持非法占有状态不被王某所知晓，故张某的欺骗行为是“窃取”行为的延续和补充，是最终完成“竊取他人财物” 的必经阶段和必要手段，该欺骗行为并未引起王某作出转移财产占有的处分行为，也未侵犯新的法益或增加“窃取”行为的侵害范围，因此，张某的欺骗行为不具有期待可能性，而是被“窃取”行为所吸收，不能另行评价为诈骗罪，也不能评价为侵占罪，故张某实施的全部行为仅能评价为盗窃罪一罪。

再次，盗窃罪的本质特征是违反财物占有人、支配人的意思，将不在行为人支配范围内的他人财物以窃取的手段平和地转变为本人或者第三人占有。“占有”是对物事实性的支配控制关系，既包括完全占有和不完全占有，也包括对物直接控制的直接占有和具有返还请求权的间接占有，还包括临时性的短暂占有和长期性、永久性占有等。在物理空间范围内由权利人控制支配的物由权利人占有，在权利人所处的空间范围之外依据一般的社会观念推定由权利人支配控制的物也由权利人占有。

本案中，汇票记载的二万元在取出之前由王某事实支配与控制，王某对该财物具有返还请求权，二万元现金由邮政储蓄银行直接占有，由王某间接占有;张某取出后未交给王某之前由张某临时辅助占有，此时王某对该二万元也具有返还请求权，二万元现金仍由王某事实性间接占有。案例中张某暗自隐匿所取二万元现金中的一万元又以谎言欺骗王某从而将一万元占为己有且不予归还，该行为实质是违反王某的本意以窃取的方法排除王某对一万元的事实性占有支配关系平和地转变为由张某长期完全直接占有，这仍是以窃取的手段和平地转移财产的占有支配关系，完全符合盗窃罪的本质特征。

最后，从盗窃罪与侵占罪、诈骗罪的区别来看，张某的行为不成立侵占罪、诈骗罪而成立盗窃罪。

其一，盗窃罪和侵占罪的主要区别在于作为犯罪对象的财物是否已经由犯罪行为人先行占有以及行为人非法占有他人财物的目的、实施非法占有行为的时间不同。行为人对非本人财物先合法占有后非法据为己有为侵占，行为人对非本人财物先以非法占有目的实施“窃取”后转化为本人或第三人占有则为盗窃。案例中，从张某在银行柜台取出王某的二万元现金到出大厅见王某的这一短暂时间内，表面上张某虽持有二万元现金，但依据社会观念，王某对二万元具有事实性的占有支配关系，是现金的实际占有人，张某只是财物的占有辅助者而不是占有者，全部现金或其中的任何一部分未被张某先行独立占有。在大厅内张某暗自隐匿一万元后又以欺骗的手段据为己有的这一环节，张某先以非法占有目的实施“窃取”后以欺骗方法据为己有。总之，纵观张某行为的全过程，张某对王某的财物并非是先合法占有后非法据为己有，而是先以非法占有目的实施“窃取”后以欺骗的方法据为己有，因此，对张某的整个行为不能评价为侵占罪而应认定为盗窃罪。

其二，盗窃罪和诈骗罪的主要区别在于各自的本质特征和被害人的认识因素不同。在本质特征方面，盗窃罪是“窃取财物”，诈骗罪是“骗取财物”。当财物已处于行为人占有时，二罪区分的关键在于：若行为人以不正当的手段暗中排除权利人对财物的占有支配关系从而建立新的占有支配关系为盗窃;若行为人采取虚构事实或隐瞒真相的手段导致财物占有权人主动处分财物从而改变占有支配关系则为诈骗。如前所述，案例中王某失去本人事实性占有支配的一万元而转由张某长期直接占有，根本原因是张某实施窃取行为所致而非张某编造的谎言所造成，故张某的行为不符合诈骗罪“骗财”的本质特征，而符合盗窃罪“窃财”的本质特征。在认识因素方面，通常情况下，盗窃罪的被害人是在不明知的情况下失去对财物的占有，诈骗罪的被骗人是在明知甚至参与转移占有的情况下失去对财物的支配与控制。本案中，在取款之前王某主动将汇票交于张某只是二万元记载体发生了转移，现金的全部或部分并未转移。此环节张某明知和参与的只是汇票本身的转移而非现金的转移;二万元现金被取出后，张某先暗自隱匿一万元后实施欺骗行为，该一万元被转移占有在较长一段时间内不为王某所知。因此，从张某取出二万元现金到最终将其隐匿的一万元现金据为己有的全过程，王某始终未做出参与转移财物占有的任何行为。张某欺骗行为的实质是其完成盗窃既遂后以虚假言行实施的掩藏行为。总之，王某对一万元失去占有既非明知也从未参与，这不符合诈骗罪被骗人“明知”的认识因素而符合盗窃罪被害人“不明知”的认识因素。故从被害人的认识因素看，张某的行为不成立诈骗罪而成立盗窃罪。

总之，张某帮王某取出汇票记载的二万元后暗中隐匿一万元并对王某实施欺骗从而将一万元长期占为己有的行为应定性为盗窃罪。