刑事附带民事公益诉讼的困局与出路*

刘加良

(山东大学法学院,山东青岛266237)

刑事附带民事公益诉讼是指具有程序性诉讼实施权的检察院在针对特定领域损害公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，附带向审理刑事案件的法院提起，请求判令致使公共利益受到损害的有责主体承担民事责任的诉讼。2018年，我国刑事附带民事公益诉讼异军突起，在检察公益诉讼起诉案件中独占鳌头，但“一条两款”的法源现状映衬出其欲实现有效运行而应尽快解决规则供给不足的问题。以制度变迁为逻辑起点，找准刑事附带民事公益诉讼的基本法律规范依据，是确定其特有规则体系之规模大小和内容构成的前提。目前，刑事附带民事公益诉讼在起诉主体和被诉主体层面遇到的困境，致使案件分流困难、附带起诉与单独起诉界限模糊，笔者于本文将重点用实证分析的方法，对刑事附带民事公益诉讼的基本法律规范依据和主体困境的破解进行研析，期待能够凝聚共识并对相关规则的精细化建构有所裨益。

一、刑事附带民事公益诉讼后来居上的原因

截至2016年12月底，检察机关提起公益诉讼试点地区检察机关提起公益诉讼495件(2016年初为12件)，其中行政公益诉讼437件、民事公益诉讼57件、行政附带民事公益诉讼1件。①参见王地：《检察机关提起公益诉讼案件数量“井喷”的背后》,《检察日报》2017年2月26日。2016年12月最高人民检察院印发的《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》首次提出探索提起刑事附带民事公益诉讼。②《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》第5点第一句指出：“检察机关在履行职责中发现破坏环境资源保护罪或生产销售伪劣商品罪的刑事案件犯罪嫌疑人的违法行为侵害社会公共利益,符合提起民事公益诉讼条件的,可以探索一并提起刑事附带民事公益诉讼。”2017年3月29日安徽五河县检察院就董守伟、董守亚污染环境罪提起全国首例刑事附带民事公益诉讼。③参见周瑞平：《国内首例刑事附带民事公益诉讼案宣判》,《人民法院报》2017年7月18日。截至2017年6月，试点地区检察机关提起公益诉讼1150件，其中行政公益诉讼1029件(89.48%)、民事公益诉讼94件、行政附带民事公益诉讼2件、刑事附带民事公益诉讼25件(占起诉案件的2.17%)。④参见徐日丹、闫晶晶、史兆琨：《试点两年检察机关办理公益诉讼案件9053件》,《检察日报》2017年7月1日。不难看出，在2015年7月至2017年6月的两年试点期内，刑事附带民事公益诉讼很迟才具有规范依据，具体案例从无到有间隔了很长的时间，其对检察公益诉讼起诉案件“行主民辅”的基本结构尚不能构成冲击。

2017年7月至10月，全国检察机关提起公益诉讼40件，其中行政公益诉讼10件、民事公益诉讼4件、刑事附带民事公益诉讼26件。⑤参见闫晶晶：《公益诉讼全面推开后全国检察机关四个月立案4597件》,《检察日报》2017年11月30日。笔者在调研中了解到，2017年7月至12月，全国检察机关提起公益诉讼233件，其中民事公益诉讼29件(占12.45%)、刑事附带民事公益诉讼74件(占31.76%)。自2018年3月2日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：《检察公益诉讼司法解释》)以联合司法解释的方式为刑事附带民事公益诉讼提供了正式的规范依据。2018年12月25日最高人民检察院公益诉讼部门负责人在以“检察公益诉讼工作深入发展，实现办案全覆盖”为主题的新闻发布会上透露，与试点期间相比，刑事附带民事公益诉讼占比较高已成为检察公益诉讼办案中出现的新特点之一。⑥参见闫晶晶、戴佳：《检察机关将积极审慎探索公益诉讼新领域》,《检察日报》2018年12月26日。2019年1月17日在北京召开的全国检察长会议披露，2018年全国检察机关共提起公益诉讼3228件，是两年试点期间的2.8倍，其中行政公益诉讼占18.2%、民事公益诉讼占5.1%、刑事附带民事公益诉讼占76.7%(2476件)。检察公益诉讼也有调结构的问题，“刑事附带民事公益诉讼相对简单，阻力、难度小。作为开局、探索，占了绝大多数，也并不容易”。⑦刘嫚：《最高检检察长张军：公益诉讼需“调结构”重点监督政府部门行政执法不到位致公共利益受损问题》,https://www.sohu.com/a/289626748_161795,2019年6月15日访问。显而易见，刑事附带民事公益诉讼在2018年呈现出“井喷”态势，起诉案件数量实现了从很少到很多的改变，检察公益诉讼起诉案件的基本结构受到根本性的冲击，之前“行主民辅”所带来的疑难问题因此被遮蔽很多。

2018年是检察公益诉讼进入全面推进阶段的首个完整年度。刑事附带民事公益诉讼在2018年的高速发展，应主要归因于自上而下消灭办案空白的考核压力和刑事附带民事公益诉讼容易办理的客观特征。2018年11月检察公益诉讼办案实现全覆盖，全国基层检察院全部消灭立案空白和诉前程序办案空白。⑧参见闫晶晶、戴佳：《全国检察机关实现公益诉讼办案全覆盖》,《检察日报》2018年12月26日。这一成绩的取得与检察系统自上而下的督察压力和侧重数量的考核压力紧密相关，不少省份自我加压地把消灭起诉案件空白与消灭立案空白、诉前程序办案空白同时作为必须实现的目标。依据自2015年1月7日起施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，环境民事公益诉讼案件由中级以上法院管辖，中级法院将管辖权移转给基层法院须经过“一案一授权”的报批程序。依据自2016年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，消费民事公益诉讼案件只能由中级法院管辖。民事案件的受理规则致使检察民事公益诉讼之起诉主体的级别受制于审判法院的级别。基层检察院提起食药安全领域的消费民事公益诉讼肯定不被法院受理，基层检察院提起环境民事公益诉讼除非事先经过省级检察院与对应的高级法院流程繁琐的协商一致，不然也将无法通过“受理关”。这样，检察民事公益诉讼起诉主体的高阶化使得基层检察院在民事公益诉讼中近乎无所作为。行政机关在当地权力结构中的影响力远大于监察体制改革后职务犯罪侦查权已被剥离的检察院，这使得“不敢办”和“不愿办”成为部分基层检察院对待行政公益诉讼的公开态度。生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护和国有土地使用权出让四大领域所涉的行政机关对落实诉前检察建议书日渐重视，诉前程序行政机关整改率不断攀升，⑨2018年1月至12月全国检察机关办理的生态环境和资源保护领域公益诉讼案件的诉前程序行政机关整改率达到97%。参见闫晶晶、徐盈雁：《环境资源公益诉讼诉前程序行政机关整改率达97%》,《检察日报》2019年2月15日。致使行政公益诉讼起诉案件的空间只能反向收窄，“办不成”和“办不好”由此成为不少基层检察院的共同担心。刑事附带民事公益诉讼相对应的刑事案件由中级法院一审的可能极小，⑩根据我国《刑事诉讼法》第21条,危害国家安全、恐怖活动的刑事案件和可能判处无期徒刑、死刑的刑事案件才由中级法院一审。检察一体化的办案机制使得基层检察院更容易从其内设的刑事检察部门发现办案线索，刑事证据可以为附带的民事侵权行为之要件事实的证明所用，这样就明显减少了附带的民事侵权行为事实证据的调查核实的工作量。这些因素的叠加，导致刑事附带民事公益诉讼备受基层检察院的青睐，外在的压力驱动和内在的趋易避难意识共同致使刑事附带民事公益诉讼在2018年数量大增，引人注目。

二、刑事附带民事公益诉讼的基本法律规范依据之争及其消弭

刑事附带民事公益诉讼的基本法依据是我国《刑事诉讼法》还是我国《民事诉讼法》，不仅会影响对“起诉书能否把《刑事诉讼法》列为法律依据之一”、“刑事附带民事公益诉讼提起前应否履行诉前公告程序”和“我国《人民陪审员法》自2018年4月27日起施行后一审法院审理刑事附带民事公益诉讼案件时是否必须适用七人陪审合议庭(四名人民陪审员和三名法官)”三个微观问题的确定性回答，而且会对检察公益诉讼的基本类型划分和我国《民事诉讼法》第55条第2款作为检察民事公益诉讼之基础性法律规范依据的覆盖面产生实质性影响。

2016年1月最高人民检察院法律政策研究室时任主任万春在第八批指导性案例(检例第28号至第32号)新闻发布会上指出，检察民事公益诉讼和刑事附带民事诉讼在三方面有本质区别。其一，涉案范围不同。检察院提起刑事附带民事诉讼的前提是犯罪行为致使国家财产、集体财产遭受具体的物质损失；检察院提起民事公益诉讼的前提是范围比国家财产、集体财产更为宽泛的公共利益受到侵害。其二，涉及领域不同。检察民事公益诉讼的领域具有特定性，而检察院提起刑事附带民事诉讼则没有领域的限制。其三，诉讼前提不同。刑事附带民事诉讼以犯罪行为发生且提起公诉为前提，而检察院提起民事公益诉讼以没有适格主体或适格主体不起诉为前提。参见徐日丹：《公益诉讼案例“升格”背后有何深意——最高检有关部门负责人就第八批指导性案例回应媒体关切》,《检察日报》2016年1月5日；万春等：《最高人民检察院第八批指导性案例解读》,《人民检察》2017年第6期。这种立足于规范分析、侧重阐释差异之处的官方解读说明，早在刑事附带民事公益诉讼于2016年12月拥有规范依据之前，作为检察公益诉讼规则创制之最大贡献者的最高人民检察院即放弃了从我国《刑事诉讼法》规定的制度框架中寻找依据的进路。然而，如此明确的解读在检察系统内部并未迅速成为共识。从笔者调研了解的情况看，在《检察公益诉讼司法解释》于2018年3月施行前以及施行后的一段时间内，很多刑事附带民事公益诉讼起诉书都把我国《刑事诉讼法》第101条(2018年修改前为第99条)作为法律依据之一。全国政协委员巩富文(2014年11月至2017年9月任陕西省人民检察院副检察长)在2018年3月全国“两会”上建议应及时修改我国《刑事诉讼法》关于检察院提起刑事附带民事诉讼范围的规定，使其与民事公益诉讼的案件范围相一致，参见白龙飞：《构建新时代中国特色公益诉讼立法体例》,《检察日报》2018年3月8日。但2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的我国《刑事诉讼法》第三次修正则对相应条款保持不变。

刑事附带民事公益诉讼提起前应否履行诉前公告程序，在很长的时间内众说纷纭。持否定观点的论者近乎一致地把“三十日的诉前公告程序会导致审查起诉期间的延长，会影响刑事公诉和附带民事公益诉讼的协同办理”作为首要的理由。参见杨翔：《刑事附带民事公益诉讼应无需公告》,《江苏法制报》2018年5月21日；龙婧婧：《刑事附带民事公益诉讼可简化诉前程序》,《检察日报》2018年12月12日。针对履行了诉前公告程序的湖北省利川市人民检察院诉吴明安等人生产销售不符合安全标准食品刑事附带民事公益诉讼案，来自最高人民检察院的点评者对履行诉前公告程序持否定立场，其认为：“刑事附带民事公益诉讼中，民事公益诉讼是附属于刑事诉讼的程序，刑事案件的审理和民事公益诉讼案件的审理同时进行，受刑事案件期限限制，检察机关公告后再由相关社会组织提起民事公益诉讼，在时间和程序上严重滞后。并且不论是检察机关还是相关社会组织提起民事公益诉讼，根本目的均是为了保护社会公共利益，只要社会公共利益得到有效充分的保障，提起诉讼主体没有必要进行严格的区分。”周伟：《湖北省利川市人民检察院诉吴明安等人生产销售不符合安全标准食品刑事附带民事公益诉讼案》,《中国检察官》2018年第14期。实践中，对未履行诉前公告程序的刑事附带民事公益诉讼，有的法院予以受理，江苏省淮安市清江浦区检察院于2018年9月7日就陈华等14名被告污染环境罪提起刑事附带民事公益诉讼,之前曾于2018年6月9日发布民事公益诉讼公告,公告期满后没有适格主体自愿起诉(参见魏从金、宦莉莉、曹亚楠：《回乡创业入歧途》,《检察日报》2018年10月18日)；2018年5月16日石家庄桥西区法院开庭审理刘某销售假药刑事附带民事公益诉讼案(系我国《人民陪审员法》施行后河北法院组成七人合议庭审理的公益诉讼首案),检察院在2018年4月起诉前曾发布公告,公告期满后没有适格主体起诉(参见雷德亮、乔西宣：《卖假药者涉嫌犯罪还被提起民事公益诉讼》,《人民法院报》2018年5月17日)；重庆江津区检察院就王某生产、销售有毒、有害食品罪提起刑事附带民事公益诉讼(重庆首例提起十倍价款惩罚性赔偿请求的公益诉讼案)前,曾于2018年8月3日发布公告,公告期满后没有适格主体起诉(参见李立峰、沈悦：《制作血旺时添加福尔马林被判10倍赔偿》,《检察日报》2019年4月24日)；浙江金华兰溪市检察院于2019年5月就章某涉嫌生产、销售假药罪提起刑事附带民事公益诉讼前,曾发布公告,公告期满后没有适格主体起诉(参见范宝华：《蹿红的乡村医生缘何成为公益诉讼对象》,《检察日报》2019年5月20日)。有的法院则不予受理，相同情形却被差异化对待的问题赫然出现并持续至今，很多未履行诉前公告程序的案件之所以能够获得法院的受理，是因为检察院和法院进行了有利于己方的沟通协调，这种非常态、任意性的操作降低了检察公益诉讼的法治化水平。显而易见，若按否定论者的逻辑，就刑事附带民事公益诉讼而言，检察院将是唯一的起诉主体，检察公益诉权的谦抑性与补充性将不复存在，适格主体的公益诉权将失去用武之地，“社会国家化”将得到不当地强化；刑事附带民事公益诉讼将因具备完整的类型独立性而与检察民事公益诉讼、检察行政公益诉讼并列存在。

《检察公益诉讼司法解释》第7条规定，法院审理一审检察公益诉讼案件可以适用人民陪审制。这一规定因与我国《人民陪审员法》第16条冲突而很快被废止。在我国《人民陪审员法》施行后，法院审理一审检察公益诉讼案件适用人民陪审制具有法定的强制性，一审法院审理刑事附带民事公益诉讼案件时是否必须适用七人陪审合议庭从此成为崭新的论题。若应适用而未适用，则构成“审判组织的组成不合法”，这属于二审程序和准用二审程序的再审审理程序中发回重审以及再审申请审查程序中裁定再审的法定理由。虽然我国《人民陪审员法》第16条第3项所规定的涉及生态环境保护的社会影响重大案件、涉及食品药品安全的社会影响重大案件与根据我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》提起的公益诉讼案件可能存在重合，但如果刑事附带民事公益诉讼不以我国《民事诉讼法》为依据，一审法院适用七人陪审合议庭还需要同时满足“社会影响重大”的要件，此时一审法院必然要面对何谓“社会影响重大”的判断难题，判断的困难和较高的运行成本很可能会使一审法院放弃适用七人陪审合议庭，进而降低民众对刑事附带民事公益诉讼的参与度。2018年暑期上海铁路运输法院以“属于涉及长江流域生态环境保护的社会影响重大案件”为由，组成七人陪审合议庭对马成、马强污染环境刑事附带民事公益诉讼案(上海首例环境资源领域的七人合议庭案件)开庭审理，此案适用七人陪审合议庭的依据是我国《人民陪审员法》第16条第3项。参见蔡新华、徐璐：《两男子利用雨水窨井偷排毒水获刑——上海首例七人大合议庭审理污染环境刑事案件开庭纪实》,《中国环境报》2018年8月8日。如此以“首例”为亮点的案例无法以小见大地说明一审刑事附带民事公益诉讼案件或然性适用七人陪审合议庭不会遇到区域差异或院际差异，其实在我国《人民陪审员法》施行后刑事附带民事公益诉讼案件由三人陪审合议庭或独任法官审理的案例依然存在。辽宁省(营口市)大石桥市人民检察院于2018年11月29日就任某某销售有毒、有害食品罪提起刑事附带民事公益诉讼,辽宁省大石桥市人民法院适用简易程序,由法官任睿独任审判,并于2018年12月13日作出判决。参见辽宁省大石桥市人民法院(2018)辽0882刑初570号刑事判决书。

对《检察公益诉讼司法解释》中规定“制定目的”、“参照适用”、“刑事附带民事公益诉讼”的条文(分别为第1条、第26条、第20条)进行文义解释和体系解释，进而得出“我国《刑事诉讼法》不是刑事附带民事公益诉讼的基本法依据”的结论，是规范出发型的论证尝试。从《检察公益诉讼司法解释》之“总-分-总”的结构和各部分的条文数量看(见表1)，刑事附带民事公益诉讼未被赋予能够与检察民事公益诉讼、检察行政公益诉讼鼎足而立的地位，其只是被视为检察民事公益诉讼的特殊形态。“为正确适用《民事诉讼法》《行政诉讼法》关于检察公益诉讼制度的规定”是《检察公益诉讼司法解释》的制定目的，即便我国《刑事诉讼法》也有相关的规定，《检察公益诉讼司法解释》也不会承担促进其正确适用的使命。既然刑事附带民事公益诉讼毋容置疑地是检察公益诉讼的下位概念，并且《检察公益诉讼司法解释》未规定的其他事项排斥适用我国《刑事诉讼法》及相关司法解释，那么其基本法依据只能被锁定为我国《民事诉讼法》。

表1 《检察公益诉讼司法解释》基本构成

时至当下，凝聚共识和克服实践乱象已刻不容缓，规范出发型论证尝试的说服力已呈现出渐趋衰竭的态势，聚焦于立法权限的法理分析亟待登场。刑事附带民事公益诉讼涉及刑事责任与民事责任的共存与吸收问题，在被告同一的情形下，其对民事责任的先行承担(属于认罪悔罪的表现)会影响到法院对其刑事责任的判定2018年10月修改后的我国《刑事诉讼法》第15条增加规定认罪认罚从宽制度。最高人民检察院检察委员会专职委员、第一检察厅厅长张志杰在2019年2月14日国务院新闻办公室举办的中国生态环境检察工作新闻发布会上指出,检察院在办理破坏环境资源保护犯罪案件中,把生态修复作为犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪的表现。对积极自愿履行生态修复义务的犯罪嫌疑人、被告人,确需提起公诉的,可依法向法院提出从轻量刑的建议。参见徐盈雁、闫晶晶：《公地治理的世界性难题是如何破解的》,《检察日报》2019年2月15日。。由此可知，刑事附带民事公益诉讼不仅涉及诉讼制度，还涉及犯罪与刑罚。根据我国《立法法》第8条的规定，有关诉讼制度、犯罪与刑罚的事项只能制定法律(制定主体为全国人大和全国人大常委会)，故《检察公益诉讼司法解释》无法成为刑事附带民事公益诉讼的最高法源。在检察公益诉讼于2017年6月整体上获得国家立法确认之前，刑事附带民事公益诉讼不可能先行拥有基本法律规范的依据。如果一味等待我国《刑事诉讼法》的未来修改并拒绝把《民事诉讼法》作为刑事附带民事公益诉讼的上位法，一方面相当于指责刑事附带民事公益诉讼的过往运行欠缺合法性，另一方面相当于默认刑事附带民事公益诉讼在我国《刑事诉讼法》未来修改前仍可违法运行。在“凡属重大改革必须于法有据”已成为指导改革方针的形势下，如此举动不会获得国家治理决策层的容忍与认可，也不会获得民众的理解与支持。

将我国《民事诉讼法》确定为刑事附带民事公益诉讼的基本法律规范依据，首先，可避免刑事附带民事公益诉讼削足适履地适用我国《刑事诉讼法》及其司法解释所规定的刑事附带民事诉讼制度，可把刑事附带民事公益诉讼运行的合法性追溯到2017年6月检察民事公益诉讼入法之时，可使赔礼道歉的诉讼请求在既有的法制框架中找到依据，进而有助于从物质损害赔偿和精神损害赔偿两个维度同时实现对公共利益的周全保护；其次，可避免刑事附带民事公益诉讼成为诉前程序适用的例外类型，有助于捍卫检察公益诉权的谦抑性与补充性，可确保适格主体的民事公益诉权不被剥夺，有助于借诉前公告期对刑事公诉产生的压力来厘清附带起诉和单独起诉的关系以增加检察民事公益诉讼的起诉案件数量；最后，可避免一审刑事附带民事公益诉讼案件适用七人陪审合议庭的判断困难，可明确我国《人民陪审员法》第16条第2项是一审刑事附带民事公益诉讼案件必须适用七人陪审合议庭的依据，有助于借助七人陪审合议庭在促进民众参与方面的优势来提高检察公益诉讼的社会知晓度。

三、刑事附带民事公益诉讼的主体困境及其破解

(一)起诉主体困境及其破解

刑事附带民事公益诉讼起诉主体的级别受制于刑事案件审判管辖的确定，因为依《检察公益诉讼司法解释》第20条第2款，刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的法院管辖。破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的刑事案件一般不是影响到全省(自治区、直辖市)或全国的一审重大刑事案件，故这类刑事案件由高级法院或最高法院一审管辖将极其罕见。

进一步观察，我国《刑事诉讼法》第21条规定危害国家安全、恐怖活动的一审刑事案件和可能判处无期徒刑、死刑的一审刑事案件由中级法院管辖。可见，罪名和最高法定刑是确定中院管辖一审刑事案件之范围的并列判断因素。环保领域可提起刑事附带民事公益诉讼的罪名除了我国《刑法》第六章第六节“破坏环境资源保护罪”(第338条至第345条)所规定的15个外，这15个罪名依次是污染环境罪,非法处置进口的固体废物罪,擅自进口固体废物罪,非法捕捞水产品罪,非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪,非法狩猎罪,非法占用农用地罪,非法采矿罪,破坏性采矿罪,非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪,盗伐林木罪,滥伐林木罪,非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。还包括走私珍贵动物、珍贵动物制品罪(我国《刑法》第151条第2款)，走私国家禁止进出口的货物、物品罪(我国《刑法》第151条第3款)，走私废物罪(我国《刑法》第152条第2款)，非法转让、倒卖土地使用权罪(我国《刑法》第228条)，非法经营罪(我国《刑法》第225条)，放火罪(《刑法》第114条、第115条第1款)，失火罪(《刑法》第115条第2款)，笔者调研得知,山东省日照市岚山区人民检察院2018年5月对刘加振提起刑事附带民事公益诉讼对应的罪名就是失火罪。该案中作为被烧毁的省级重点公益林之集体所有权人的岚山区巨峰镇柿树园村放弃提起刑事附带民事诉讼。投放危险物质罪(《刑法》第114条、第115条第1款)，过失投放危险物质罪(《刑法》第114条、第115条第1款)，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪(《刑法》第125条第2款)，盗窃、抢夺危险物质罪(《刑法》第127条第1款)，抢劫危险物质罪(《刑法》第127条第2款)，非法携带危险物品危及公共安全罪(《刑法》第130条)，重大责任事故罪(《刑法》第134条)，危险物品肇事罪(《刑法》第136条)、陕西省忻州市静乐县人民检察院2017年11月对祁某、贾某提起的刑事附带民事公益诉讼对应的罪名是危险物品肇事罪。参见马倩如：《粗苯泄漏造成环境污染》,《检察日报》2018年1月8日。盗窃罪(《刑法》第264条)等罪名。山东省滨州市无棣县人民检察院2018年4月对许某某提起的刑事附带民事公益诉讼对应的罪名是盗窃罪。该案于2019年4月公开开庭审理并当庭宣判,徐某某被判处有期徒刑六个月、缓刑一年；此案因“将取土量不多、涉案金额较小、罪名难以确定的非法取土行为定性为盗窃国家、集体财产,以盗窃罪对被告人课以刑罚,在定罪上实现了新的突破”而于2019年6月被山东省高级人民法院公布确定为十起环境资源审判典型案例之一。参见山东省滨州市无棣县人民法院(2018)鲁1623刑初77号刑事附带民事判决书。食药安全领域可提起刑事附带民事公益诉讼的罪名除了《刑法》第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”(第140条至第144条)所规定的5个外，这5个罪名依次是生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪。还有非法经营罪等罪名。在这些罪名中，最高法定刑为无期徒刑的只有八个(走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺危险物质罪，抢劫危险物质罪，盗窃罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪)，最高法定刑为死刑的只有两个(生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪)，其余罪名的法定刑均没有无期徒刑、死刑的设置。另外，从司法实践的状况看，破坏环境资源保护犯罪案件罪名相对集中、会持续增的罪名不多，在2018年全国检察机关办理的生态环境领域刑事案件中,滥伐林木罪和非法占用农用地罪案件占我国《刑法》第六章第六节全部犯罪案件的50%,非法捕捞水产品罪和非法采矿罪(批捕人数、案件数同比分别上升了190%和145%)案件上升迅猛。参见前注,徐盈雁、闫晶晶文。食药犯罪呈现出轻刑化特征。年至2017年江苏省苏州市全市法院共审结191件涉327人的食药犯罪案件,判处缓刑161人(占比49.24%),判处三年以下有期徒刑114人(占比34.86%)；证据固定困难影响违法所得的认定,在一定程度上导致量刑较轻。参见王岑、李雄、丁瑞琦：《发挥司法审判职能守卫舌尖上的安全——江苏苏州中院关于食品药品犯罪案件的调研报告》,《人民法院报》2018年5月31日。由此可知，可提起刑事附带民事公益诉讼的刑事案件由中级法院一审管辖的少之又少，这决定了刑事附带民事公益诉讼案件在实然层面几乎全是由基层检察院提起并由基层法院审理的。

刑事附带民事公益诉讼起诉主体的基层化已经构成对海事法院案件受理范围规则和民事级别管辖规则的严重冲击，规则适用不统一的现象已经存在。根据自2016年3月1日起施行的《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》，污染海洋环境、破坏海洋生态责任纠纷案件由海事法院专门管辖，一般法院对其无权管辖。尽管最高人民法院近年来先后发布多个文件调整高级法院和中级法院管辖第一审民事案件的标准，但基层法院管辖一审民事案件的标的额仍被有所区分地设有上限(见表2)。刑事附带民事公益诉讼由基层检察院提起并由基层法院审理的实践常态，不仅会使海洋生态环保领域的公益诉讼案件由海事法院大量地流向地方法院，而且会使超过基层法院管辖诉讼标的限额的案件被轻易截留在基层法院审理，这些案件被诉主体的级别管辖利益和地域管辖利益则会被非法剥夺。如此的判断并非主观臆测，其已经被典型案例所印证。2018年3月22日江苏省(属连云港市)灌南县人民检察院对山东荣成伟伯渔业有限公司(以下简称：荣成伟伯公司)、何延青等18名被告人向江苏省灌南县人民法院提起公诉，同时对46名被告及荣成伟伯公司等3个单位提起刑事附带民事公益诉讼，请求判令被告以增殖放流、劳役代偿、建立海洋牧场等方式修复海洋生态或赔偿修复费用1.3亿余元及承担损害调查、评估费用，并在媒体公开赔礼道歉。韩东良、王从帅：《灌南检方公诉偷捕大案》,《中国环境报》2018年4月2日。此案若采取单独起诉的方式，则应由当时管辖区域为江苏及上海沿海海域(包括洋山深水港及周边海域)和长江水道浏河口以下通海水域的上海海事法院管辖，二审则应由上海高院人民管辖。

表2 一审民事案件级别管辖

为克服刑事附带民事公益诉讼的起诉主体困境，实践中出现了基层检察院根据我国《宪法》第132条关于“上级检察院领导下级检察院”的规定或2018年10月修改的我国《人民检察院组织法》第24条关于“上级检察院可以办理下级检察院管辖的案件”的规定将管辖权向上转移给上一级检察院的做法。例如，四川省(属雅安市)石棉县检察院将雷某等五人涉嫌非法捕捞水产品罪移送雅安市人民检察院审查起诉，2018年7月30日雅安市检察院向雅安市中级人民法院提起刑事附带民事公益诉讼，请求判令五被告承担生态环境修复费用9.75万元；2018年10月9日雅安市中级人民法院公开开庭审理此案，判决雷某等五人10日内连带赔偿生态环境修复费用9.75万元。参见刘德华、易雪艳、钟锦鸣：《一条朋友圈炫耀微信引出电鱼案》,《检察日报》2019年2月19日。这种与《检察公益诉讼司法解释》第20条第2款几乎截然相反、“就高不就低”的做法并不能产生规模化的效应，因为管辖权上移是案件管辖规则的补充性、例外性设计，一旦将其常规化，不仅会侵蚀案件管辖规则的科学性与体系性，而且会实质性地加重基层以上级别的检察院办理刑事公诉案件和刑事附带民事公益诉讼案件的负担。可以预见，出于避免办案负担加重的考虑，基层以上级别的检察院不久就会对基层检察院的管辖权上移申请持排斥态度。

尊重现有的海事法院案件受理范围规则和民事级别管辖规则，把海洋生态环保领域的案件和诉讼标的额(主要体现在赔偿损失请求项中)超出基层法院管辖上限的案件排除到基层检察院可提起刑事附带民事公益诉讼的范围之外，是克服其起诉主体困境的更好方案。如此一来，有利于增加基层以上级别检察院单独提起民事公益诉讼的案件数量，促进检察公益诉讼起诉案件的结构趋于合理，保障被诉主体的管辖利益，提高检察公益诉讼裁判文书的社会认可度。

值得指出的是，目前法院对环境资源案件集中管辖的持续推进，会对刑事附带民事公益诉讼的起诉主体数量和案件类型分布产生不小的影响。2019年1月2日最高人民检察院、生态环境部、国家发展和改革委员会、司法部、自然资源部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、农业农村部、国家林业和草原局联合印发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》第6条规定：“在法院实行环境资源案件集中管辖的地区，需要提起诉讼的，一般移送集中管辖法院对应的检察院提起诉讼。”《江苏省高级人民法院关于设立环境资源法庭并跨区域管辖环境资源案件的通知》(苏高法〔2019〕16号)第四部分指出：“要建立公安、检察、法院异地管辖对接机制，对于刑事诉讼、检察公益诉讼案件，协调检察机关采取相应的集中管辖，由集中管辖检察院向具有管辖权的环境资源法庭提起诉讼，或由检察机关属地管辖，跨越行政区划向具有管辖权的环境资源法庭提起诉讼。”2019年5月江苏法院全面启动环境资源审判“9+1”机制改革，以生态功能区为单位设置环境资源审判法庭，在南京设立西南低山丘陵区域环境资源法庭，在苏州设立太湖流域环境资源法庭，在无锡设立长江流域环境资源第一法庭，在南通设立长江流域环境资源第二法庭，在淮安设立洪泽湖流域环境资源法庭，在盐城设立黄海湿地环境资源法庭，在连云港设立灌河流域环境资源法庭，在徐州设立淮北丘岗区域环境资源法庭，在宿迁设立骆马湖流域环境资源法庭，设立环境资源法庭的法院集中管辖全省由基层法院管辖的一审环境资源案件，其余基层法院不再受理、审理环境资源案件；在南京市中级人民法院设立南京环境资源法庭，集中管辖九个生态功能区法庭所审结案件的上诉案件和全省中级法院管辖的环境资源案件。顾娟、刘露：《江苏法院全面启动环境资源审判机制改革》,《民主与法制时报》2019年5月18日。可以预见，在环境资源案件实行集中管辖的区域，刑事附带民事公益诉讼由与集中管辖法院对应的检察院提起将成为常规，与集中管辖法院不对应但数量占有绝对优势的检察院将丧失提起刑事附带民事公益诉讼的主体资格，并将丧失提高应对庭审以及后续执行之专业能力的机会，它们会将办案的重心移向食药安全领域；对起诉主体资格的垄断会让与集中管辖法院对应的检察院本能地把办案重心锁定在生态环保领域，对食药安全领域要么无暇兼顾，要么放弃。

(二)被诉主体困境及其破解

从范围层面看，刑事附带民事公益诉讼的被告与刑事被告人的关系可分为全同模式、全异模式(如表3中案例3)、交叉模式(如表3中案例5)、包含模式(如表3中案例2、4)和包含于模式(如表3中案例1)，后四种模式的出现意味着刑事附带民事公益诉讼被告与刑事被告人不一致。

表3 刑事附带民事公益诉讼被告与刑事被告人不一致的部分案例概况

最高人民法院从发布《检察公益诉讼司法解释》开始把“刑事附带民事公益诉讼被告与刑事被告人一致”作为受理刑事附带民事公益诉讼的必要条件来对待。2018年3月最高人民法院副院长江必新解读《检察公益诉讼司法解释》时指出，新增刑事附带民事公益诉讼是“鉴于刑事诉讼和民事公益诉讼的诉讼主体一致，基本事实相同”，目的在于“节约诉讼资源，提高诉讼效率，妥善确定犯罪嫌疑人的刑事责任和民事责任”。参见江必新：《认真贯彻落实民事诉讼法、行政诉讼法规定全面推进检察公益诉讼审判工作——〈最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民法院报》2018年3月5日。如此设定制度目的，显示了国家本位主义和效率优先主义，程序保障主义和公正优先主义黯然而退，这样，刑事附带民事公益诉讼在价值追求方面存在一定偏差。在2018年11月召开的第二次全国法院环境资源审判工作会议上，最高人民法院环境资源审判庭时任副庭长王旭光明确指出：“在刑事附带民事公益诉讼案件中，如果存在附带民事公益诉讼被告与刑事被告人范围不一致等不符合附带审理条件的，可以释明民事公益诉讼应当单独提起”。王玮：《如何判断被诉行政机关是否依法履职》,《中国环境报》2018年11月29日。然而，表3中的案例说明，最高人民法院的相关解读与要求并未很好地成为检法系统的办案准则，法院对附带起诉和单独起诉的释明责任没有履行到位。

在全同模式下，刑事被告人出于争取从宽量刑的考虑，积极赔偿的意愿较强，实际获得赔偿的可能更大，附带民事公益诉讼的裁判结果往往能够提前实现或有效实现，民事责任会对刑事责任进行部分的吸收，二审程序被提起的概率会相应地降低，案结事了的效率得到彰显。在单位不构成犯罪但须对与犯罪行为竞合的民事侵权行为承担责任时，全异模式、交叉模式或包含模式就会出现，此时检察院对无刑责主体须履行有异于侦查程序的取证程序，无刑责主体为有刑责主体争取量刑从宽的动机不具有必然性和直接性，相反，其会在民事责任最小化之目标的驱动下产生程序上的激烈对抗，审判组织对程序的组织指挥会面临很大的挑战，刑事附带民事公益诉讼之“缩短办案周期，节省诉讼资源，妥定法律责任”的制度目的将很难实现。在包含于模式下，检察院确定刑事附带民事公益诉讼之被告的合理性极易被质疑，有无赔偿能力若成为确定标准，虽然有利于解决民事部分之裁判结果实现难的问题，但“有钱从宽”的实践外观将会在同一案件中客观呈现且无法被给予低度容忍。

“不明显拖延刑事诉讼进程”和“被诉主体人数较少，案情较为简单”均不能成为接受刑事附带民事公益诉讼被告与刑事被告人不一致的理由。其原因主要是以下两个。其一，对是否构成明显拖延刑事诉讼进程的主客观认定有赖于起诉主体视角、被诉主体视角和裁判者视角的有机结合，然而这三类主体对刑事诉讼进程快慢的诉求以及能够施加的影响却存在着很大的差异，“仁者见仁，智者见智”的分歧性认定难以避免。其二，何谓“人数较少”和“案情较为简单”，至今没有明确的规范标准和达成共识的理论标准，其容易成为基层检察院截留案件或推诿案件的借口。

把“刑事附带民事公益诉讼被告与刑事被告人一致”设定为法院受理的硬性条件，一方面有助于破解全异模式、交叉模式、包含模式和包含于模式下所存在的困境，有利于确保刑事附带民事公益诉讼的制度目的得到完美的实现，另一方面有助于为附带起诉和单独起诉划出清晰可见、简便易判的界限以促进基层检察院和基层以上级别检察院的办案负担趋于均衡。

四、余 论

“从公益性诉讼实施权配置的角度来分析，无论是社会组织还是检察机关，其提起民事公益诉讼均不在于维护其自身合法权益，前者动员社会资源维护社会公共利益，后者利用公共资源维护社会公共利益。”黄忠顺：《公益性诉讼实施权配置论》,社会科学文献出版社2018年版,第152页。刑事附带民事公益诉讼的运行，必须重视国家资源的投入产出比，低投入产出比的相关实践越少越好。2019年1月，最高人民检察院完成内设机构改革，省级以下检察院内设机构改革全面展开。参见姜洪：《最高检组建十个业务机构突出系统性整体性重构性》,《检察日报》2019年1月4日。受制于业务机构的数量，基层检察院独立设置公益诉讼案件办案机构将相当罕见，公益诉讼和民事检察、行政检察归属同一业务机构的情形将极为普遍。办案机构的非独立化、人员编制的屈指可数以及起诉审批权自2019年1月起由省级检察院下放至市级检察院，办理刑事附带民事公益诉讼案件还是会继续成为基层检察院无奈的选项或本能的“爱好”。若被告持续以社会底层人员(如因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪而被追责的炸油条摊贩)居多，则刑事附带民事公益诉讼就会给人“捡软柿子捏”的不好印象，办案质量和效果就不会得到实质性的提高。本文的探讨尽管以促进刑事附带民事公益诉讼的有效运行为依归，但无法做到一应俱全，还需接力性的探讨。