胡建淼：“全面依法治国”中的“法”到底是指什么

■中央党校（国家行政学院）法学教研部主任

在全面依法治国的背景下，坚持依法治国、依法执政、依法行政等，这里所“依”的“法”到底是指什么？是否所有的上级文件都是“法”？显然不是。我国的法规体系，包括国家法规体系、党内法规体系和军事法规制度体系。仅就国家法规体系而言，我们所说的“法”是指下列法律文件：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、政府规章

就国家的法规体系而言，上述文件属于“法”，此外，如县政府的文件等，就不属于法。所以，我们不要误解，以为只要是人大或政府都有立法权，只要是红头文件就是法。

不是“法”就不能作为我们的工作依据了吗？有人可能要问：作为基层部门，只要是上级部门的文件，不管是否属于“法”，我们都要执行，都是我们的工作依据，既然这样，我们有什么必要区别是或不是“法”呢？

当然有必要。“法”可以设定国家机关的职权和职责，以及公民的权利与义务，不是法就不能触碰这些内容；其中，没有法律法规依据，规章就不能减损公民权利、增加公民义务，不得增加部门的职权。还有，“法”可以成为人民法院判案的依据，其他文件（不属于法）不能成为人民法院判案的依据，只能成为诉讼中的证据。

这一法理，对制定文件的部门而言，必须明确的一点是：什么内容应当由什么文件来规定，这是有讲究的，必须符合《立法法》的要求。对于执法机关而言，必须明确的一点是：虽然所有上级的文件都是工作依据，但要区分什么工作。如果是限制和处分公民权利的行为，一定要有“法”的依据；如果是其他工作布置，如安排开会、学习等事实行为，并没有要求以“法”为依据，根据工作需要便可以做。

我们最后的结论是：确实，上级部门的所有文件都可以成为工作依据，但是工作具有广泛性，其中涉及机关职权、职责，公民权利与义务，以及国家的基本制度等，一定要以“法”为依据。这就是“法定职责必须为，法无授权不可为”的意思。