论设区的市立法权限实践困境之破解——一个法律解释方法的视角

邓佑文

(浙江师范大学法政学院,浙江金华321004)

2015年修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称：新《立法法》)赋予所有设区的市地方立法权，使拥有地方立法权的市由原来国务院批准的较大的市、省会市、经济特区所在地的市等49个市扩大到全部284个设区的市。与此同时，为避免地方立法权扩容引发的权力滥用问题，不同于2000年颁布的我国《立法法》排除式的立法模式，①2000年颁布的我国《立法法》第六十三条第二款规定,较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。该法并未对较大的市立法权限作过多限制。新《立法法》第七十二条第二款、第八十二条第三款以明文列举的方式规定了设区的市制定地方性法规、政府规章的范围——限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项。国家核心权力的下放，拓展了地方事务的自主决定空间，②参见秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》,《法学》2015年第7期。同时以立法过程控制地方决策恣意。③秦小建：《立法赋权、决策控制与地方治理的法治转型》,《法学》2017年第6期。这说明就地方治理层面而言，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面，设区的市能更好地结合本地实情进行立法，体现地方特色，解决地方实际问题，发挥地方立法功能。然而，随之而来的问题是，就分权横轴而言，设区的市立法权限是否囿于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三方面?“等”字作为兜底字眼该作何种解释?地方立法“善意越权”的事实体现了地方治理自主空间的存在，那么若出现超过这三类事项的立法需求，是否可游离立法权限框架之外?从分权纵轴上看，设区的市立法机关如何处理好自身立法与上位法的关系?如何在不与上位法冲突的前提下更好体现设区的市立法之特色?学界对这些问题都尚未给出足够的回应，需要进一步探究。笔者于本文中尝试运用法律解释方法，探讨设区的市立法权限实践困境的破解之道，以期更好地发挥地方立法功能。

一、设区的市立法权限的实践困境及缘由

(一)设区的市立法权限之实践困境

随着新《立法法》的颁布，新一轮地方立法主体扩容的法律框架已架构完成。新《立法法》在赋予设区的市地方立法权的同时，进一步将其立法权限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面。与2000年颁布的我国《立法法》第六十三条相比，该规定在赋权的同时也限定了该立法权之行使范围。这一放一收，既实现立法主体扩容之目的，从而回应地方治理法治化的需要，也体现了渐进式谨慎赋权的态度。与此同时，针对学界存在的设区的市立法之宪法地位定位不明的声音，2018年3月11日通过的《中华人民共和国宪法修正案》对我国《宪法》第一百条增设一款，确认设区的市人大及其常委会的地方立法权。由此，设区的市得以确立其立法权的宪法依据，并通过“赋”与“限”的平衡，以期达到既适应地方实际需要又维护国家法制统一的目的。然而，有研究者根据全国人大法工委的数据调查，通过统计分析，认为设区市的地方立法权行使并未完全达到以上目的。④参见邱景丹：《设区市立法活动实证研究——一广东省为例》,华中师范大学硕士学位论文,2017年,第26页。笔者认为情况确实如此，综观设区的市立法实践，不难发现，立法权的行使产生了如下困境。

首先，立法实践面临越权立法之隐忧。从原较大的市立法实践来看，2015年以后，经新《立法法》“收权”后的49个较大的市依然呈现原地方性法规制定的“惯性”，产生了不少超越三大权限的地方性法规。这些超越立法权限的法规大致可分为以下几类：其一，促进地方经济发展，如《大连区域性金融中心建设促进条例》(2015年8月)、《贵阳综合保税区管理条例》(2015年7月)等；其二，规范市场秩序，如《海口市房屋租赁管理条例》(2015年10月)、《无锡市粮油流通安全条例》(2015年9月)等；其三，促进地方精神文明建设，如《杭州市文明行为促进条例》(2016年1月)、《苏州市献血条例》(2015年12月)等；其四，保护特殊群体合法权益，如《邯郸市妇女权益保障条例》(2015年8月)、《南京市未成年人保护条例》(2015年12月)等。对原“较大的市”立法现状进行分析，可以发现，为满足实践中的立法需求，曾经的“较大的市”存在超越新《立法法》所赋权限进行立法的情形。与此同时，新获得立法权的设区的市也因经济改革深入和社会迅速发展而存在旺盛的立法需求，在对“红头文件”进行规范控制的背景下，同样存在超越法定立法权限而立法的可能。可见，在收放之间，赋予设区的市立法权解决了部分立法需求的同时，也将部分潜在的立法需求搁置，这无疑增加了立法主体越权立法的隐忧。一方面，这种所谓越权立法有悖新《立法法》限制地方立法权之目的；另一方面，若将这种越权立法视为违反新《立法法》之规定，则又抑制了地方治理的主动性和积极性。

其次，立法实践存在求稳不求实之尴尬。地方立法机关结合当地实际，制定具有科学性、可行性和实效性的法规范以弥补上位法之概括性规定是地方立法在我国法制体系中的特有价值。然而，观察自2015年以来设区的市的立法现状可知，其大多比较谨慎求稳而产生了以下问题。第一，各地立法存在相互模仿现象。例如，2016年的“市容环境保护类”地方性法规、2017年的“本地传统村落保护类”地方性法规等。在这两个领域，设区的市竞相模仿立法，产生了许多标题、结构和内容都相似的法规。第二，各地立法因担忧越权，呈现照搬照抄上位法而不注重解决地方实际问题的尴尬局面。一方面，各地立法因避免抵触上位法而从上位法的规定中抄袭，导致“地方立法重复率居高不下”；⑤参见黄锴：《地方立法“不重复上位法”原则及其限度——以浙江省设区的市市容环卫立法为例》,《浙江社会科学》2017年第12期。另一方面，抄袭上位法的结果使地方立法许多条款均为同类管理事项的普遍性规则，忽略根据地方不同情形设定解决实际问题的具体规则，导致法律规则因缺少可操作性与实效性而变成景观式立法。

最后，立法实践面临立法需求被抑制之无奈。在立法实践中，一些立法者因担忧越权立法，严格恪守三大事项权限而不敢“越雷池”半步，许多有立法需要的地方事务被迫排除在立法计划之外。有研究者通过统计分析发现，地方立法需求旺盛，实践中对本来就享有立法权的较大的市而言，三大事项的限定抑制了其不少立法需求。例如，有研究者通过分析发现，经济管理与其他社会管理占原“较大的市”立法的50%左右，⑥参见郑泰安、郑文睿：《地方立法需求与社会经济变迁——兼论设区的市立法权限范围》,《法学》2017年第2期。可见，一旦将设区的市立法范围限于明文规定的上述三大事项，则有关经济管理及其他社会管理类事项皆无法可依，这又可能将其推向依赖“红头文件”决策的无奈局面。

(二)设区的市立法权限实践困境之缘由

反思立法实践中设区的市立法权限困境的缘由，笔者认为与设区的市地方立法权限规定的不确定性有关。实践中立法主体对条款理解与适用存在分歧。根据笔者对浙江省金华市立法的调研，立法主体在进行立法计划安排时存在以下疑问。(1)凡属于城乡建设管理、历史文化保护和环境保护三个方面的事项，设区的市是否均应纳入立法计划?(2)三大事项内容范围该作何解释?对于该三个方面以外的事项，若存在立法需求，设区的市能否进行立法?(3)三大事项后的“等”应作何解释?“等”字所包容的事项要纳入立法范围需依据何种标准?

新《立法法》采用例示规定形式，⑦黄茂荣认为,立法时遇到欲调整的事项难于穷尽但又不愿挂一漏万地加以规定之难题时,立法者通常在作适当的例示后,紧接着用概括规定穷尽未涵盖的事项。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第191页。即“列举+兜底”模式对设区市的立法权限加以限定，虽然约束了地方立法权的膨胀，但三大事项内容和兜底字眼解释的难度让设区的市在进行立法事项安排时存在实践困境。一方面，新《立法法》的相关条款虽然对立法事权范围进行一定限定，但列举事项内容较为模糊，若随地方经济和社会的发展而出现新类型的立法需要，例示规定的模糊性很容易导致立法空白地带。另一方面，对明文所列的三大事项之内容分析也存在不一致的理解，为地方治理规避立法控制创造了空间。因此，对三大事项内容之界定以及例示规定“等”的解释尤为必要，宏观上有助地方治理法治化和科学化的推进，微观上可为设区的市立法主体职权的行使提供参照。

二、“赋权目的”解释方法的引入

立法机关对设区的市立法权限条款的理解和把握往往拘泥于文义及体系解释。然而，实践证明，设区的市立法权限相关条款的文义射程难以确定，体系解释难以周全，因此，需要根据法解释学逻辑，另辟蹊径，引入“赋权目的”解释方法，对设区的市立法权限进行界定。

(一)“赋权目的”解释方法的法理

要对法律条文作出规范解释，首先需要了解经典的法律解释方法。英美法系较早对成文法的解释偏向于原旨主义。原旨主义包括严格文本主义和严格意图主义，即严格依据法律条文的含义或者立法者原初意图来解释法律，因此，原旨主义解释方法有立法目的之内涵和意义，但因其过分强调立法原意，又不完全等同于具有动态性的立法目的解释。这种解释方法也因成文法对现实世界的不周延概括而受到一定质疑，并由此衍生出动态性的立法目的解释理论。例如，有学者认为，法律的原始含义并没有一开始就固定下来，可能因时代的不同而不断修正。⑧See Caleb Nelson,Originalism and Interpretive Conventions,70 U.Chi.L.Rev.519,522(2003).这说明理解法律含义，要跟随时代变化动态地解释法律，解释依据主要是立法目的。可见，法律解释中立法原意并非通往法律真谛的唯一路径，探究立法目的可在保持立法原旨的基础上，更好诠释法律，并适应时代发展。大陆法系学者对法律解释方法及其内在逻辑进行探究后，一般认为解读法规范内涵包含文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等方法。这些解释方法的运用总体上较为自由，但德国学者特别重视考量立法目的。例如，伯恩·魏德士认为，法律解释之目的是为了实现立法的规范目的，而文义解释、体系解释、历史解释等解释工具是为了实现解释目的。⑨参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春等译,法律出版社2005年版,第305页。卡尔·拉伦茨认为，随规范环境演变而变化的解释并非没有边际，既然是解释，便不可将法律目的恝置不问；若原本目的不可达成，在今日法律秩序内是否得以追求另一合理目的便是先行究问之题。⑩参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2016年版,第226页。在我国，有学者主张，进行法律解释可从“确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果等的考量”三方面入手，并且这三个步骤既是法律解释程序，也是法律解释方法运用的顺序。参见王利明：《法律解释学导论：以民法为视角(第二版)》,法律出版社2009年版,第724～725页。在此解释程序的逻辑进路中，其核心和终极考量的仍是立法目的，因为“社会效果”蕴含了“法的实施效果需体现立法目的”之价值判断。

由此可见，无论是逐渐重视制定法的英美法系国家，还是法律方法由立法论向解释论转变的大陆法系国家，甚至是我国，在法律解释方法上逐渐呈现一种认识倾向，即在文义、体系等解释不能满足现实需要时，对立法目的的探索是法律解释的必要乃至终极手段。

具体到对设区的市立法权限规范的解读，新《立法法》所限定的三类事项及例示规定并不是单纯的权利义务之规定，而涉及公共管理事务的界定，文义的射程仅凭文字本身及体系对照很难确认。第一，这三类事项特别是城乡建设与管理的内容仅依赖立法文本很难准确把握。设区的市立法意在推进地方治理法治化进程，而作为治理内容的地方事务呈现动态变化性，因此，立法权限的具体事项理应包含动态变化之特征，仅凭对现实不周延概括的立法文本难以对其进行符合立法实际的解释。第二，对例示规定进行体系解释将出现矛盾。例如，根据新《立法法》第七十三条第二款规定，设区的市可根据本地方具体情况和实际需要对法律保留事项外的其他事项进行立法，由此可推断设区的市立法应当符合本地需求。并且，笔者于本文中对立法实践困境的分析也表明设区的市立法需求确实超出以上三方面事项规定。故“等”字应解读为“等外等”。然而，根据新《立法法》第七十三条第三款之规定，设区的市立法需“限于本法第七十二条第二款规定的事项”，由此又可推断“等”字应作“等内等”。因此，在立法文本和体系解释均不能对条文做出合理解释的前提下，根据法解释学逻辑，探求立法目的应成为解释该条文的核心方法。新《立法法》第七十二条、第八十二条等条款赋予了设区的市地方立法权，因此，这些条款的立法目的可称为“赋权目的”。易言之，对这些条款的解释可称为“赋权目的”解释。这是笔者对设区的市立法权限进行解释的重要依据。

(二)“赋权目的式”解释方法之内涵和意义

1.设区的市地方立法权之赋权目的

设区市被赋予有限的地方立法权，旨在保障地方自主治理的法治化。我国《宪法》第三条第四款设定了地方行使职权的主动性、积极性原则。地方立法权作为重要的地方职权，其在行使过程中亦须遵守这一规定。第一，地方立法权要为各地区因地制宜、积极主动并富创造性地解决本地实际问题提供最优的制度选择。如浙江省金华市首部实体地方性法规《金华市水环境保护条例》是基于对金华市区域环境敏感性与水环境保护重大责任的考量而制定的。第二，地方立法权的行使要符合区域制度性需求。如安徽省黄山市人大常委会于2017年12月20日通过的《黄山市徽州古建筑保护条例》即体现了作为徽商故里的黄山市保护文化遗产、传承优秀文化之需要。面对地区发展新情况，在不存在可供借鉴的模式与经验时，法律制度先行能保证地方创新的秩序，地方立法权应为地方发展护航。

地方治理是国家治理体系的组成部分，地方立法赋权是基于地方治理自主空间的存在。传统宪法理论认为，在单一制国家，不论中央与地方的分权达到何种程度，地方权力均由中央以法律文件规定或改变，地方权力没有宪法保障。何华辉：《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第148页。然而，这种权力配置理论回归现实便会面临地方自主空间需求的冲击。固有权说、授权说、制度性保障说、人民主权说等宪法理论都承认一定形式的地方自治权力。参见李少文：《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》,《华东政法大学学报》2016年第2期。立法权是宪法权力制度的核心内容，其不仅直接表征民主，而且塑造了央地关系的主要框架。参见前注②,秦前红、李少文文。因此，有学者言，立法权的下放及立法主体的扩容有着地方治理科学性、合理性与有效性的现实需求。参见陈新民：《论中央与地方法律关系的变革》,《法学》2007年第5期。宪法和法律对地方治理自主空间的确认与保障既是从法律层面回应治理主体多元化的趋势，也是解决我国新时代区域发展不平衡的法律手段。正是基于地方事权的固有性和自主空间的存在，新《立法法》赋予设区的市地方立法权，反过来，设区的市所拥有的立法权理应为地方自主治理法治化助力。那么，立法权限的解释就应当考量地方自主治理法治化的需要。例如，区域性公共产品与服务的提供、城乡文明的发展等事项作为地方事权的固有内容，应纳入设区的市立法范围，以便更好服务于地方治理。

2.“赋权目的”解释方法之逻辑进路

地方立法需要遵循立足地方实际、突出地方特色、发挥地方自主权、保持地方立法适度四大特有原则。参见汤唯、毕可志：《地方立法的民主化与科学化构想》,北京大学出版社2006年版,第78～94页。这四大原则归结起来则是满足地方自主治理法治化的需要，这也是设区的市被赋予有限地方立法权之目的。以满足地方自主治理法治化需要为基本导向的“赋权目的”解释方法具有以下功能。首先，在立法权行使方面，可帮助立法主体明确职权来源，理清立法目标，安排规范框架，从而既能依法立法，又能科学立法。其次，在立法权监督方面，立法监督主体根据立法权的来源及目的可以判断设区的市立法所涉领域是否越界，职权行使是否合理，立法事项是否符合地方需要，从而保障设区的市立法权的合法有效行使。因此，对设区的市立法权限条款进行“赋权目的”解释，不失为一条解读设区的市立法权限的好思路。首先，基于地方事权的固有性和自主治理空间的存在，为充分发挥地方治理的主动性、积极性和创造性，需要赋予设区的市以地方事务自主治理权。其次，为防止滥用权力，维护法制统一，又需要把地方自主治理纳入国家法治框架之内。可见，为了实现赋权目的，立法权限的界定需要在自主治理与法制统一之间寻找平衡点，那么，对设区的市立法权限的解释应正确把握地方自主治理法治化的需要，赋权目的解释应予以一定限制，立法权限的界定必须遵循法律保留和法制统一原则，防止地方权力过度扩张，以维护国家法律体系的完整性和统一性。

就解释的具体路径而言，根据赋权目的，解释设区的市立法权限条款，需在遵循法律保留和法制统一的前提下，根据地方自主治理法治化需求，遵循横向权限划定与纵向权限界分两条路径展开。横向权限划定指对新《立法法》第七十二条第二款、第八十二条第三款规定的设区的市立法事项进行规范释义。纵向权限界分涉及设区的市立法与上位法的关系以及设区的市人大制定法规与市政府制定规章之权限处理问题。以下笔者便从上述两条路向展开“赋权目的”解释，阐释并界定设区的市所赋立法权，从而明晰设区的市立法权限之范围。

三、设区的市立法横向权限之划定

横向权限的划定主要包括两方面内容：其一，三类列举事项的内容分析；其二，例示规定的范围解析。根据新《立法法》第七十二条第二款、第八十二条第三款，设区的市立法事项范围限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面，但对于三类列举事项特别是城乡建设与管理的具体内容及例示规定“等”的解释，学理及立法实践仍有不同认识，需要加以明确。总体上，横向权限划定需基于地方事权范围并满足地方治理需求。笔者将结合具体数据对上述两方面权限内容加以界定。

1.城乡建设与管理内容界定应考量城乡综合管理需求

在这三类列举事项中，环境保护和历史文化保护两大事项因为上位法规定明晰，学理及立法实践中对其内容争议较小。具体而言，环境保护事项可借助我国《环境保护法》第二条的规定加以确定，具体包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区等；历史文化保护事项可借助我国《文物保护法》和我国《非物质文化遗产法》两部法律加以明晰，具体包括历史文物、名胜古迹、传统工艺、传统艺术及习俗等。基于对历史文化和生态环境的区域性、脆弱性的考量，这两大事项可以纳入地方立法领域加以保护。参见周伟：《论我国地方立法存在的问题及其解决》,《河南财经政法大学学报》2013第2期；陈林：《历史文化名城的脆弱性及相关对策研究》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2007年第2期。然而，我国作为单一制国家，根据央地分工，这两大事项中关于国家治理层面的内容应遵循法律保留原则或制定行政法规，若地方发展有需求则需在国家立法的基础上制定相对严格的规范。

在这三类事例中对城乡建设与管理内容范围的确定实践中存在较大争议。笔者经统计发现，现有设区的市地方性法规中的立法项目，如《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》(2016年12月)、《威海市居民养老服务保障条例》(2017年3月)等并不属于传统城乡建设管理内容，但这类立法确实又是对地方治理难题之回应。着眼于该问题的解决，遵循法解释学逻辑，立足赋权目的，笔者认为对城乡建设与管理内容的界定应在立法背景考察、制度分析基础上，考量城乡综合管理需求。

首先，从立法背景考察，“城乡建设与管理”存在“城乡建设与城乡管理”、“城乡建设与城乡建设管理”两种理解，且就内涵而言，前者包含后者，城乡管理包含了城乡规划管理、城乡建设管理、城乡运行管理等多个事项。那么现有立法表述应解释为何意?这需要对立法背景进行考察。新《立法法修正案(草案)》(一审稿)第七十一条关于“设区的市”的被替代概念“较大的市”的立法权限表述为“制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”。新《立法法修正案(草案)》(一审稿)第七十一条第六款规定：“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。”此处城市管理属于城市建设的上位概念。之后在新《立法法修正案(草案)》(二审稿)中的表述变为“设区的市可以对城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项，制定地方性法规”，此处城市建设与城市管理成为同位概念。在新《立法法》中，城乡建设与城乡管理并列表述为“城乡建设与管理”。第十二届全国人大法律委员会对我国《立法法》的修改立法说明认为“城乡建设与管理”包含“城乡规划、基础设施建设、市政管理等”。因此，城乡建设与管理应被理解为“城乡建设与城乡管理”。

其次，从制度体系观察。根据2016年2月国务院出台的《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》中关于城市管理的定义，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。根据《城市管理执行办法》第八条对城市管理执法处罚权的规定，城市管理范围限定于住房、环保、工商、交通、水务、食药监管等城市运行管理方面。从以上对“城市管理”范围的有限列举可看出，城乡建设与管理的内容应包含城市规划、城市建设、城市运行三个方面。

最后，根据地方立法实践，把握城乡综合管理需求。根据全国人大法工委工作人员对设区的市地方立法三周年大数据分析，截至2017年12月，涉及城乡建设与管理项目的市级地方性法规共207件，分为市容环境卫生(69件)、园林绿化管理(24件)、安全生产管理(20件)、城乡规划建设(18件)、住房保障管理(13件)、道路交通管理(10件)、市政公用事业管理(10件)、文明行为管理(8件)、工程建设管理(5件)、城市综合管理(16件)、其他管理(14件)等十一个子项目。参见闫然、毛雨：《设区的市地方立法三周年数据分析报告》,《地方立法研究》2018年第3期。笔者认为，基于“城市综合管理”的概括性与开放性，加之乡村也有综合管理与发展需求，故而宜将其与“其他管理”整合为“城乡综合管理”，这样，城乡建设与管理内容宜分为十个子项目(见表1)。再以上述立法背景和制度体系的相关分析为标准对各子项目进行归类可发现：立法实践中城乡建设与管理的内容包括基础设施建设与管理、城乡运行与管理、城乡规划与管理及城乡综合管理事项；有关城乡综合管理事项法规的存在，如《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》(2016年12月)、《威海市居民养老服务保障条例》(2017年3月)等法规是为了适应与满足新形势下城乡综合管理与发展的需要；循环经济发展、养老服务保障等都属于城乡综合管理与发展的范畴，是全面促进城乡经济效益和社会效益的需要，也是当代社会发展语境下地方政权应当履行的职能。这说明实践中城乡建设与管理的内容会因社会管理与发展需求而拓展，城乡综合管理需求应当作为城乡建设与管理内容扩展的恰当解释，即考量城乡综合管理需求，城乡建设与管理的内容应在不违背法律保留原则的前提下作开放性解释。

表1 城乡建设与管理立法子项目分类

2.例示规定解释应满足地方公共事务自主管理需要

新《立法法》关于设区市立法权限的规定除了三大列举事项外，还存在“等”字这一例示规定。因此在三大事项内容界定之外，对于例示规定的解释也是设区市立法权限界定的重要方面。目前学术界存在“等内等”和“等外等”两种截然不同的解释观点。根据学者的实证研究发现，截至2017年初，“越权立法”尚未成为设区的市立法权行使中的比较明显的问题，易有禄：《设区市立法权行使的实证分析——以立法权限的遵循为中心》,《政治与法律》2017年第6期。各设区的市在行使地方立法权时，基本限于三类列举事项，从实践看似乎应作“等内等”之解释，但问题在于此种解释是否真正能够满足地方治理的需要。就赋权目的而言，设区的市之立法权限应基本等同原较大市的立法权限。根据学者对国务院批准的原18个较大的市(不含已成为直辖市的重庆市)从1988年到2014年共1932次立法进行地方立法需求的实证研究发现，三大典型立法事项仅占市级全部立法的50%。参见前注⑥,郑泰安、郑文睿文。由此可推测，尚有50%的立法需求被排除在我国《立法法》列举权限外，若对例示规定作“等内等”之解释，势必在一定程度上牺牲地方立法的实效性，参见向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》,《政治与法律》2015年第1期。不能达到赋权目的。因此，新《立法法》列举三类事项条款的例示规定应作“等外等”之解释。

随之而来的问题是，全国人大制定此条规则时，显然出于防止滥权之考量对权限范围予以限制，当为满足地方治理需求而作“等外等”解释时，其外围边界如何确定便成了面临的下一个难题。有学者认为，例示规定出现在法律规则中必须带有直接上位概念，否则对例示规定的理解便非常困难。参见刘风景：《例示规定的法理与创制》,《中国社会科学》2009年第4期。在新《立法法》列举三类事项条款的例示规定中没有出现上位概念。因此，要想对例示规定的边界加以确定，找到三大典型事项的上位概念是可行路径。分析立法背景和目的，设区市的权限范围应基本覆盖到原较大市的立法类型。根据已有实证研究，1988年至2014年期间，前文提及的18个较大的市现行有效法规类型构成(如图1所示)。参见前注⑥,郑泰安、郑文睿文。

图1 1988年至2014年原较大的市立法需求结构

从图1可知，原较大的市除三类列举事项外，其有关经济管理和社会管理的立法亦占很大比重。如前所述，新《立法法》颁布后，原较大的市和新获立法权的设区的市也制定了一些有关经济发展和社会管理的法规范。结合新《立法法》第七十三条第一款的相关规定，在设区的市立法中，能涵括“三大事项”以及经济管理和其他社会管理的上位概念宜为地方公共事务。如在法国，判断地方事务的主要标准为地方公共利益，凡专属性的地方公共利益事务，一般均可被认定为地方事务。参见李驰：《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第7页。可见，使用“地方公共事务”概念更能突出公共利益属性，有利于界定立法事项的范围。首先，此处的“地方公共事务”应是设区的市具有自主管理权的事务。日本在地方立法事权划分问题上也采用了“地区事务”的概念，即可将地方立法权扩展到本区域内需要自主管理的事务，当然不能违反国家法律，且需遵守法律保留原则。参见陈鹏：《日本地方立法的范围与界限及其对我国的启示》,《法学评论》2017年第6期。对此借鉴，设区的市可以以地方公共事务自主管理需要为导向，在遵守法律保留和法制统一原则的基础上，制定具有地方特色的法律规范，更好地推进地方治理的法治化。其次，此处的“地方公共事务”应当与三类典型事项性质类似。因为“等”字与“其他”的例示规定相比，其所指代事项与典型事项之间有更大的类似性，并且公法调整范围应具有一定谦抑性。

综上所述，结合立法背景、制度体系分析和地方立法权之赋权目的，新《立法法》第七十二条第二款、第八十二条第三款中的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”可以作如下解释：城乡建设与管理是指城乡规划管理、城乡建设管理、城乡运行管理及城乡其他综合管理；环境保护事项和历史文化保护事项需援引现有法律对其范围加以界定；“等”字意指与三类典型事项相类似的地方公共事务管理事项。

四、设区的市立法纵向权限之界分

我国是单一制国家，地方立法权源于国家立法权，因而，对设区的市立法的横向权限划定后，还面临纵向权限界分的问题，其包括设区的市立法与上位法的关系协调，以及设区市人大法规与政府规章的权限区分两方面内容。

1.设区的市立法应遵循上位法规定并填补地方治理规则空缺

根据地方分权理论，分权体制具有满足不同地方人民的偏好、促进地方政府的竞争、鼓励制度创新等优点。冯洋：《论地方立法权的范围——地方分权理论与比较分析的双重视角》,《行政法学研究》2017年第2期。从各国立法实践看，地方立法权主要源于“地方专属立法事项、中央和地方共享立法事项和剩余立法事项”三类，此种划分遵循契约主义理论，一般适用于联邦制国家。我国地方立法权的划分采国家主义思维，即国家以全体人民之名义对央地进行立法授权，强调中央与地方立法的一体性、同构性及地方立法的从属性。封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》,《政治与法律》2017年第6期。遵循这一思路，我国的地方立法事项可概括为执行性事务、自主性事务(含补充性事务)以及上位法未提出法律保留而符合地方立法需求的事务。设区的市作为地方立法主体在进行立法事项安排时，应遵循上位法规定并与之相区分，同时着眼于地方事务治理空缺规则的设置，以便更好地凸显地方特色，解决地方实际问题。

第一，设区的市应当严格遵循法律保留和央地分权原则，不得染指中央立法事项。首先，面对中央立法留有空隙而属于次级实施性的事务，所谓次级性的事务,就意味着在这些事务之上有更为高级的、更为大规模的、更为与国家事务有密切关系的事务,例如一个国家的基本国策就属于这样的高级事务。具体到地方事务上,次级性事务主要表现为有关地方经济发展、地方社会管理的事务等,这些事务由地方通过立法进行规范可能更具实效性。参见张淑芳：《地方立法客体的选择条件及基本范畴研究》,《法律科学》2015年第1期。设区市可以作为立法对象。例如，针对环境保护事项进行立法时，对环保标准的制定、环境检测指标的认定等属于中央立法事项的立法，设区的市立法主体只能在不违背上位法的前提下制定更加严格的地方标准，而不能突破上位法限制。又如，在安排历史文化保护事项立法计划时，应根据法律关于历史文化事项的界定进行分类安排，不得超出上位法规定。其次，面对中央立法留有空隙而属于地方自主管理事务，设区的市可以将其纳入立法权限范围，而对私有财产征收、税收基本制度、基本经济和民事制度、诉讼仲裁制度等法律保留事项，地方立法不能将其作为调整对象。

第二，针对与省级立法权限重叠问题，设区的市立法应作细化操作与漏洞填补工作。根据我国《宪法》和我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对全国人大及县级以上的地方各级人民代表大会职权的规定，各级人大无论是在机构设置、人员配备上，还是在职能、责任上都较为统一。有学者认为，这种组织机构职责的同构化体现在立法权限方面的直接后果便是我国所有立法主体都能够规定所有事务，不过有效的规定却在所有立法层级都不能够实现。参见封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》,北京大学出版社2008年版,第370页。具体到设区市的立法权限方面，由于省、市两级人大的职权事项具有极高相似性，主要区别只局限于适用范围、地域和相关程序。为遏制立法抄袭、重复立法等损耗立法资源的现象，设区的市应在不抵触省级立法的前提下，谨遵地方自主治理的需要，就所辖区域公共事务进行规定。首先，就省级已有立法，根据本区域立法需求可分别处理——若上位法规定能满足本地发展需求，则无需重复立法，设区的市只需援引省级法规即可；若上位法规规定尚显粗糙，则进行细化操作型规定。其次，就尚无省级立法而本行政区划内亟需规范管理的公共事务，设区的市应在立法事权范围内进行立法规制，从而填补法律规则空缺。

2.设区的市人大法规和市政府规章的权限界分

设区的市地方立法在解决与上位法的冲突之后，还要面临其人大法规与政府规章的兼容性问题。两者从法规范的效力位阶而言，属于效力等级的纵向关系。设区的市享有地方立法权之前，上位法的执行和社会治理的推进主要依赖设区的市人民政府发布规范性文件来落实，即所谓“红头文件”治理格局。“红头文件”的产生既是地方政府权力寻求扩张的结果，也是应对地方治理存在立法权空缺的需要。设区的市获得地方立法权之后，一方面，由设区的市人大牵头立法，其立法一般是政府部门起草为主，人大审议通过并以人大名义发布；另一方面，设区的市政府也可就本行政区的行政管理事项制定地方政府规章。这就存在设区的市人大与设区的市政府立法权限区分问题，对此，我国《立法法》以及我国《行政处罚法》、我国《行政许可法》、我国《行政强制法》等都有相应规定，在此不再赘述。在立法实践中，还应从以下几方面划分和处理两者权限。其一，地方政府规章应规定纯属行政管理类事项，这是地方政府职能要求使然。其二，立法条件尚不成熟，不适宜由设区的市人大制定地方性法规的，可由设区的市政府先行先试制定规章，待条件成熟后，再由设区的市人大制定地方性法规。其三，对不具有全局性和长远性的地方公共事务，无需以地方性法规调整，人大可在地方公共事务管理范围内授权同级政府制定行政规章。总体而言，无论设区的市地方法规，还是设区的市政府制定的规章，都需在上述“三大事项及其他同类地方公共事务”范围内进行立法。

此外，设区的市人大还在一定程度上负有监督和协调设区的市政府立法权限的职责。这需要解决地方政府规章的合法性和避免部门利益法制化两个问题。解决这两个问题的关键在于：其一，应在人大主导下完成，不受政府部门干扰；其二，遵循与上位法不抵触原则的基础上，考量“赋权目的”，审查规章内容的合法性。

至此，可整体勾勒出设区的市立法权限条款之“赋权目的”解释的基本框架与逻辑进路：“满足地方自主治理法治化需要”是设区的市被赋予地方立法权之目的。根据赋权目的，解释设区的市立法权限，可遵循横向权限划定与纵向权限界分两条路径展开。横向权限划定指对新《立法法》第七十二条第二款、第八十二条第三款中的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”进行规范释义，包括三类列举事项的内容分析和例示规定的范围解析，主要解决设区的市之立法事权和地方治理需求问题。纵向权限界分是处理设区的市立法与上位法的关系以及设区的市人大法规与市政府规章之权限问题，主要解决地方立法特色和法制统一问题。纵横两条路径交汇，达到“地方治理法治化”之目标。据此，对设区的市之立法实践进行调适和规制，既能避免立法主体超越职权行使立法权的行为，又能满足立法需求，凸显地方特色，避免立法趋同，达到立法效果，实现立法目的。这样，便可破解设区的市立法担忧越权立法、立法求稳而不求实、立法需求被抑制等困境。当然，“赋权目的”解释只是解释设区的市立法权限条款并明确立法权限的主要方法，而不是唯一的解释方法，文义解释、体系解释等方法仍需结合运用，并且，“赋权目的”解释需受到文义解释和体系解释的适当限制。

五、余 论

新《立法法》赋予设区的市立法权，使设区的市成为国家立法体制中的一个独立层级。基于地方治理的需要，授予设区的市立法权有助于立法权的合理配置，从而保障地方治理的法治化，但该立法权的赋予限于列举事项，这种“虽放犹控”的审慎态度造成设区的市立法权限的模糊性。立法实践中，立法者要么过于谨慎，不敢越雷池半步，导致立法中看不中用，要么突破地方自主治理范畴，滥用立法权，将地方保护和部门利益保护合法化，从而破坏法制统一和社会公平。然而，设区的市立法体制面临的问题不止这些，还有如立法权限中还存在原较大的市与设区的市是否需要区分等问题。设区的市立法上，寻找“赋权”与“限权”之黄金分割点是设区的市立法权既合法又有效行使的关键，不管是在今后的立法实践还是理论研究中，这都还需要进一步努力解决。