法益保护原则：立法批判功能的证伪*

冀 洋

(东南大学法学院,江苏南京211189)

综观当今我国刑法学研究的领域，知识体系的德日化已经是大势所趋，源自前苏联的传统知识屡受重创，很多所谓的通说都分崩离析，一些传统刑法学的重要话语或被摒弃，或通过德日刑法学的口吻重新演绎。其中，法益概念逐渐替代了“社会关系(犯罪客体)”、法益理论取代社会危害性理论成为认知犯罪本质的核心话语，是刑法知识德日化转型的典型事例。如今，以法益为中心的两大基础命题即“刑法的任务是保护法益”、“犯罪的本质是侵犯法益”成为我国学界各阵营的最大共识，法益保护主义被视为一项刑法基本原则，不仅司法者应以法益保护为指导进行刑法解释，而且立法者也应以法益保护为目的设立犯罪构成要件，如果刑法分则条文没有保护法益或其保护的法益已过时，则应当予以修改、删除。①参见张明楷：《刑法学(上)》,法律出版社2016年版,第64～65页。

然而，与繁荣的解释论研究相比，法益保护原则的立法功能研究十分薄弱，且与日益活跃的刑法修正相比，它对抽象危险犯、预备行为犯罪化等立法倾向的有效引导可谓销声匿迹，更遑论法益保护原则对既有法律的事后检视。2011年后，司法中心主义获得更多关注，“解释者必须做出有利于立法者的假定，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念”，②张明楷：《刑法分则的解释原理(上)》,中国人民大学出版社2011年版,第3页。因为“现行刑法就是圣经”。③李立众：《刑法解释的应有观念》,《国家检察官学院学报》2015年第5期。在这种强烈的法律实证主义学术氛围中，法益保护原则成为个罪立法正当性的辩护工具——以主动追认“分则条文已经保护妥当的法益”并以之为解释前提，立法反思论、修缮论、建议论被搁置。这就导致了十分尴尬的局面：一方面力主法益具有司法、立法双重功能；另一方面却在法益的立法指导性上毫无作为，甚至以各种理由刻意逃离该项讨论，研究者在发挥法益保护原则的立法效用上不再关注。更值得注意的是，在法益论的发源地德国，刑法学界对法益立法批判功能素有争议，④Vgl.Adolf Schönke/Horst Schröder(Hrsg.),Strafgesetzbuch:Kommentar,2014,S.141ff.联邦宪法法院于2008年在判决书中明确宣布拒绝法益论：“限制刑法规范的要求不会从刑法法益理论推导出来，更何况人们对法益概念也没有什么统一性理解。”⑤BVerfG,2 BvR 392/07,Rn.39.德国的有关情况不得不让人产生如下怀疑。第一，法益保护原则在我国的偏颇究竟属于学者不愿做出努力还是根本无能为力?刑法学内的法益理论能够从何处获得批判立法的能量?第二，积蓄了百余年历史经验的法益保护原则在德国立法实践中受到冷遇，它被引入宪法审查机制不彰的我国之后是否仍值得高度期待?它能否从纸面走向有效用的立法实践?对于那些没有引入法益概念的国家或地区，离开法益理论难道就不能实现对犯罪化立法的审视?秉持或放弃法益论的立法批判功能，结局是否真的截然不同?

作为“舶来品”的法益概念在我国存在被严重高估的现象，只不过在知识转型时代学者们普遍存有强烈的“建构主义理想”和“完美主义情结”而不想承认罢了。可是，与其创制一些一厢情愿的臆想式、空想式理论或说辞，不如从其他方向上寻找贴近实际的限制犯罪化的立法方式。为此，笔者将从法益概念史中检视法益之内涵并澄清一些关键性误解，探讨法益实现立法批判性功能的力量来源，并对前实证主义、宪法主义两种所谓的实质法益论进行反思，根据我国的宪法体系判断法益保护原则的实际命运，揭示限制刑法立法的可靠逻辑。

一、法益概念的先天自由主义内涵之辩驳

从法益理论进入中国刑法学界伊始，法益概念就从未被明确，它的一贯表达是“法律所保护的利益”，⑥杨春洗、苗生明：《论刑法法益》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》1996年第6期。这等于什么都没有说，只不过是对“法益”添加定语之后的简单扩展而已。如果进一步追问何为“法律所保护的利益”，法益概念给不出任何答案。正是这种概念源头上的模糊，导致法益保护原则在我国向来被拔擢到先天自由主义的高度，⑦自由主义本身也是一个多元的集合,从古典自由主义到现代自由主义,它至少包含两个指向：其一,在个人与国家的关系中更崇尚个体之自由；其二,在个人之间更注重保护少数个人、避免多数人的暴政。刑法学中的自由主义对应的是市民刑法观或民权刑法观,其相对面是政治刑法观或国权刑法观。参见姜涛：《中国刑法现代化的未来图景》,《环球法律评论》2013年第3期。如不少学者认为“法益理论自始至终都是自由主义的代言”，⑧苏青：《法益理论的发展源流及其启示》,《法律科学》2011年第3期。拒绝或否认法益理论仿佛是在抛弃自由主义。然而，这种理解属于对法益的误会。

(一)从权利侵害说到法益侵害说：旨在维护宗教伦理犯

“法益”是日本学者根据德语词汇Rechtsgut翻译而成(Recht即法，Gut即利益)的概念，中国学者直接将这个日语汉字词照搬入我国。我国学者一直认为“法益侵害说的基本价值观、国家观与刑法观表现为，立足于个人主义及自由主义……强调刑法与伦理道德的分离”，⑨参见张明楷：《刑法的基本立场》,商务印书馆2019年版,第192页以下。并据此天然获得了推崇法益保护原则的理由，但这却罔顾了法益的概念史。⑩这种误解已经深深误导了宪法学者对法益的认识,例如张翔教授在追述了费尔巴哈的权利侵害说之后直接跳到罗克辛的观点：法益侵害说的基本思想是“不允许保护政治或者道德信仰,宗教教义和信条,世界观的意识形态或者纯粹的感情”,“在控制国家的刑罚权这一宪治目标上,法益保护说与权利侵害说并无二致”。参见张翔：《刑法体系的合宪性调控》,《法学研究》2016年第4期。法益概念虽滥觞于富有启蒙思想的德国古典刑法学时期，但这并不意味着任何概念都必然集合了那个时代的所有优点。法益的诞生不是自由主义推动的、不是为了将伦理道德从刑法保护中剥离出去，恰恰相反，它为了更加便捷地证立与解释那些针对宗教风化等公共生活犯罪的保护客体(即为扩大而非控制处罚范围)而生。

在法益概念被接受之前，德国法学界对犯罪本质的理解借助于权利侵害说(Rechtsverletzungstheorie)。对于我国学者而言，权利侵害说总是与费尔巴哈的名字连接在一起的，但该理论也不是费氏一人之功。权利侵害说的思想根基是欧洲启蒙运动中的社会契约论，社会契约论的核心是权利的让渡，参见[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2005年版,第19～21页。其中对德国刑法学近代化影响较深的是康德理性哲学。康德认为，权利是“任何人的有意识行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和他人的有意识的行为相协调”的全部条件，“任何人妨碍我完成这个行为，或者妨碍我保持这种状况，他就是侵犯了我”。[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第40～41页。由于康德坚持“你要按照同时能使自身成为普遍法则的那条准则去行动”这一绝对命令，[德]康德：《道德形而上学奠基》,杨云飞译,人民出版社2013年版,第75页。那么对他人权利的侵害也意味着对自己权利的侵害，惩罚正义的标尺就是这种权利侵害的平等报复。参见前注,康德书,第165页。贝卡利亚基于社会契约论提出了“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的损害”，认为刑罚权是社会成员出让的“一份份最少量自由的结晶”，并进一步将社会损害行为区分为“直接毁灭社会、侵害公共利益、损害个人的非正义行为”等犯罪分类及相应罪刑阶梯。[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,徐久生译,北京大学出版社2008年版,第9页、第75页、第78页。上述权利侵害理论、社会损害性思想对费尔巴哈近代刑法体系的建构产生了重要影响，他继续主张犯罪是“与他人权利相背的行为”，“权利的维护是刑法的当然目的”，他根据受害权利主体的不同将犯罪分为针对国家权利的犯罪、针对私人权利的犯罪。参见[德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版,第34～36页。可以说，社会契约论涉及的一个核心问题就是如何界定国家惩罚的范围，该理论不仅确定了国家刑法的目标，而且描述了社会损害行为的侵害对象。“一个行为若损害个人权利或损害社会为保护个人权利而设立的国家权利(Rechtedes Staats)，并以此对根据社会契约建立起来的社会造成混乱，那么它就是具有社会危害性的行为。”Knut Amenlung,Rechtsgutverletzung und Sozialschädlichkeit,in:Heike Jung/Heiz Müller/Ulfried Neuman(Hrsg.),Recht und Moral,1991,S.269.这种“社会契约→权利→权利侵害(社会损害)”的逻辑线路也就带有了先天自由主义的思想内容：国家惩罚只能适用于对自由的侵犯，而自由本身又具体表现在主观权利上，因此正当的国家惩罚权仅限于对权利侵害行为的惩罚。Thomas Vormbaum,Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte,2016,S.50.社会契约论及其权利侵害说借此将刑法从神权秩序拉回世俗利益，神灵不在权利让渡形成的社会契约中，所以渎神等所谓违背神的诫命、损害宗教秩序的行为不是犯罪，这为反封建刑法提供了十分有力的理论武器，构成了被今日所熟知的欧洲大陆启蒙刑法思想的重要内容。

虽然费尔巴哈通过权利侵害说(以及罪刑法定原则)架构了德国近代刑法学初期的实质犯罪概念，但他对权利侵害说的贯彻尚存在着明显的时代局限性。权利侵害说能够充分证成针对个人权利的犯罪如杀人、伤害、盗窃等，并将伪证罪从宗教犯罪改为对他人权利的诈欺犯罪，对于针对“国家权利”的犯罪也能勉强应对，毕竟它与个人权利的维护存在着联系，仍然位于社会契约的范畴内。然而，费尔巴哈对《巴伐利亚刑法典》中仍然保留的扰乱宗教和平与宗教仪式、通奸、乱伦与诱人乱伦等侵犯宗教诫命和伦理风俗的规定，认为这些行为或侵犯了“国家权利”(国家内部的公共和平)或侵犯了配偶权利、直系长辈权威等，Vgl.Günter Jakobs,Rechtsgüterschutz?Zur Legitimation des Strafrechts,2012,S.11ff.而这些法律规定与权利侵害说的法理完全矛盾。费尔巴哈还完全支持未婚同居、非自然性交、诱人通奸等行为构成违警罪(Polizeidelikte)，因为“国家有权用警察法间接地对其目的施加影响……认可国家对违反特定警察法的行为以刑罚加以威慑”。同前注,费尔巴哈书,第35页。于是，这些与权利侵害无关的纯粹违反风俗、败坏道德的行为也获得了处罚的正当化。这种不彻底性是受到了当时政治环境的制约，权利侵害说对立法的约束力在当时欠缺“可执行性”(Durschsetzbarkeit)，并且费尔巴哈作为具有官方支持背景的刑法改革家可能随时因国家权力被解除职务，Vgl.Bern Schünemann,das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbest?nde und ihrer Interoretation,in:Roland.H./Andrew.von H./Wolfgang W.,die Rechtsgutstheorie,2003,S.141.他的结论就不是权利侵害说的当然推论，而是对权利侵害说及其社会契约理念的时不时的背离。

既然如此，比恩鲍姆(Birnbaum)用法益侵害说取代权利侵害说，是否为了弥补费尔巴哈的不足、追求社会契约论的自由主义精神呢?其实并非如此。比恩鲍姆之所以要批评权利侵害说，是因为他发现了该学说的两处缺陷：一方面，权利侵害说对针对个人的传统犯罪的解释并不正确，因为盗窃财产、伤害他人、限制他人自由等并没有对个人的权利造成损害，“我们的权利本身既不会被减损也不会被夺走”，财产权、人身权、行动权等仍然完好无损，只是权利上的内容如金钱、身体等被侵害；另一方面，权利侵害说确实也无法对宗教犯罪、道德犯罪等没有侵害权利的立法提供正当性论证理由，而这些犯罪不仅已经存在于刑法典中，而且它们对于维持社会发展之目的仍属必要。Vgl.J.M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufstze,2011,S.19ff.所以他才认为：“即便按照最广义的范围定义权利侵害，也绝不会有人主张现行德国刑法只处罚权利侵害行为。”J. M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufstze,2011,S.10.于是，费尔巴哈的这位徒孙在1834年将“权利”替换为“利益”(Gut)：刑法所保护的是“法律上应当归属于我们的利益”(ein Gut，welches rechtlich uns zusteht)，J. M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufsätze,2011,S.19.“从事物的本性来看应当作为犯罪，或者根据理性(vernunftgemäβig)国家应当处罚的是，国家权力对所有的人均等保障的、可归责于人的意志的‘利益’(Gutes)的侵害(Verletzung)或危险(Gefärung)”。J. M.F.Birnbaum,Über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufsätze,2011,S.24.这里的“法律上的利益”就是“法益”(rechtlich加上Gut合成为Rechtsgut)。汉语学者一般跟随日本学者将比恩鲍姆的概念翻译为“法财”(法的な財)。参见[日]嘉门优：《行為原理と法益論》,《立命馆法学》2009年第5·6号,第198页。如下所述,今日“法益”的独立版来自于宾丁。然而,宾丁的法益(Rechtsgut)与比恩鲍姆的法财(rechtliches Gut)除了写法、译法不同之外没有任何区别,无非就是合并写或分开写,“财”、“益”都是Gut/Gutes/Güter,没有必要在汉语上翻译成两个不同的词,也不存在“法财侵害说→法益侵害说”的流变。这便是比恩鲍姆的法益侵害说。

由此可见，比恩鲍姆的法益论不是要“改善”或“改良”权利侵害说，他通过一个高度弹性化的“利益保护”框架彻底抛弃了费尔巴哈的理论。如果说以社会契约论为基础的权利侵害说之特点在于对宗教伦理犯的排除不彻底，那么法益侵害说的特点则恰恰是主动为宗教伦理犯的处罚提供积极辩护方案，这是两者的最大区别。至1872年，宾丁正式使用了今日德国刑法学通用的法益(Rechtsgut)概念，认为“法益鲜明地区别于主观权利……法益是健全共同生活的实际条件”。Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihreübertretung,Bd.1,1916,S.339.从比恩鲍姆到宾丁，法益侵害说之所以看重“共同体”这样的思想内容，一是受了逐渐兴起的法律实证主义的影响，参见[德]考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第113页。即法益概念诞生于罪刑法定原则之后的形式法治国氛围而对立法的批判没有引起太多兴趣；二是受到了19世纪初萨维尼历史法学思想的影响，如萨维尼主张“法律绝无断裂的时刻……法律随着民族的成长而成长……民族的共同意识是法律的特定居所”。[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第9页。因此，宗教犯、风俗犯、道德犯的可疑性被消散，它们都是对民族历史形成的共同体价值观、民族感情、生活习惯的侵害，这些抽象被害对象都可被纳入Gut(利益)的范围，如此的后果是“法益”不仅使得上述犯罪的适用变得肆无忌惮，而且导致“民族历史性利益”成为犯罪化立法的根据，法益侵害说“转变为扩张国家权力的便利修辞，而不是去限制国家划定犯罪圈的权力”。See Markus Dirk Dubber/Tatjana Hörle.Criminal Law:A Comparative Appraoach,Oxford University Press,2014,pp.132.

因此，我国学者坚持的“法益是为了限定处罚范围而创出”，“法益理论的历史精神体现在它对自由主义的坚守”，“法益侵害说与权利侵害说是一脉相承的，都是启蒙时期所确立的自由主义哲学思想在不同历史时期的展开”等认识，参见舒洪水、张晶：《近现代法益理论的发展及其功能化解读》,《中国刑事法杂志》2010年第9期；杨萌：《德国刑法中法益理论的历史发展及现状评述》,《学术界》2010年第6期；苏永生：《法益保护理论中国化之反思与重构》,《政法论坛》2019年第1期。完全是对权利侵害说与法益侵害说之关系的误解，法益自产生之日起就没有权利侵害说及其理论基础社会契约论那样的限制处罚之追求，而是退回到了对共同体宗教道德等价值观念的维护，两者产生的动因完全不同。

(二)法益概念的开放性：兼容任何时代思潮

如前所述，比恩鲍姆的“法上的利益”(rechtliches Gut)与宾丁的“法益”(Rechtsgut)是完全同一的，两者在德语上是扩写与缩写的对等关系。对这一偏正结构短语的理解有赖于明确何为“法”以及何为“益”。如果法益是人们容易捕捉或理解的概念，那么它在审视实定刑法分则立法中的保护对象时才可能有的放矢，否则所谓的“立法批判”就是“空对空”地任意编织，玩弄的是文字罢了。法益概念的空洞主要表现在两个方面：其一，概念上的模糊，使人根本无从知晓何为法益；其二，内容本身的不固定，可以被任何思想填充。

第一，“法益”概念具有彻底的模糊性，这个翻译除了看起来高雅之外，并没有传达任何具体的客观可察内容。法益之“益”Gut与英文good词义一致，它作形容词(gut)时意为“好的、优秀的、健康的、有益的”等，作名词(Gut)时意为“好的事物、有益的事物、有价值的事物”以及由此引申出来的“财产、财富、商品”等，它在理论法学上还被翻译为“善”。所以，“益”的最直白的含义就是“好的东西”，只不过需要在“法”这一视界中定义Gut，其最相符的英文词是“goods-in-law”或“legal good”。如果只考虑翻译的“信、达”而不考虑是否高雅，它的同义词也可以是“法财”或“法善”。

比恩鲍姆认为：“总有一些宗教或道德的观念，能够被视为需要得到普遍保障的‘民族的整体利益’(Gemeingut des Volks)。”J. M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufsäze,2011,S.24.其中的“好东西”(益)不只包括财产、身体这种个人的客观实在物，还包括民族共同体作为持有主体的宗教道德观念等，这些所谓的“好”反而在概念上陷入了神秘主义。宾丁认为，法益是“健全法律生活(Rechtsleben)的条件，在这样的生活中和平不受干扰、权利主体可以自由且稳妥有力地得到发展”。Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihreÜbertretung,Bd.1,1916,S.339.这里的“生活条件”也确实飘忽不定，以至于他主张“干货满满的法律在各种方面致力于对人们内心生活(Gefühlsleben)的保护”，“对上帝的虔诚感(Pietätgefühl)”、“宗教感(religiöse Gefühl)”、“对动物的同情感”(Mitgefühl)等心理感觉或占统治地位的价值观、世界观都是这种生活的条件——“益”。Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihreÜbertretung,Bd.1,1916,S.347.直到今日，德国刑法学对法益概念的界定仍然是让人捉摸不定的：法益是指那些对社会具有特殊意义并因之而受到法律保护的生活利益(Lebensgut)、社会价值(Sozialwerte)以及个人或共同体的合法公认的利益。Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger,Strafrecht AT,2016,S.12.当代法益论巨匠罗克辛教授的定义在我国被广为引用，可他也没有摆脱这一点：“法益是对个体的自由发展、基本权利的实现以及以此目的为基础组建的国家体系的功能运行而言，必不可少的事实情况(Gegebenheiten)与目标设定(Zielvorstellung)。”Claus Roxin,Strafrecht AT,Bd.1,2006,S.16.如果说在19世纪30年代，“利益(Gut)这个概念是如此广泛，它涵盖了比恩鲍姆希望看到的受国家保护的一切：人类自身、善良风俗、财物、对上帝的敬畏”，Knut Amenlung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.47.那么这一概念在产生近两百年之后仍然相当模糊，它被视为个人或集体生活的所有存在条件，包括了人们的价值观念利益甚至内心追求的愿望或目标。

第二，法益概念是形式的、空心的，一种法益能够被人们所知，是因为它借助且必须借助于立法者。有学者认为，比恩鲍姆“想尽力澄清法益内涵的实质，……也正如此聚焦具体的被侵害对象物……摒弃了观念的抽象评价，使得法益内容具有描述性、规范性的一面”。参见张凯：《法益嬗变的困境与坚守》,《中国刑事法杂志》2017年第2期。如前所述，比恩鲍姆使用了“从事物的本性(Natur)”、“根据理性(vernunftgemäβig)”等角度描述法益，但他只是为了论证既有刑法典中各条文的正当性即立法者已经很理性，他为自己赢得的“温和实证主义者”称号无法改变法益的天然实证主义特性。参见[日]内藤谦：《刑法理論の史的展開》,有婓阁2007年版,第85页。因此，诸如刑法典中宗教道德上的保护对象都是比恩鲍姆的法益，这些法益依然抽象、不具体、不可描述且受制于立法者，法益被创立的初衷就在于此。

宾丁的逻辑依然如此，只不过在实证主义的方向上表现得更为彻底。虽然宾丁提出了独立完整版的法益一词，但法益在宾丁的理论中反倒失去了核心地位，取而代之的是“规范”(Normen)。他主张：“作为立法缘由的价值判断始终来自于法共同体(Rechtsgemeischaft)，法律就是共同体生活的秩序，人、事、物都只是‘法共同体生活’的一部分，将这一切描述为法律价值(Rechtswert)，只是为了整体(Ganze)。法益始终是集体(Gesamtheit)的法益，如果说它属于个人，那也只是表面而已。”Karl Binding,Die Normen und ihreÜbertretung,Bd.1,1916,S.357f.宾丁的上述论调反映了两种法益态度：其一，不是法益决定立法的内容而是立法者负责制定规范并进而决定法益的内容，即法益的确定根据在于实证刑法；其二，所有法益都是立法者基于共同体健康运转的需要而加以保护的，因而法益皆以“超个人”为主导。如此，“法益侵害”被“规范违反”所覆盖。“刑法的目的是保护法益”最终成为“刑法的目的是维护规范”，实证刑法获得了最大权威，法益成为立法者决定范围内的事。

正是法益的这种形式主义特质，导致这一概念在1933年以后的德国纳粹统治时代被利用。希特勒上台之时德国的状况与19世纪初期反法战争、追求德意志民族强盛的社会氛围极为相似，因而德意志历史文化、德意志民族利益等话语在“二战”期间再次甚嚣尘上，纳粹刑法学的特征就在于“过度强调民族共同体思想”。Vgl.Kai Ambos,Nationalsozialistisches Strafrecht,2019,S.134f.换言之，“对刑法有价值的应当是，向显在的民族共同体生活中的‘具体秩序’(konkreten Ordnungen)挺进”。Thomas Vormbaum,Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte,2016,S.179f.由于法益“不仅包括针对个人的犯罪，而且能够记录侵害共同利益的犯罪”，它与共同体义务可以兼容，最终一个以“民族集体”为主体的“超个人法益”成为纳粹德国刑法的首要辩护工具。Vgl.Gerhald Fiolka,Das Rechtsgut,Band 2,2006,S.544.例如，1935年“纽伦堡法”禁止犹太人与德意志人结婚，玷污种族者将面临劳役刑(Zuchthaus)或徒刑(Gefängnis)。Vgl.Ingo Müller,Furchtbare Juristen:die unbewältigte Vergangenheit der deutschen Justiz,2014,S.125ff.纳粹学者认为，与犹太人结婚等种族亵渎行为是侵害法益的，“(种族主义)立法基本意旨对法官的拘束力是毋庸置疑的。……适用处罚诽谤民族、侮辱德意志民族、侮辱德意志历史、侮辱国家象征、侮辱德意志风俗、侮辱政治领导、侮辱(纳粹主义)运动等规定时，也完全适用同样的原则”。郑逸哲：《刑法进阶》,作者2006年自版,第586页。因此，法益概念对纳粹统治具有很强的兼容能力，它对立法者提供的一切保护对象皆照单全收，这不是因为纳粹学者对法益的构造做过修改，而是因为概念本性使然。

可以说，从比恩鲍姆提出“法上的利益”到“二战”结束长达一个多世纪内，“法益概念本身是内涵空洞的，它仅仅是立法目的的一个体现形式……是协助表达无数敏感处罚需求的‘万金油’(Passepartout)”。Carl-Friedrich Stuckenberg,Rechtsgüterschutz als Grundvoraussetzung von Strafbarkeit?,ZStW 129(2017):357.法益最初因宗教伦理犯罪而生，最终服务于不同阶段的“民族意志”，迎合了不同时代的官方统治哲学，这也是它能够长存的根本原因。因此，无法通过追溯其所谓自由主义起源来实现“法益”之于“犯罪客体(社会关系)”等传统概念的天然优势。

二、通过实质法益限制个罪立法的功能障碍

由刑法立法者决定的法益属于“形式(formell)法益”或“体系内(systemimmanent)的法益”，立法者的任意一个目的都能够创造出一个法益。形式法益注定没有批判立法的能力，因而“二战”后产生了“实质(materielle)法益”或“超越体系(systemtranszendent)的法益”，这些概念被认为“具有体系批判的功能，即能够作为‘前刑法上的概念’为立法者确定边界，承担限制可罚性的作用”。Vgl.Ioanna Anastasopolou,Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter,2005,S.10.必须指出的是,形式法益与实质法益的划分并不意味着刑法学中存在两种不同的法益,即不是在解释刑法时使用形式法益、在批判刑法时使用实质法益,这两种称谓都是同一个法益存在的两种可能性评价,两者共存的语境在于是否要借用“具有实际保护内容的法益”来维护或批判刑法。既然对刑事立法的限制不能来自于自身而应来自于刑法之上，那么确定该法益的实质来源无非有两种模式：借助于刑法之前的宪法；借助于宪法之前(所有实证法之前)的自然法、理性法或其他先验地影响法律存续的外部条件。这里涉及对法益概念的另一半即“法”(Recht)之来源的实质性理解：作为根本实证法的宪法抑或超越整体实证法。

(一)宪法之前的实质法益限制模式反思

将法益之“法”理解为宪法之前的自然法、理性法等在语义上是可能的，但这对于建构限制刑法立法的法益论并没有实际效用，因为它缺少影响刑法的制度媒介。德语Recht具有多义性，它的原始含义是“右边”、“正确”、“公正”、“正当”等，在汉语法学中常被翻译为“法”或“权利”，如费尔巴哈的权利侵害说即为Rechtsverletzung。正如美国学者所言，“Recht以其模糊性而闻名，它在英语中没有同等意义的对应词，它横跨了正义(justice)与法律(law)、正当性(rightness)与合法性(legality)、自然法与实证法甚至权利(rights)与公正(right)”。Markus Dirk Dubber/Tatjana Hörle.Criminal Law:A Comparative Appraoach,Oxford University Press,2014,p.132.例如，拉德布鲁赫的著名论文《法律的不法与超法律的法》(Gesetzliches Unrecht undübergesetzliches Recht)中出现了三个“法”：法律(制定法)之“法”(Gesetz)、不法之“法”(Recht)、“超法律(制定法)之法”(Recht)。从该文的题目上看，之所以能够说某一法律是“不法”的，正因为评价该法律的标准不在实证法律之内而在实证法律之外，意味着法律(Gesetz)违背了或否定了另一种“法”(Recht)，从而在另外一种“法”上成立“不法”即不正当(Unrecht)。参见[德]拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》,舒国滢译,载雷磊主编：《拉德布鲁赫公式》,中国政法大学出版社2015年版,第10页。又如，罪刑法定原则中的“法”就是实定刑法，因而德语上用的是制定法(Gesetz，Gesetzlichkeitsprinzip)而非广义的Recht。Vgl.Urs Kindhäuser,Strafrecht AT,2017,S.41.因此，不从刑法实证法内部而是从自然法、正义法等积极正面的“超实证法”层面理解Rechtsgut是可能的，法益由此也具有了超越刑法的实质内涵。

例如，许内曼教授指出，定义法益的可能方法长期以来并没有被穷尽，“对法益保护原则的常见批评都是基于错误的方法论，这仍然没有免除寻找有说服力的解释之义务即应当发掘法益保护原则的‘阿基米德支点’。对此，我的回答是：答案存在于以社会契约论为来源的刑法限制(Strafrechtsbegrenzung)基本思想中”。Bern Schünemann,Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestände und ihrer Interpretation,in:Roland Helfendel/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.137.这是一种从前实证的层面探究实质法益内涵的模式，“通过以‘国家应确保个人自由发展之可能性’为核心理念的社会契约论的锚定，可以确定国家可否用刑法手段进行保护的对象之范围：首先，个人自由发展所需要而不会损及他人自由发展所需要的利益，应予保护；其次，分配给所有人而为促进共存(Zusammenleben)所需要的利益也应予保障，但这些利益区别于不能被国家控制、不能由国家保障而只应确保个人自由选择及其实践可能性的个人宗教或风俗的生活方式”。Vgl.Bern Schünemann,Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestände und ihrer Interpretation,in:Roland Helfendel/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.141f.然而，从具有理性法、自然法性质的社会契约理念直接进入刑事立法是有障碍的，毕竟假想的契约只是一个“思想实验”(Gedankenexperiment)而对现实的人类世界没有直接约束力量，“议会的立法者与法益保护原则的前实证联系”面临疑问。Vgl.Armin Engländer,Revitalisierung der materiellen Rechtsgutslehre durch das Verfassungsrecht?,ZStW 127(2015),623.如果实质法益只依赖于立法者的自觉性，那么就如以社会契约论为根基的费尔巴哈以及之前的贝卡利亚等人一样根本无法成功限制犯罪化的边界，所谓的立法批判性的法益概念也没有什么实际意义可言。

在前实证法、先验的论证模式中，还有一种观点试图从社会发展现实中求解法益实质内涵。“什么是法益或什么不是法益应取决于每一个社会及其构造(Verfaβtheit)、社会模式 (Gesellschaftsmodell)和体制条件(Systemsbedingungen)。通过这种方式，法益的确定以及对应的可罚性界限就能适应社会发展和可能发生的价值变迁”，这种常识取决于一个公认的整体社会分析的可支配性，或者依赖于一个已经确立的社会理论，这一社会理论能够推导出当时社会境况中人类共存的体制条件。Vgl.Ivo Appel,Rechtsgüterschutz durch Strafrecht?,KritV 82(1999),291f.其实，这就是“社会存在决定社会意识”、“经济基础决定上层建筑”之逻辑在实质犯罪概念建构中的反映。马克思主义法学视野中“法律”与“法”向来属于两个不同的术语，正是由于“法”的前实证性,有学者认为“马克思主义法理学原则上属于‘自然法的’思想”。参见[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第224页。前者属于实证法律，后者来自于社会发展条件。例如，马克思在《德意志意识形态》中对青年黑格尔派成员施蒂纳滥用“法”(Recht)的含义大搞文字游戏给予了辛辣的批评。施蒂纳认为“法就是它的统治者的意志”，而“统治者的意志就是法律”，其法学公式是“法=法律”，马克思对这种混淆作了驳斥：施蒂纳“像‘跳蚤的跳跃’那样来运用Recht这个词的同义词，……Recht、recht、法律上的Recht(权利)、道德上的Recht(公道)以及他认为什么是Recht的东西，等等——这一切，哪里方便，哪里他就乱用”。《马克思恩格斯全集(第三卷)》,人民出版社1960年版,第366页。为此，马克思将法和法律区分为两个范畴：法是“一定社会经济条件的法权要求”，它与社会经济条件的联系具有必然性；法律是“国家意志的表现形式”，它与社会经济条件的联系取决于统治成员的认识，把社会经济条件表现得好的法律促进社会经济发展，反之则阻碍社会经济发展。参见公丕祥主编：《法理学》,复旦大学出版社2016年版,第44～45页。“法”的前实证性可以为立法者的法益内容(即法益之“法”)提供宏大的社会基础，我国传统刑法学也是根据这种认识将刑法保护客体表述为“社会关系”，参见高铭暄主编：《刑法学原理(第一卷)》,商务印书馆2005年版,第99页。“社会关系”本是受制于社会存在而能决定刑法立法目的，该“天然真理性”的命题能够为立法提供根本的理由，但不能提供立法标准。事实上，这种含糊性、不可量化的“前实证法”反而激化了我国刑法学中的阶级话语、政策话语，成为立法者目的的“复读机”，高度扩张了犯罪圈。从这种离我国学界最近的实际经验能够得出一致的结论：“关于特定行为规范是否必不可少而需要通过刑法予以保障，在假说的基础上至多可以进行推测而无法提供清晰的标准”，Vgl.Günter Stratenwerth/Luthar Kuhlen,Strafrecht AT,2011,S.28f.社会发展条件不能为刑法保护客体(法益)直接供给任何限制性的参照，不仅不能直接作用于刑事立法者，反而会被立法者随意扩大处罚范围所利用。

(二)以宪法为基础的实质法益限制模式评析

随着德国基本法理论的发达，通过借用宪法充实法益内涵从而达到限制刑法立法的目的，成为多数实质法益论者的方案选择。然而，德国的宪法制度与我国存在很大差异，且宪法性的实质法益理论也未在反思刑法立法的实践中发挥实际作用，甚至德国宪法法院在违宪审查中已经明文拒绝了法益理论的可用性，这就更有理由怀疑这种限制模式对我国犯罪化立法的意义。

当前，对我国刑法学影响最深的德国法益论捍卫者当首推罗克辛教授。如前所述，他的法益概念与比恩鲍姆以来的一切法益概念一样模糊，但他认为：“今日的讨论并不取决于立法批判的法益概念是否能够或在多大程度上可以追溯到启蒙时代的刑法或比恩鲍姆以及19世纪的法益论。具有决定性的是，它接受了当今自由主义刑法界限的任务。”Claus Roxin,Zur neueren Entwirklung der Rechtsgutdebatte,in:Felix Herzog/Ulfrid Neumann(Hrsg.),Festschrift für Winfried Hassemer,2010,S.577.申言之，宪法是高居于刑法之上的基本法，刑法介入的界限应受制于宪法，“在所有基本权利保护之下，刑法应该是保护国民和平与自由共存的最后手段(ultima ratio)。从这一任务出发，人们必须将所有对于实现该任务不可或缺的对象均视为法益。因此，法益是生命、身体与性的完整、自由、财产等，也包括整体性的法益如正常运转的司法系统、非伪造的货币或未受破坏的环境”。Claus Roxin,Zur neueren Entwirklung der Rechtsgutdebatte,in:Felix Herzog/Ulfrid Neumann(Hrsg.),Festschrift für Winfried Hassemer,2010,S.577f.没有争议的是，空洞的法益概念可以兼容各种社会思潮，当然也可以与宪法上的基本权利保护思想结合，在一个对于立宪模式及宪法本身的正当性不必存疑的视域中，这种宪法性的实质法益主张确实言之成理。然而，该理论仍然没有合理说明以下三个递进式的基本问题。问题一，如何证明某一内容是宪法(进而也是刑法)保护的法益。换言之，宪法保护的对象范围极广且具有很强的弹性，如何断言某一保护客体是不是一种适格的“法益”，或者如何从中确定出一个具有立法根据的特定法益?问题二，若能够解答问题一，那么如何证明该法益必须要动用刑法予以保护。换言之，宪法上的利益不仅受到刑法的保护，还受到民法、行政法等全体部门法的保护，某种利益为什么非要用刑法保护而不能停留在损害赔偿等民法保护级别?问题三，若能解答问题二，那么如何证明刑法为保护某法益而广泛采取预备行为犯罪化、增设抽象危险犯等处罚前置立法是正当的。换言之，法益保护原则能够为反省此类犯罪化扩张趋势提供何种限制性帮助?只要法益保护原则能够经受住上述三道检验，则它就可以成为一项名副其实的整体刑法原则。

第一，德国宪法明文保护道德，因而宪法性的实质法益概念包含了宪法上的道德规范，法益的范围无疑仍退至比恩鲍姆为宗教伦理犯建立的法益内容上。与其他国家宪法一样，宪法旨在保护各种基本权利，其外延在宪法教义学上根本难以划定，因为它们是整个法律体系的“基本法”。例如，德国《基本法》第2条规定：“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利、不违犯宪政秩序或道德规范(Sittengesetz)者为限。”“宪法通过‘人格的自由发展’这一用语不仅指的是人格内部核心领域的发展，这一核心领域还形塑了思想道德上的(geistig-sittliche)人之本性，因为违反道德规范、侵害他人权利甚至违背自由民主政体宪政秩序而谈论内部核心领域的人格发展，将是不可理解的。”Vgl.Volker Epping/Sebastian Lenz/Philipp Leydecker,Grundrechte,2019,S.288f.所以，包含道德在内的几乎涉及个人与超个人的一切利益内容都有宪法上的存在根据，都可以成为宪法性法益。又如，德国《基本法》第4条规定了“信仰与良心之自由及宗教与世界观表达之自由”以及“宗教仪式”不受妨碍，第6条规定“婚姻与家庭应受国家之特别保护”等。相应地，德国《刑法》分则中仍然存在第十一章“涉及宗教与世界观犯罪”(包括第166条侮辱他人信仰、宗教团体及世界观团体罪，第167条妨碍宗教仪式罪，第167a条妨碍葬礼罪，第168条妨碍死者安宁罪)，第173条血亲性交罪，第183条露阴骚扰罪，第183a条公然性行为引起公愤罪等。

如果按照德国《基本法》第1章“基本权利”条款，这些涉及宗教、道德、伦理、风俗的犯罪构成要件均对应着宪法上的保护内容，对侵害该类法益设定民事责任、刑事责任均可认定符合宪法保护目的，那么对上述道德伦理风俗犯罪的正当性审查将变得十分困难。例如，在2008年因兄妹乱伦案对德国《刑法》第173条血亲性交罪提起的违宪审查中，德国联邦宪法法院直接以德国《基本法》第6条确认了该罪的合宪性，宪法性实质法益及其立法批判功能被完全否认。德国联邦宪法法院认为，德国《刑法》第173条是“印刻在历史文化并在国际上广为流行的一项禁止性规范”，该规范并不妨害私人生活核心领域的不可侵犯性；它旨在保护德国《基本法》第6条规定的婚姻和家庭，因为乱伦等情形会引起“家庭内部结构性位份(strukturgebende Zuordnungen)的错乱”，它还旨在“汲取根植于社会中的不法意识，并继而以刑法手段支持这一任务”，为实现这一目的，德国《刑法》第173条是适当、必要且均衡的。Vgl.Luís Greco,Was lässt das Bundesverfassungsgericht von der Rechtsgutslehre übrig?,ZIS 5(2008),234.德国联邦宪法法院还明确指出，“由于宪法上的原因，刑法规范不会超越宪法而受到比宪法期望的目标更严格的限制”，从刑法的法益理论中得不出与此相关的宪法标准。BVerfG,2 BvR 392/07,Rn.39.这一判例表明，以法益论否认德国《刑法》第173条的正当性，已经逾越了宪法对基本权利的保护目的，这让法益论遭受到了实效性上的重大挫折。虽然罗克辛仍坚持认为1969年德国《刑法》废除成年男子间性交罪属于法益立法批判功能的成功范例(不道德的举动不侵害法益)，参见[德]罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,《法学评论》2015年第1期。但这种关联性在宪法法院明确拒绝法益论的情形下无法被证实，很难证明类似风俗犯罪的除罪化受益于法益论的努力。随着时间的推移，一个被社会视为必要和理性的风俗犯失去社会合理性，更可能是公众观念变化使然，因而很难忽略下述判断：“20世纪60年代末性犯罪的除罪化不是法益理论对‘纯粹道德’(bloβe Moral)的胜利而是社会道德本身发生变化的结果。”Carl-Friedrich Stuckenberg,Rechtsgüterschutz als Grundvoraussetzung von Strafbarkeit?,ZStW 129(2017),362.因此，法益论无法实现“从结果倒推原因”，并且某一内容是否属于适格的法益，宪法或者给不出答案，或者给出了一系列无法分辨的答案，通过宪法具体化法益的内容最终一无所获。

第二，确认民法、行政法等法律对某一法益的保护已经不足而需要刑法级别的最高保护，这完全无法从法益保护理论获得支持。“刑法是最后法、其他法律的保障法”这一命题从何而来?为何其他法律足以胜任对某一法益的保护时，刑法不能介入?为何刑法要等到其他法律不足以保护该法益时才具有干预的正当性?罗克辛教授主张：“刑法只是所有可供考虑之保护措施中的最后一种，也即，只有在其他社会问题解决手段如民事诉讼、警察命令或工商管理规定以及非刑事惩罚措施等失灵时，它才被允许使用。因此，刑罚被称为社会政策的最后手段，刑法的任务就被定义为‘辅助性的法益保护’(subsidiäre Rechtsgüterschutz)。……辅助性原则来源于宪法上所确定的比例原则(Verhältnismäβigkeitsgrundsatz)。”Claus Roxin,Strafrecht AT,Bd.1,2006,S.45.可见，罗克辛借用的是宪法原则来区分刑法法益保护任务与前置法法益保护任务的界限，并将前者加工为“辅助性法益保护原则”。上述观点当然是符合宪法要求的，但问题的关键在于，比例原则为何必须借道“法益保护原则”这一中介进而对立法发挥作用，难道比例原则不可以直接作用于刑事立法者吗?既然只有比例原则(辅助保护)才把刑法的法益保护与其他法律的法益保护区分开来，那么这里的问题之本质就不在于“法益保护原则”自身而在于宪法对犯罪化立法的限制，这种宪法上的限制完全可以独立发挥作用。

如果说罗克辛将宪法上的比例原则作为同等补充而仍无助于证立法益保护原则的立法批判功能，那么我国的法益论者将比例原则置于法益保护原则之下，则更有本末倒置之嫌。例如，有观点认为：“‘法益保护’的字面含义不能充分展现刑法补充性原理。……但是，其一，在刑事立法与刑法理论中，法益是指值得刑法保护的利益，而非泛指一切利益。如果某种利益可以由其他法律保护，但不值得由刑法保护，就不是刑法上的法益。所以，刑法上的法益保护原则，原本就能包括刑法的补充性原理。其二，从刑事立法论上来说，法益保护理论历来将刑法的补充性作为法益保护原则的重要内容”，从基本内容来看，“比例原则并没有超出法益保护原则。”参见张明楷：《法益保护与比例原则》,《中国社会科学》2017年第7期。然而，上述看法存在两方面的错误。首先，它完全是将法益保护与比例原则的关系说反了，即根本没有说明“刑法手段最后性”的根据。如前所述，“辅助性法益保护”的来源正是比例原则，这一点已被德国联邦宪法法院所承认，“按照比例原则，刑法手段只能谨慎地、有节制地运用”，当没有其他更温和的手段来保护法益时，国家必须为了维护宪法而动用刑罚威慑。Vgl.Claus Roxin,60 Jahre Grundgesetz aus der Sicht des Strafrechts,in:Peter HÄberle(Hrsg.),60 Jahre deutsches Grundgesetz,2011,S.68f.质言之，刑法补充性原理不是自发自生的，而是由比例原则所决定的，后者是前者的前提，比例原则对于法益保护理论的意义不言而喻。其次，刑法上的法益与民法、行政法上的法益没有本质区别，它们一律来源于宪法利益，之所以存在“刑法的法益保护”、“民法的法益保护”之区分，恰恰也是比例原则对保护手段强度的区分导致。也就是说，宪法决定某一利益是否为刑法保护的“法益”，然后比例原则决定“需要刑法手段保护该法益”，而不是根据是否“需要刑法手段保护某一法益”来决定该法益是否为“刑法上的法益”。因此，法益保护原则根本不是无所不包的黄金原则，它的那些限制刑法立法的“优势原理”从来不是自给自足、横空出世的，而是来源于该理论之外的宪法原理，“比例原则没有超出法益保护原则”等论断实际上遮盖了法益保护原则的不足、忽视了比例原则对法益理论的根本补救性。只要回到这一点，那就完全可以认定，法益保护原则无法独立承担批判立法之任务，在该功能中发挥实际优势作用的是宪法原则而不是法益保护原则。

第三，宪法性实质法益保护原则无法限制当今国内外普遍存在的预备行为犯罪化、抽象危险犯、集体法益犯罪扩张等立法倾向。在德国，“西德成立后的最初几十年是非犯罪化以及刑事诉讼中个人权利得到扩大的时期，如包括诱人通奸在内的一些性犯罪被废除。……但自20世纪70年代法律条文逐渐增多，犯罪圈的范围也在扩大”，如反恐刑法、环境刑法、经济刑法的强烈膨胀。Vgl.Beatrice BrunhÖber,Functionswandel des Strafrecht in der Sicherheitsgesellschaft,in:Jens Puschke/Tobias Singelnstein(Hrsg.),Der Staat und die Sicherheitsgesellschaft,2018,S.196ff.其中，一个较为典型的例子是德国《刑法》第89a条预备实施严重危害国家之暴力罪，该条第2a款更是将“为实施严重危害国家之暴力犯罪而意图出境前往其他国家接受恐怖主义训练”作为打击恐怖主义的刑罚前置措施。在我国，历次刑法修正案也增设或修订了诸如危险驾驶罪、准备实施恐怖活动罪、非法持有宣扬恐怖主义极端主义物品罪、编造或传播虚假信息罪、污染环境罪等，犯罪化的界线不断前移。如前所述，法益保护原则坚持“刑法的目的是保护法益”、“犯罪的本质是侵犯法益”，但这两个判断和结论在评价犯罪化立法的过程中顺利实现的只是对犯罪扩张性立法提供辩护而不是提供批判。

首先，为了实现刑法的“法益保护目的”，刑法的介入越靠前越有助于保护的周延性。宪法性实质法益的内容来自于宪法，如前所述，宪法上保护的利益几乎包括了个人与国家的所有存在条件，因而指望以“法益保护目的”来筛选立法的“目的不正当”(没有保护法益)是不可能实现的。例如，我国《宪法》第三章规定了各种国家机构的设立根据与运行功能，那么为了维护这些“超个人性”国家机关工作秩序的任何犯罪化立法都有“法益保护目的”上的正当根据。又如，反恐刑法中的预备行为犯罪化所针对的莫不是“人身、财产”这样的常见法益，其“保护法益的目的”，毫无疑问，也正因为了保护这些法益，刑法的介入不必等到恐怖行为实施之时。这意味着，“法益保护目的”导出的是刑法扩张主义逻辑：法益保护目的越强烈，刑法介入或提前介入就越容易从中获得支持，法益保护原则仍然不能摆脱社会防卫思想、一般预防导向的固有缺陷。

其次，如果说“只有法益受到侵害时”刑法才能介入是为了克制犯罪化的时间点，那么当“法益侵害”包括了“法益侵害的抽象危险”，这种克制也就烟消云散。抽象危险犯是典型的行为犯(Tätigkeitsdelikte)，在这一犯罪中行为对具体保护客体尚未发生可视化(sichtbar)影响，立法者仅仅是基于如此考虑：“根据经验，某种行为方式对于某种法益‘通常是危险的’。”Vgl.Rudolf Rengier,Strafrecht AT,2018,S.52.毫无疑问，抽象危险犯的立法目的是正当的。因此，罗克辛教授也不得不承认“法益保护原则的功能在危险犯的情况有其极限……只要能足够清楚地识别其中的法益关联性，它便不能阻止立法者在危险的早期阶段进行法益保护”。Claus Roxin,Zur neueren Entwirklung der Rechtsgutdebatte,in:Felix Herzog/Ulfrid Neumann(Hrsg.),Festschrift für Winfried Hassemer,2010,S.577.可这种“法益关联性”是极容易说明的，如行为人预备实施恐怖袭击而被关押，那么发生公民遇袭的风险就会被降至最低，并且他因为被收监服刑而可以长期对社会保持“无害化”，这都是基于重大法益保护之目的。也正是出于这种考虑，2014年5月德国联邦最高法院援引前述2008年宪法法院判决再次重申“限制刑法规范的目标不能从法益理论推导出来”，进而以此肯定了德国《刑法》第89a条第1款预备实施严重危害国家罪之司法判决的合宪性。BGH 3 StR 243/13,Rn.17.因此，抽象危险犯的保护目的与故意杀人罪并无不同，有区别的只是保护手段：设立抽象危险犯(包括预备罪)抑或设立实害犯。一旦涉及手段的妥当与否，这就又回到前述第二个问题“法益保护原则与比例原则的关系”上。所以，抽象危险犯需要在法益保护原则之外寻找其他合法性标准。

总之，无论前实证的实质法益还是宪法性的实质法益都面临着功能上的终极悖论：法益的外壳是无用的，起作用的只是刑法之外的力量向法益内部注入的实际内容，那么当它获得这样的能力约束立法者时，将“法益”概念称之为“法财”、“法善”、“社会关系”、“犯罪客体”甚至ABCD等代码又有什么不同?这一外壳究竟是否需要被称为“法益”是无所谓的,因为它仅仅是保护目的之代号。即便如此,笔者也不反对使用“法益”这一概念,因为法益话语确实有助于刑法学的国际交流,同时,笔者也不反对其他学者继续使用“社会关系”、“犯罪客体”等概念,断言“法益”优于其他概念,并不具有必然性。吊诡的是,我国学者认为“刑法第2条与第13条的规定清楚地表明,刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益”。参见张明楷：《法益保护与比例原则》,《中国社会科学》2017年第7期。可是,刑法典只是在表明刑法有一定的保护对象或保护目的而已,根本没有将它们命名为“法益”。为法益保护原则寻找刑法典的实证根据,恰恰暴露了该原则的实证性、“后刑法性”。毕竟重要的不是名称而是实质、是对刑事立法正当性的外部干预机制，真正发挥立法批判功能的是宪法上的立法审查原理及机制，“法益”完全可以被搁置。

三、我国语境下犯罪化立法批判：法益之外的控制逻辑

德国法益理论发展至今已历经180余年，但法益保护原则始终未有效发挥立法批判的功能，反而曾被多次用于证成败坏道德风俗、亵渎民族血统、侮辱国家元首等犯罪，这对于学习德国刑法理论的我国学界是一个值得警醒的提示。法益保护原则在德国没有实现被期望的立法批判功能，那么它在我国也可能面临同样的命运，甚至会因宪法制度上的差异而让支持者更加失望。当面对全球范围内预防性犯罪化立法的扩张，对立法进行反思的目标是值得向往的，但解决之道不是去完善法益的立法控制理论，而是另寻宪法直接作用于刑事立法的可行路径。

(一)影响我国犯罪化立法控制的两大宪法因素

在一国现有宪政体系内，在立法前后对犯罪化立法发挥有效指导和反思作用的只能出自于该国有法律效力的法律审查制度，而不是依赖“法学家法”，也不能寄希望于立法者的自觉，法益论学者无论对自己的理论抱有多大的信心，也不可能期望它有改善过度犯罪化的立法的强制力量。对此，需要对我国约束犯罪化立法的影响因素做出厘清，面对舶来的刑法理论更应如此。

1.我国宪法的保护范围

所谓法益立法批判功能的表现形式是，将一部分不保护法益的刑法条款隔离在犯罪圈之外，如“纯粹意识形态化的条文没有保护法益”，“行为的有伤风化性、背德性或卑鄙性不能成为法益侵害的根据”，“只有在产生胁迫感的情况下才能承认对情感的保护”，“‘禁忌不是法益”，等等。Vgl.Claus Roxin,Strafrecht AT,Bd.1,2006,S.18ff.如前所述，法益保护原则对上述保护对象的立法批判在德国是失败的，因为德国宪法明确保护道德、宗教等利益。我国《宪法》第二章(公民的基本权利和义务)规定了一系列保护对象，既规定了包容性极强的第33条“国家尊重和保障人权”，还规定了第36条“公民有宗教信仰自由”，第38条“公民的人格尊严不受侵犯”，第40条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，第43条“劳动者有休息的权利”，第46条“公民有受教育的权利”等，并且该章规定了诸多针对个人的公民劳动义务、受教育义务、夫妻计划生育义务、教育未成年子女义务、赡养扶助父母义务、保卫祖国义务、服兵役义务、纳税义务等等。不仅如此，我国《宪法》第一章(总纲)、第三章(国家机构)、第四章(国旗、国歌、国徽、首都)均规定了对于中国特色社会主义至关重要的生活状态、发展条件。正如我国宪法“序言”明确提出的，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务”，这些任务涉及个人利益、社会公共利益、国家利益保护的方方面面。可以说，从我国《宪法》条文中可以找到容量极大的国家任务，这些宪法上明确记载的法律保护任务都可以证明已有法律条文或未来法律条文的“目的合法性”：重婚罪是对婚姻的保护，逃税罪是对国家税收的保护，非法经营罪是对我国《宪法》第15条“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的落实，甚至聚众淫乱罪可以与我国《宪法》第23条“社会主义精神文明的建设”、“国家倡导社会主义核心价值观”、“反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”等国家任务联系在一起。这些婚姻、税收、经济秩序、价值观等都被我国宪法视为社会主义国家的重要利益，按照实质法益论的观点，这些利益都具有成为宪法性法益的实质资格，法益保护原则根本无法反驳刑法对这些法益进行保护的“目的正当性”，从宪法条文中根本无法辨认出“目的不正当的立法”或“不保护法益的立法”。又如，有学者根据宪法上的国家任务批判了《刑法修正案(九)》增设的扰乱国家机关工作秩序罪，但相关理由并不能证明法益保护原则的重要性。该论者认为，我国《刑法》第290条第3款中的国家机关工作秩序“难以经受住批判性法益概念的检验而被承认为‘法益’”，其针对的包括缠访、闹访等多次扰乱国家机关工作秩序、多次组织资助他人非法聚集等行为的犯罪化立法不存在法益保护的正当性、必要性、辅助性，因为国家机关的设立目标和存在根据就是服务于公民个人的自由发展，而且是在法益保护的问题上遵循比例性原则的必然要求。参见车浩：《刑事立法的法教义学反思》,《法学》2015年第10期。笔者也认为该条值得反思，但承担反思和批判功能的不是法益保护原则，而是法益保护原则之外的直接来源于宪法的原则。这是因为国家机关工作秩序是宪法的保护对象，能够成为宪法性法益的内容，如我国《宪法》第三章已经确认了“国家机构”在宪法上的权利义务主体地位即利益主体地位，尤其第51条规定“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这意味着，国家权力的行使机关可以成为宪法性法益主体，国家机关正常的工作秩序影响国家权力及其运行，国家利益能够成为干涉公民行使自由和权利的正当根据，保护该秩序并不违反宪法上的国家目的。所以，剩下的问题只是，通过这种犯罪化立法来保护这种法益是否具有“手段的正当性”，即设置扰乱国家工作秩序罪是否是预防侵害国家机关工作秩序法益的适格手段。如前所述，一旦涉及“手段正当性”这一症结，法益保护原则便无所作为，所借用的限制刑法手段介入的理由是直接来源于宪法的，如“只有当国家机关的工作内容是为公民个人的自由发展提供服务时，才存在一个值得法律重视的‘国家机关工作秩序’”等论述是对国家权力存在目的的一种宪法教义学表达，完全不必借助法益保护这一刑法理论中介。因此，所谓的法益保护原则提倡的“刑法的目的是保护法益”在此没有实质功能，如果以法益保护为由禁止立法者保护前述秩序等国家利益，反倒有违背宪法任务之嫌。

2.我国宪法的合宪性审查制度

立法批判功能的终端体现是对某项立法的事后批判，从而通过一定程序修改或废除相关条文，这就需要一种行之有效的实现制度作为保证，依靠作为上位法的宪法进行违宪审查、宪法审查或者合宪性审查是发挥上述功能的唯一途径。在德国，联邦宪法法院是根据德国《基本法》第93条承担审查刑法是否侵犯基本权利的法定机关，它本质上是一种制约联邦议会立法权力的司法权，如前所述，这种强调权力分立的合宪性审查制度并没有成功宣布诸如道德犯等刑法条文的违宪。我国的根本政治制度是人民代表大会制度，最高立法机关是宪法框架内的最高权力机关，权力机关之下的其他机关无权对刑法条文的合宪性进行审查，被告人无法在司法过程中通过提起立法审查的方式进行抗辩(即不是刑法个案审查)。在人民代表大会制度框架内，我国《宪法》第62条、第67条规定了全国人大及其常委会承担监督宪法实施的职能；我国《立法法》第97条规定“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”。对于我国刑法而言，制定或修订机关包括全国人大及其常委会，对于全国人大常委会通过“刑法修正案”制定的条文，全国人大作为宪法监督机关有权改变或撤销之；对于全国人大确立的刑法条文，宪法和立法法并没有规定监督主体，对该类法律的宪法监督只能从我国《宪法》第62条规定的监督宪法实施职权进行宪法解释，根据我国《宪法》第62条、第67条,全国人大享有修改宪法的权力、全国人大常委会享有解释宪法的权力,因而对宪法条文的解释完全取决于全国人大及其常委会,对全国人大及其常委会制定的基本法律做出违宪判断在制度设计上是不可能的。参见莫纪宏：《论加强合宪性审查工作的机制制度建议》,《广东社会科学》2018年第2期。即全国人大进行自我监督。换言之，对刑事立法进行立法批判的法定机制是：全国人大对自己制定的法律条文、全国大人常委会修正的法律条文进行事后监督。这种完全属于国家立法机关进行自我审查的机制，其实并没有多少宪法监督意义，我国《立法法》第99条并未规定其他机关与公民个人有权提起对刑法条文的审查程序，全国人大对自身以及常委会制定的法律进行撤销或修改完全就是一种“新的立法”，全国人大没有必要且也不会先认定自己制定的法律违背宪法，然后再自行撤销。因此，在人民代表大会制度中，对刑法条文的批判缺乏合宪性事后监督的程序与可能，或者说根本无需引入合宪性审查等类似制度。

对犯罪化立法的合宪性控制还存在于立法草案讨论阶段，即事前监督。由于上述事后监督本质上与新立法是混同的，因而这种事前监督其实也包括事后对既存刑法条文的修正、废除过程，如《刑法修正案(九)》对贪污罪定罪量刑情节的修改、对嫖宿幼女罪的删除等，这是我国宪法对刑法进行批判、监督的唯一可能方式。在这一环节中，宪法对立法活动的作用还不能被称为“立法批判”，仅仅是一种“立法引导”，它的这种引导性除了通过“专家建议稿”、“向社会征求意见”等“专家法”之外，还可以通过2018年3月13日宪法修正案调整建立的“宪法和法律委员会”的职能予以实现。2018年6月22日通过的《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》指出：宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。有宪法学者认为，宪法和法律委员会的职责具有三个特性：普遍性，即所有法律草案都应该接受合宪性审查；充分性，即对具体争议点有充分说明而非一般性说明；显明性，即在法律草案的审议报告中，合宪性审查的结论成为审议报告的明确组成部分。参见张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》,《环球法律评论》2019年第2期。笔者认为，上述观点或许过于乐观，但对宪法和法律工作委员会的工作赋权，至少能够让宪法对立法草案的批判或审查具备宪制上的可能性，宪法对犯罪化立法的控制是可以进入正式的立法程序的。

(二)刑法手段的限制：比例原则替代法益保护原则

比例原则(der Verhältnismäβigkeitsgrundsatz)是指国家对公民行为的干预必须在目的与手段之间保持一定的相称性，其可概括为四个审查阶段：(1)目的正当(legitimer Zweck)，即必须追求合法的目的，这来自于禁止任意性的要求；(2)手段适格(Eignung)，即该措施必须有助于实现这一目的或者至少能够促进该目的，也叫“手段的合目的性”；(3)必要性(Erforderlichkeit)，即该措施必须是必要的，没有更温和、更适宜的手段；(4)均衡性(Angemessenheit)，即必须与相关权利、利益或其他利害关系相称，如对基本权利的侵害程度，因而也被称为狭义比例原则(Verhältnismäβigkeit im engeren Sinne)。Vgl.Volker Epping/Sebastian Lenz/Philipp Leydecker,Grundrechte,2019,S.24ff.可以说，比例原则在“目的—手段”关系上的“四阶审查”是较为全面的，它完全可以取代法益保护原则。

其一，比例原则不仅包括了法益侵害原则的全部内容，而且是直接源于宪法的原则，它不需借用任何刑法上的中介即可完成对犯罪化立法的评价。有反对者认为，法益保护原则优于比例原则，因为后者具有一个重大缺陷：“离开法益保护原则，比例原则缺少目的正当性审查。”张明楷：《法益保护与比例原则》,《中国社会科学》2017年第7期。其实，这是对比例原则的误解。如上所述，比例原则是处理“目的”与“手段”之间均衡关系的原则，因而它必然包含着“目的”、“手段”的二元要求(包括目的与目的、目的与手段、手段与手段之间的比较权衡)，“四阶审查”模式是必然选择。有德国学者认为，“早在1968年宪法法院就已经首次确立了‘四阶审查’模式”。Vgl.Ulrich Jan Schröder,Die Geschichte des Grundsatzes der Verhältnismäβigkeit,Ad Legendum 4(2015),330.即便在1958年比例原则第一案中，德国联邦宪法法院在评价政府干涉手段的合比例性时也没有忽视“目的正当”：“只有经过公共利益的理性衡量，具有合目的性(zweckmäβig)时，职业自由才能通过‘监管’被限制……比例原则在此的意义是，能够确定系争条款所确立的主体条件与‘有规则的履行职业义务’这一预期目的不成比例。”BVerfGE 7,377,Rn.76ff.又如，在2008年乱伦案判决书中，德国联邦宪法法院依次审查了上述“四阶”并得出结论：“立法者追求的规范目的虽然受到非议，但这些目的在宪法上无可争议的……立法者没有超越其保护家庭免受乱伦行为之破坏性影响的自由裁量空间(Entscheidungsspielraum)。……刑法第173条满足了限制自由规则的宪法要求——适格性、必要性以及狭义比例原则。……什么是适格的、必要的和均衡的，这与通过某方式实现的目标密不可分。规范的目的是其衡量的必要起始点或基准点(Bezugspunkt)，行为的限度随着目的而变化。”BVerfG,2 BvR 392/07,Rn.41,Rn.51,Rn.79.此外，在“大窃听案”、“电脑排查案”等违宪审查案中，德国联邦宪法法院都对涉案立法条款的目的正当性进行了审查，参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期。其自始至终都是比例原则审查的第一阶段，目的正当性从来都没有被比例原则所遗忘。

关于比例原则的内容，也存在“三阶说”即缺少独立的“目的正当性”阶段的理论，但“三阶说”中之所以没有将“目的”作为单独阶段，是出于以下原因。首先，这不是因为比例原则不包括“目的正当性”，而是其他三阶段的讨论建立在一个不需争议的“目的正当”前提或共识上。换言之，只有符合“目的正当”之后，才会涉及下一阶段的手段适格等审查要素，“手段适格”所指称的“必须有助于达成目的”(即合目的性)中的“目的”一定是正当目的，“三阶说”论者也将“惩罚手段必须确立‘被容许的目的’(zulässiger Zweck)”、“立法者追求的目的在宪法上合法”置于比例原则的首端。Vgl.Ivo Appel,Verfassung und Strafrecht,1998,S.175；Mike Wienbracke,Der Verhältnismäβigkeitsgrundsatz,ZJS 2(2013),149f.如同在使用“狭义比例原则”(可谓“一阶说”)时，也绝不会抛弃其他阶段的审查而直接跳到第四个阶段，目的正当、手段适格、手段必要等也是“狭义比例原则”的必经阶段，只不过第四阶段“均衡性”在比例原则的终端发挥着“结论”功能。因此，“三阶说”与“四阶说”在内容上没有任何不同，只是表述形式的外观差异而已。其次，如前所述，现代宪法保护目的十分宽泛，“没有合法目的的案件是极为罕见的，如果立法者追求基本法不予接受的目的，他就会冲破极限”。Vgl.Volker Epping/Sebastian Lenz/Philipp Leydecker,Grundrechte,2019,S.25.上述表述已经十分委婉，其实“从宪法任务到刑法任务”完全取决于民主程序内的立法者自由裁量权，宪法并未对刑法目的本身有所限定，“生命、身体完整性、个人自由、所有物、财产”等个人法益以及“国家的存续、国家基本自由民主秩序、国家秘密的维持、司法、公务人员的不可收买性、道路交通安全、法律关系证书的可靠性”等整体法益都可以为刑法提供“目的正当性”。Vgl.Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger,Strafrecht AT,2016,S.12.从目的上否认全国人大或其常委会制定的刑法条文的正当性是完全不可能的，问题的关键只在于刑法目的对应的“手段是否正当”，手段适格、必要性、均衡性等“三阶审查”可以满足犯罪化立法评判的需求，法益保护原则所检验的“目的正当”反而最不实用。

其二，比例原则虽然也不精细，但毕竟提供了批判犯罪化立法的“子规则”，这比法益侵害原则更具有操作性。比例原则可能面对的批判是：根本无法像菜谱或医药的“配方”那样找到精确的“勾兑比例”。其实，这是翻译习惯导致的错觉，比例原则完全不是为了计算出一个各要素之间的“百分比”，“比例”(Verhältnismäβigkeit)也可被译为“相称性”，它旨在提供一种评价国家干预行为的步骤或指导框架而非“实施细则”，相称性评价的具体开展还涉及审查机关的审查力度、审查人员的法律素养、系争法律条文的表述等在内的很多主客观因素，“不精确”并不能成为放弃该原则的理由。正如罪刑法定原则本身包括了成文法主义等多个子原则，它们都无法成为“实施细则”，且罪刑法定原则对司法解释的评断结论也会面临分歧，可人们从不会以此主张放弃该原则。在德国，虽然比例原则和法益保护原则中均缺少宪法文本上的规范化，但联邦宪法法院或最高法院在判决中明确承认了前者而否认了后者，这本身就证明比例原则具有实践上的可操作性、法益侵害原则缺少可操作性。例如，张明楷教授虽然批判了比例原则，但其为犯罪化立法评价所提出的前四个步骤(目的是否具有合理性、刑罚是不是达到合理目的的有效手段、是否存在替代刑罚的手段、刑罚可能造成何种损害)正是比例原则的四个审查阶段，在每个阶段中均包含了评价具体刑罚手段的指标。参见前注,张明楷文。当然,这种审查绝不仅靠法学家的思维论证,更需要法社会学等层面的实证。笔者完全认同张明楷教授所提出的审查内容，比例原则的操作步骤完全可以按照该观点进行。这也恰恰表明，比例原则可以独自承担犯罪化立法评价。虽然张明楷教授还提出了第五个阶段的审查——“对相应的犯罪应当规定什么样的刑罚”，同前注,张明楷文。但这是行为犯罪化之后的刑罚配置问题，针对的是新的评价对象(法定刑的轻重)，因而第五阶段需要完全重复比例原则的四阶过程，即刑罚目的正当、刑罚种类适格、刑罚强度必要、罪刑均衡。因此，这里的“五阶段”完全在比例原则范围之内。

总之，比例原则是对国家对公民权利“限制的限制”，虽然中德两国政治制度存在根本不同，但“主权在民”、“尊重和保障人权”的法治国要求是相通的，因而具有宪法等级要求的比例原则完全可以引入我国宪法实践。比例原则的这种地位决定了它全面包含了法益侵害原则的内容，法益侵害原则仅仅表达了“刑法目的正当”之要求即比例原则的第一阶段，它不具备比例原则其他阶段的审查内容。当人们在极力强调“法益保护原则重视刑法的补充性”时，必须要明确这种“补充性”来源于何方，刑法的补充性、片段性、辅助性等特性根本不是刑法自我孕育的结果，它们都是从比例原则所要求的“手段适格”、“必要性”、“均衡性”中综合推导而来的部门法上的结论。质言之，法益保护原则不是源头，而只是支流末节，法益保护原则完全依赖于比例原则、借用了比例原则，那么，何不直接用更为全面且被立法实践所检验过的比例原则呢?为何执拗地采用一个在“原产地”已被宪法审查机关严词拒绝的所谓法益保护原则呢?当人们因法益保护原则的优点而推崇它时，就已经遮蔽了犯罪化立法评价的本源问题，也掩盖了法益保护原则的基本缺陷。对于刑法介入手段具有决定意义的是目的与手段之间的相称性，宪法和法律委员会是承担这种相称性审查的最佳主体，比例原则是承担这一审查任务的最佳工具，选择法益保护原则而抛弃比例原则恰是本末倒置。

四、结 论

时至今日，我国学界对法益保护原则仍存在过高期望，该原则在德国理论上的争议以及实务上的冷遇值得深思。不可否认，作为构成要件目的之“缩略语”的法益在解释学上具有很强的“分类功能”和“解释指导功能”，“至少刑法分则已经根据法益这一参量被明显地结构化……即使法益不是刑法解释学上的灵丹妙药或者不是准确处理所有解释问题的独门秘籍，法益也已被视为普遍解释标准”。Vgl.Hans Kudlich,Relevanz der Rechtsgutstheorie im modernen Verfassungsstaat,ZStW 127(2015),637ff.不过，法益的功能也就止步于此，它对立法的批判功能完全失灵，因为法益自比恩鲍姆、宾丁以来就从来不是为了批判立法而存在的，相反它只是被立法者所主导的产物。若法益因被赋予宪法或者其他超实证思想内容而拥有立法批判功能，那么社会关系、犯罪客体等概念也会因被充入同样的内容而拥有这一功能；当人们推崇法益理论时，也没有理由驱逐犯罪客体或社会危害性理论。正如德国联邦宪法法院所指出的：“对立法权的限制不能委任于所谓的已存的法益，或者不能通过超然于立法者的相关机构所承认的法益。相反，只能在刑法领域之外的宪法中找到立法权的边界……不管怎样，宪法本身的任务是确定立法者规制权的最大界限，法益保护原则没有提供任何应当纳入宪法的实质性标准。”BVerfG,2 BvR 392/07,Rn.39.也就是说，对于立法批判功能而言，重要的不是法益这一外壳，而是法益之外的宪法内容，后者完全超越了法益保护原则的范围。在比例原则与法益保护原则的关系中，比例原则永远是上位原则，其完全可以直接作用于犯罪化立法而无需借助于部门法上的中介。