正当防卫在我国适用性的探究

陆嘉钧

摘 要：基于近年数据统计，我国刑事案件关于正当防卫的案件不在少数，可最终以正当防卫无罪化处理的凤毛麟角。为研究正当防卫条款是否能切实有效的保护公民的自身利益，成为公民保护自己的有效工具，因此将立足于事实案件，通过阅读相关文献，探讨与分析正当防卫的限度，探究正当防卫在我国如何适用。

关键词：正当防卫;防卫限度;防卫过当;互殴与防卫

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.25.079

2018年8月27日在江苏昆山发生的“宝马男被反杀案”使正当防卫再次成了热点话题。一波未平一波又起，2019年2月，“福州男子见义勇为案”再次成为热搜新闻。可见社会公众对于“正当防卫”案件的关心，因为“正当防卫”有可能在我们身边切实发生，由于“正当防卫”界限模糊，在“防卫”与“不防卫”之间，人们在社会生活中难以判断，同时也使刑法的安定性荡然无存——人们并不知道自己实施了制止不法侵害的行为后将面临什么样的后果。

1 问题的提出

根据《刑法》第20条，正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人而采取的制止不法侵害的行为。对不法侵害人造成一定程度损害的，属于正当防卫。

纵观历年来正当防卫的案件，最终结果是无罪判决的极少，大部分被告人或者辩护人提出正当防卫辩解理由的，大多数仍然会被判有罪。笔者在聚法案例搜索框中键入“正当防卫”关键词，搜寻北京市2017年与“正当防卫”相关的案例。以2017年北京市所提到的关于正当防卫的案件为例，18起案件无一例外都未被认定正当防卫。究其未认定为正当防卫的原因：其中7起被认定为无防卫意图，其中4起被认定为互殴。另外，有3起被认为不是不法侵害，2起认为超过了必要限度，1起被认定不法侵害已经结束。有12起最终都认定是故意伤害。

由此可见，大部分与正当防卫相关的案件最终基本上会以以下理由不认定正当防卫：第一，互殴加故意伤害;第二，防卫过当超过必要限度;第三，制止不法侵害后继续加害。在网络上发起的关于正当防卫的激烈讨论中，网友戏谑道：“如果遭遇不法侵害，除了忍就是跑”。这样的言论并非夸大， 而是对我国正当防卫司法现状的失望。那么，在我国正当防卫条款是否真的能切实有效的保護公民的自身利益，成为保护自己的有效工具呢？笔者阅读相关文献，且基于此探讨并分析正当防卫的限度，探究正当防卫在我国如何适用。

2 “正当防卫”在我国运用不利的原因

2.1 正当防卫条款规定模糊

由于立法的模糊，可能会出现在实践中难以把握的问题。首先回归法条：我国刑法第20条规定了正当防卫和无限防卫权。该条中“不法侵害”的范围显得极为重要。比如说“行凶”一词，并非规范的法律用语。在《现代汉语词典中》明确给出：“行凶，指打人或杀人。”以“宝马男被反杀案”为例，虽然最后警方撤诉，但这并不影响讨论正当防卫的定性。警方认为刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”，判断行凶的核心在于是否严重危及人身安全。且要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。而此时条文中使用行凶极易产生歧义。对于普通公民来说，何谓行凶？何为“严重危及人身安全”？笔者认为避免理解上的模糊和歧义，需要对行凶进行准确的界定。

在以上提到的18份北京市的判决书中，在最终的认定中出现了几份模糊的情况，有2份判决书并未提及为何最终没有认定为正当防卫，而是直接给出了结果。有3份仅仅提到“缺乏证据支持”或“与现有证据相悖”，并没有进一步根据辩护人的意见进行分析，而是草草结束。判决书中没有给出足够的论据和论证过程来论证为什么最终并没有认定为正当防卫，没有完整的逻辑分析和对辩护方意见给予有效的反驳，给研究者的研究带来了困扰。

2.2 互殴的传统理论机械

实践中，一旦双方都出现动手打人的情况出现，那么公安机关极易将此类情况认定为互殴。在正当防卫的定性上出现的争议，大多都与互殴相关。所以正确的认定互殴也成为正当防卫认定中一个重要的问题。从刑法理论来讲，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。因此，对于互殴，主要是从不具有防卫意图的角度而排除其防卫性。因为从客观上看，互殴的双方都是对他方的殴打行为的进行反击，在此情况下容易与正当防卫混为一谈，所以只有主观上的不法侵害故意才能将互殴行为从正当防卫中予以排除。然而，这里的不法侵害故意如何认定却是一个难题，如果不能解决这个问题，则势必会扩大互殴的范围，从而影响正当防卫的正确认定。

笔者在此举例，在一方挥拳打人时另一方同样出拳，如何认定出拳是出于防卫意图还是不法侵害故意呢？可见，如果从意图出发认定互殴会出现类似于此的问题。那么从结果出发呢？两人都挥拳打到了对方，双方受伤，就能依此判断为互相侵害从而认定为互殴吗？显然此类情况的判定相较于对不法侵害故意和防卫意图的判断相对容易，但同样也有失偏颇。互殴与正当防卫的界限究竟为何？被侵害者应如何制止不法侵害才能以免在之后的刑事流程中被认定为互殴呢？

2.3 不法侵害的时间认定难

法条中给出的限定是“不法侵害正在进行”。以“拿刀捅人”这样一个不法侵害行为举例。该如何判定不法侵害开始：是对方有了摸刀的动作即为开始，还是对方举刀为开始，还是直到刀捅到另一方身上才算开始？如何认定不法侵害还在进行：以拿刀捅人为例，是刀仍然在对一方造成伤害。还是刀本身已经拔出，但持刀者仍有攻击能力？又如何认定不法侵害已经结束：是一旦持刀者停止捅人的行为即判定结束？还是当不法侵害人已经不具有继续伤害的能力？又或者是武器丧失？若将武器丧失认定为不法侵害结束，但此时不法侵害人仍保有继续侵害的能力，我们是否还要思考不法侵害人本身还具不具备变换侵害方法的能力继续不法侵害。比如将刀换成了棍棒、砖头等或是转为用拳。而对于杀人、强奸这样的行为对不法侵害的开始、进行和结束的判定将更加的困难。此外，“制止不法侵害后继续加害”又该如何认定？

2.4 防卫限度的认定困难

在司法实践中，认定防卫是否超过必要限度时，主要比对双方的伤势是否均等，如果防卫一方的伤势明顯轻于加害一方，则极有可能被认定为防卫过当。但根据最高检新的解释原则是，不以结果论防卫是否过当，而是以暴力手段论，只要暴力手段对等就可以认定正当防卫。

但是“暴力手段对等”这一解释同样也存在问题，挥拳打人和以器物击打的暴力手段是对等的吗？甲挥拳打乙，乙为了正当防卫举起手边器物打甲。甲只是把乙打成了挫伤，乙的格挡却把甲打成植物人。那会不会认定是防卫过当呢？因为甲只是用拳头，乙却使用了工具。

以9月11日高海明故意伤害罪一案为例 ，高海明、顾某遭被害方多人殴打，在力量对比上处于相对弱势，依据该案件现有证据，能够明确认定被害方持械的只有杜某1一人，其他人对高海明、顾某多是施以拳脚。案发时杜某1所使用的金属棍未起获，但根据高海明、顾某的描述，该金属棍应不属于杀伤力极强的凶器，较之高海明所持的尖刀，其危险性及防卫的紧迫性相对较低，侵害的手段以及暴力程度尚未达到对防卫人及他人的人身安全造成严重危害的程度。涉案双方在事前并不相识，且结合被害人使用的工具，其主观上应无致被告方于死地的意图。被告人高海明作为有正常认知能力的成年人，应当知道持刀捅刺不法侵害人左胸部这一要害部位，其行为的强度及后果已远超不法侵害人所实施的侵害行为的强度和后果，且造成了一人死亡的严重后果。综上，足以认定高海明的防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害，应属于防卫过当。

此类情况值得探讨，被告人虽然是有正常认知能力的成年人，但在遭遇多人围殴时是否还可以保持理性？是否还有能力思考自己手中唯一的武器可能会对不法侵害人造成较大的损伤？“捅左胸还是捅右胸”的思考是否可能？要求防卫者在遭受不法侵害时还要进行理性的思考和精准的判断以及完全对等的行为是否可行呢？以上显然有存在不合理的地方，挥拳打人者可以毫无顾忌的打，但被动防卫的人却要考虑自己一拳会不会超过限度，显然存在不对等。

3 我国发挥正当防卫作用的进路

3.1 立法中精确界定正当防卫的概念

积极推动改革，尽量避免概念模糊、冲突及混淆的情况。条文中所提到的关于杀人、抢劫等行为都是根据结果判断的，是从犯罪结果发生后才明了。否则，一旦杀人成功，也不可能有正当防卫的行为产生。正当防卫的前提之一是不法侵害行为正在进行，而非犯罪行为的存在，并不要求人们在防卫时给不法者行为准确定性。如防卫者无从判断一个持棍棒向你冲来的人究竟是为了杀人还是仅仅是殴打。

针对互殴和正当防卫的冲突等一类问题进行讨论和公示，加强群众理解。在舆论出现混乱时加强法律知识普及，重视群众的质疑和意见。公安机关避免为求节省时间而出现唯结果论的简单判定，从而出现冤枉防卫者的情况发生。应该加强对公检法系统的知识理论教育，对于判决书，规定说理字数，明确在案件中辩方提出的观点为何被驳回，论据为何？并给出论证过程。提到不符合现有证据，要写出不符之处在什么位置。

在社会舆论出现广泛讨论甚至争执和歪曲事实时，公安机关等也应该积极回应，做出正确的引导。近日“福州见义勇为案”沸沸扬扬，赵姓小伙见义勇为却被拘留，12月26日晚间至27日凌晨发生该事件，直到2019年2月，在时间已经发酵了相当长的一段时间后警方才发出通告，而这段时间内网络上早已掀起了巨大的波澜，甚至不乏夸大事实进行夸张报道的媒体，民众的期待和舆论的声讨对警方造成了巨大的影响，严重影响警方形象。事实真相也变得扑朔迷离，在社会上的各种声音也相当繁杂，也有批判公检法机关甚至对官员、警员不作为的嘲讽和批驳。严重影响执法机关、行政机关、司法机关公信力，人民一定程度上丧失了对其的信任，对其公正性和办事效率产生了巨大的怀疑，甚至有人猜测出现利益纠葛。发生此类案件，公安机关应该积极应对，及时向社会发布案件信息，跟进处理案件情况，要重视民众的意见，进行全面的考量，也要对负面声音做出回应，积极解释，知错就改，特别是注重实效性，不要让民众从此害怕见义勇为、不敢正当防卫，也有利于社会的稳定和良好风气的发扬也可以加强民众对警方的信任程度。

3.2 把握防卫限度，可适当放宽

对于防卫限度的把握，应当充分考虑正当防卫本身就是为合法权益免受侵害而设立，是在紧急情况下制止不法侵害，保护合法权益的必要措施。一些防卫案件对防卫行为的认定和限度的把握出现偏差，对防卫行为造成不法侵害人损害的行为经常以防卫过当处罚，甚至是否定了案件的防卫性质，这使正当防卫者受到过重的惩罚，而使不法侵害逃避了法律制裁，严重打击了群众的积极性。因此立法机关应对于我国实际情况的把握进一步完善相关法律，避免无限防卫权成为僵尸条款的出现。对于实践中出现刑法第20条第3款情形的，一律认定为正当防卫，不再受到传统的“防卫限度”思维的僵化。

3.3 正确辨别互殴与防卫

针对互殴和防卫出现的认定模糊的现状，不能认定一旦出现互相侵害的客观表现就是互殴，这是片面机械的。如果只从结果上论证，那么防卫者很有可能会被冤枉，从而伤害防卫者的社会情感，轻则导致暴行盛行，重则导致社会冷漠。传统理论仅从伤害行为和主观伤害故意的角度判断互殴，否认了伤害故意和防卫意图共存的现实。事实上，在遭遇不法侵害时，人们还击的普遍想法是通过还击的行为对施暴者造成伤害，从而制止不法侵害。而这样一来，极易被认定为互殴从而忽略了防卫的性质。因此，在互殴与防卫的认定中，不能简单的以是否具有伤害意图去进行认定，而要全面的考察当时的具体情况，包括事情的起因、经过和结果，搜集尽可能多的证据。从刑事政策考虑来看，尽可能的保护被动行为的一方，因为主动发起行为的一方由于其在行为发起之时便具有违法性和可责罚性，因此其受法益保护性降低。

4 结论

综上所述，笔者指出了正当防卫理论目前存在的缺陷和不合理因素，并在给出了相应的解决思路，并针对常见的互殴与正当防卫的冲突、正当防卫限度的判定等进行了分析，提出在我国发挥正当防卫作用的思路。正当防卫在我国的认定尚存在很多问题，司法和立法都任重而道远。

参考文献

[1]邹兵建.互殴概念的反思与重构[J].法学评论，2018，36（03）：171-183.

[2]张峰.正当防卫的司法实践判断[J].中国检察官，2018，（02）：66-71.

[3]尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学，2018，40（01）：178-193.

[4]陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017，（05）：89-104+178.