我国聚众斗殴罪的若干问题探讨

娄全田 安家莲

摘 要 自1997年《中华人民共和国刑法》颁布实施以来，已经运用和实践了20多年。聚众斗殴罪已成为我国刑法打击的重点犯罪，特别是我国开展扫黑除恶专项斗争以来，聚众斗殴罪的认定出现了众多的疑难问题。作为1997年《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中的犯罪罪名，聚众斗殴案件案发率高，社会危害巨大。但是，1997年《刑法》仅以简单犯罪的形式对聚众斗殴罪作出了规定，对该罪规定过于简单，该类案件在构成要件的理解、法定情节的认定等诸多方面一直都存在较大争议，而且最高检、最高法并未就此出台司法解释，导致司法实践中对该罪的法律适用存有若干争议，相似案件出现不同的判决结果更是举不胜举。

关键词 聚众斗殴 正当防卫 实务认定

作者简介：娄全田、安家莲，河南省南阳市卧龙区人民检察院。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.257

一、聚众斗殴罪的犯罪构成

（一）案情概述

案例一：张某与陆某是某市有名的当地“大哥”，某天中午张某的手下某甲在饭店吃饭时与陆某手下某乙发生口角，随即动起手来。因为某甲寡不敌众被某乙等人痛打一顿。张某得知后非常生气，认为陆某不给自己面子，太欺负人，于是决定要给某甲报仇，教训一下陆某，争回这口气。当天傍晚张某派人给陆某送去一份“挑战书”，约陆某晚上十二点在某夜总会一决高下，当天晚上张某、陆某各自带领自己的小弟携带棍棒来到约定的夜总会，双方见面便拼杀起来，直到附近群众报警，警察赶到才制止战斗。过后，两边人员均有受伤。

（二）聚众斗殴罪的客体

1997年《刑法分则》在第六章第一节中规定了聚众斗殴罪，既然立法者将聚众斗殴罪列入“妨害社会管理秩序”一章中，因此，应认为该罪的犯罪客体应为社会公共秩序。聚众斗殴的主要的损害目的不是特定的个人或特定的公私财富，而是因为行为人公开藐视社会纲纪和社会公德，公开向社会挑衅，破坏公共秩序。

（三）主观要件——斗殴故意

聚众斗殴罪在主观上具有明显的故意性，为了争强斗狠、寻求刺激，公然藐视国家法律與社会公德，故意引起摩擦矛盾，扰乱社会公共秩序。本案中张某和陆某纠集人员约架的行为便具有明显的斗殴故意，公然向社会、向国家法纪法规挑战，严重破坏了社会的公共秩序。

（四）客观要件——聚众行为

刑法学界通说对“众”的理解为三人及三人以上，就有学者发出斗殴双方是不是均要求达到三人及三人以上的疑问，既然该“众”包含了首要分子，同时也包含了积极分子，是不是首要分子与积极分子不应算入三人之中，针对这一观点，不同学者提出了不同的看法，认为聚众是聚众斗殴罪成立的条件之一。但是聚众斗殴罪的成立，不要求斗殴双方人数都聚集三人以上，只要是斗殴双方中的一方达到三人或三人以上就属于“聚众”，就符合了聚众犯罪的基本特征，至于方是否达到三人不用再做考虑，因为这已经改变不了聚众犯罪对社会已形成的客观威胁，也就满足聚众斗殴罪中“聚众”这一客观条件，最终成立聚众斗殴罪。本案中二人的蓄意行为，二人作为斗殴的组织者，并且是首要分子，所以二人均构成了聚众斗殴罪。

二、聚众斗殴罪中存在的疑难问题

（一）聚众斗殴罪的加重情节

我国刑法对聚众斗殴罪单列出了四种加重情节情形，对于该加重处罚的情节应如何理解，具体分析如下：

1.多次聚众斗殴情形

关于多次聚众斗殴这一加重情节对“多次”一词1997年《刑法》及司法解释对此并没有过多的说明，虽然法律上没有明确的答案，但我国刑法中关于相似罪名可以作为类似规定的参考，如多次抢劫罪、多次携带他人非法跨越国境罪、以及多次聚众淫乱罪，多次一词都可以理解为三次或三次以上。因此，根据对于刑法和刑法体系的用语习惯，“多次”被解释为三次或三次以上符合刑法有关规定。因此，聚众斗殴中的“多次”被解释为与人们的表达习惯相一致的三次或三次以上较为妥当。

对“多次”一词的认定引发了新的争议，即多次聚众斗殴中的多次要不要要求行为人之前的行为均成立聚众斗殴罪;之前的行为不构成聚众斗殴罪是不是就达不到论述的“多次”，关于此种疑问便产生了两种不同的观点。赞同者的观点是如果对行为人适用多次聚众斗殴这一加重情节，就要求行为人此前的行为成立聚众斗殴罪。反对者的观点是对行为人适用多次聚众斗殴这一加重情节不要求行为人之前构成聚众斗殴罪。但现实一般情况则是行为人大多数都是一般参与者，聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参与者，一般参与者并不适用于本罪处罚，行为人不符合聚众斗殴罪的主体条件，也就不可能适用加重情节的量刑范围。如果对聚众斗殴的一般参与者不加以处罚，仅对首要分子或积极参加者处罚，这样只会对一般参与者形成一种放任态度，不利于对社会起到警示作用。两种观点相比较，反对者即认为多次聚众斗殴不要求行为人之前构成聚众斗殴罪的观点更符合立法者的立法本意与实践操作。

2.聚众斗殴人数规模情形

聚众斗殴罪的第二项加重情节为聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，该情节包括三个方面。根据字面意思可以理解为人数多、规模大、影响恶劣三方面。目前根据刑法学说中关于这三项是符合其中的一项就可认定加重情节还是同时满足上述三项才能认定加重情节存在着较大的争议，而我国《刑法》没有明确解释。根据刑法类似法条的规定，结合本罪的实际情况，本罪加重情节人数多、规模大、社会影响恶劣三个方面相互关联，相互影响。只有完全具备上述三项条件才能认定该加重情节。根据实务案例与相类似刑法规定，应当从社会秩序和社会群众两方面来认定，从社会秩序层面来说确实造成了严重的社会影响，扰乱了社会的正常生活与生产;从社会群众层面来讲，使群众心理感到恐慌。能够达到上述程度，便可以认定对社会造成恶劣影响，最终可以使用该项加重情节处罚。

3.聚众斗殴场所情形

在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱是聚众斗殴罪加重情形的第三款，目前对于交通要道学术界存在较大争议，根据百度百科的理解交通要道是指交通运输的主要、重要的道路。但谈论该名词不能仅从字面意思上去理解，还要从立法者的角度去思考问题，本项作为聚众斗殴罪的一项加重情节，仍需要考虑后半句话的意思，即造成社会秩序混乱，公共场所与交通要道的人流量往往都比较大，一旦发生突发情况受害范围往往都比较大，主要是更容易对社会群众造成心理压力，影响社会秩序。所以本项加重情节的关键点不在与行为人是否在公共场所和交通要道斗殴，而在于是行为人斗殴的行为否造成社会秩序严重混乱。

4.持械聚众斗殴情形

持械聚众斗殴在刑法学术上争议的焦点在于关于此处的械应该如何认定，对于械的认定问题，应该严格把握，不能认为行为只要持物就就使用该加重情节，关键在于行为人是否使用器械斗殴，若行为人具有持械斗殴的故意并携带器械到现场，但因为自身原因没有使用器械或者所带的器械根本无法使用，或者在没有风险的情况使用，便不能认定行为人持械。只有在随身携带器械并在斗殴时使用或行为人在斗殴现场临时寻找器械并使用这两种情况下才可认定为持械，才考虑适用加重情节处罚。

（二）“积极参与者”与“一般参与者”的界定

1.案情概述

案例二：小A因琐事被小B殴打，后小A不服，纠集朋友张三、李四等十余人，携带小A、张三准备好的棍棒乘坐王五驾驶的汽车来到小B住处。但小B碰巧不在家，在得知小A带人寻仇后小B便通知朋友马六等人过来帮忙，并对其嘱咐说：“不用慌，咱们先和他谈，谈不到一起再和他们打”。后双方在路上相遇发生互殴。打斗过程中，A方的李四帮忙传递棍棒，未参与打斗。

2.关于“积极参与者”与“一般参与者”的界定和看法

在司法实践中，往往认为直接参与到斗殴过程中并起到一定作用的人员为积极参与者，关于“积极参与者”的认定应包含两个方面，既要对行为人主观恶性的轻重进行判断，也要结合行为人所实施的危害行为作用大小来判断。上述案例中，李四传递器械的行为与后来双方造成的多人受伤存在因果关系，虽然李四没有参加这场斗殴，但他也应当被认定为积极参加者;王五运送小A一方到现场的行为，看似为积极参与，但其仅是为参与斗殴者提供了便利条件，并不直接作用于聚众斗殴本身，不能说行为人乘坐公交车到达约定地点准备斗殴，就认定公交车司机为“积极参与者”，这显然不合理，所以王五不应认定为“积极参加者”。积极参加者实施聚众斗殴的行为方式主要表现为：积极参与斗殴并导致危害结果发生;协助首要分子做好聚众斗殴罪的组织、策划、指挥，而不直接参与斗殴;为了壮大势力，拉拢、唆使他人加入。而对于本人未直接参与斗殴，仅是在首要分子的吩咐下，提供交通工具、凶器，则不属于积极参加者。

（三）聚众斗殴罪中正当防卫的认定

1.案情概述

案例三：周某与吴某因在餐馆吃饭产生摩擦，相约明日在公园一决高下。吴某第二天便纠集郑某等十余人携带木棍来到相约公园准备决战，周某也纠集了王某、高某等十余人准备应战，因为周某不清楚吴某会纠集多少人，便派王某、高某去约定的地点打探情况，并且叮嘱二人不要与对方产生摩擦。王某与高某便提前到达约定的公园，藏在树后打探情况，发现吴某一方气势汹汹，而且还携带木棍。二人打探完情况后准备回去是被吴某一方人员发现，吴某一行人便对王某、高某展开围攻，拳打脚踢。王某情急之下捡下地上的砖块，一通乱挥，正好砸向郑某的头部，此时高某趁机向周某打电话求救，周某接到信号后急忙赶到现场，待周某来到现场后接到群众举报的民警也正好来到现场，将周某、吴某二十余人抓获，经查郑某为重伤;王某与高某均为轻伤。

2.正当防卫的认定

我们可以看出本案的争议焦点难点是周某一方王某、高某前去公园打探情况与吴某一方产生斗殴行为应如何看待。我们可以从两个角度出发来分析案例，从周某的角度出发来看，其目的只是希望通过王某、高某了解一下对方的情况，此时的周某缺少与对方立即展开互殴的心态，可见周某并不想直接展开斗殴行为。王某、高某很有可能将带来了对方几十人或上百人的消息，周某也会考虑己方与对方力量相差悬殊甚至也有可能放弃此次斗殴行为。而本案的事实是王某、高某一直躲在公园的树后，并未有与对方产生摩擦，引起斗殴的起因是因为王某、高某撤离时被吴某一方发现遭到围攻。王某、高某与对方发生斗殴也是周某没有意料到的，因此对于王某、高某的行为不能联系周某认定为共同犯罪，三人是两种行为，应当区别看待。况且因为民警的及时赶到，周某并没有真正与对方展开互殴，其行为也只能认定为犯罪预备，并未进入实行阶段;从王某、高某的角度来看二人基于打探情況的目的来到现场，并不想惹事生非，之所以后面与吴某一方展开斗殴行为并非自愿，是迫于形势而采取的手段。对此应区分二人此时的打斗行为与聚众斗殴的互殴行为，王某、高某与吴某一方产生打斗是迫于形势不得已的行为，前面我们说此次打斗是因为王某、高某撤离时被吴某一方发现遭到围攻，主观上王某、高某没有斗殴的故意。客观上吴某一方人数众多，王某、高某只有两人，此时双方发生打斗肯定是对王某、高某不利的，以社会一般人的角度思考王某、高某此时肯定不愿与对方产生正面冲突，所以可以认为王某、高某主观上并不具有和对方人员进行斗殴的主观故意，因此王某、高某二人也不能视为聚众斗殴的既遂。

根据我国刑法学界对正当防卫成立的通说观点应当分为以下几个方面，即正当防卫的成立首先要有不法侵害的存在，其次该不发侵害正在进行，再次出于防卫的认识和目的向不法侵害人实施，不得超过防卫的强度。结合案例来看王某、高某去打探情况的行为并不是为了进一步激化矛盾进而直接斗殴，二人的行为并无恶意。而吴某一方对王某、高某的围攻显然是不法侵害，吴某一行人的行为是非法的，虽然周某与吴某存在约架行为，但对王某、高某二人的围攻不能认定是对周某的约架。

在此情况下，王某认识到自身的合法权益正在受到侵害，进行还击，在面对十余人围攻的情况下造成对方一人重伤，其防卫限度是适当的，王某的行为符合正当防卫的构成要件，林某的行为属于正当防卫而不构成故意伤害。

三、聚众斗殴罪研究启示与建议

我国的法治进程目前还不够完善，法律的制定还与西方国家存在差距，不能够适应不断变化错综复杂的新事件、新案件，聚众斗殴罪在立法上就仅仅是以簡单罪状做出一个概括性规定，我国的最高人民法院与最高人民检察院对此也未出台相关的司法解释。本文已经通过三个案例对聚众斗殴罪争议点做了疏通，总结如下：

（一）聚众斗殴罪存在的必要性

自我国开展扫黑除恶专项斗争两年来，聚众斗殴罪已将成为打击涉黑涉恶的常见性犯罪，虽然目前聚众斗殴罪的规定比较模糊，但聚众斗殴罪用来维护社会公共秩序，是用来打击暴力犯罪的必然要求。德日刑法典中均有类似聚众斗殴罪罪名的规定，用来解决多人互殴致人死亡、致人重伤难以认定的疑难问题具有极大的作用，不能因为法律的滞后性来否定聚众斗殴罪存在的价值，聚众斗殴罪的模糊规定可以通过立法者出台相关法律解决。

（二）关于聚众斗殴的可出台相关司法解释及指导案例

长期以来，我国刑事司法实践与理论研究脱节的情况相当严重，立法机关与两高对聚众斗殴的法律规定应当出台相应的司法解释，针对争议大的聚众斗殴罪案例进行公布，统一司法实践标准。相比英美法系国家虽然我国是成文法国家，出台相关的司法解释与指导性案例，能够形成统一的办案标准。

（三）关于基层司法实践人员在审理此类案件的建议

社会公平与正义的最后一道防线是法律，司法人员承载着维护社会公平正义的重要职责，在我国进一步深化改革、推进法治中国建设的重要历史时期，肩负着更加重要的职责。针对司法疑难问题，基层司法人员特别是年轻干部经验不足，面对疑难问题无从下手，往往会导致对案件的定性发生偏离，公检法部门应当强化对基层干部的培训教育，提升业务能力，充实基层力量。积极发挥优秀司法干部的示范带头作用，提高年轻干部办事能力。

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