类型化视域下行政诉讼模式新论

曾 哲，索肖娟

(西南政法大学行政法学院，重庆401120)

一、理性检视：我国行政诉讼模式论争及其评析

一般学说上认为，根据诉讼中法官与当事人间的权限配置关系，可将诉讼模式区分为当事人主义与职权主义。当事人主义模式的内涵体现为处分权主义和辩论主义。职权主义模式的内容划分为狭义的职权主义和职权探知主义。具体言之：第一，关于对诉讼标的与诉讼程序之整体的处分权限由谁享有，有处分权主义与狭义的职权主义之分。[注]①根据笔者考察，大陆法系国家并无与处分权相对立的概念。为避免概念的混同，笔者于此不再进行概念的创制，仅将与处分权主义相对立之概念，称为狭义的职权主义。第二，关于为裁判基础之诉讼资料由谁负责搜集并提供于法院，有辩论主义与职权探知主义两种主张。学界关于行政诉讼模式的关注甚少，从仅有的研究成果观之，迄今仍无定论。目前，学界对行政诉讼模式的争论可细分为职权主义模式说、当事人主义模式说、混合主义模式说和协同主义模式说。

(一)争鸣梳理

(二)理性评析

第一，无需赘言，不论我国行政诉讼采当事人主义模式抑或职权主义模式，都是学者对现有规定的“片面”截选。易言之，是主张者有意识地在所涉行政诉讼模式的全部规定中挑选了能够支持自身结论的相关规定。甚至我们可以说，是学者带着结论在对已有规定进行“调研”。

值得注意的是，学者们对“法官有权调查取证”规定有着辩论主义或职权探知主义的不同解读，故而有必要予以明确。我国《行政诉讼法》第三十九条虽设有“法院有权调取证据”的规定，但证据的提出仍为当事人责任，而非法院之责任；且是否行使该职权由法官自由裁量决定，并非其义务。另外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第二十二条之“法院依职权调取证据”与第二十三条之“依申请调取证据”仅属于补充规定，于例外情况下始得为之，不具一般性。就此我们可以相当放心地说这一规定仍定调在辩论主义范畴内。

第二，相形之下，混合主义说是对我国行政诉讼模式相关规定的一个客观评价。更值得欣慰的是，有学者已经注意到了大陆法系国家或地区行政诉讼模式或有轻重不同，惟绝非截然二分，而是具有相互补充性的发展趋势。不过，二者最大的问题在于：一是均未交代应以何种模式为原则，以何种模式为补充。盖如上述，诉讼模式的划分标准在于法官与当事人间诉讼权责归属状况，即在诉讼中是以当事人为主导还是法院为主导，区分为当事人主义和职权主义。二是忽视了行政诉讼模式在主观诉讼和客观诉讼两种性质不同的诉讼类型中的差异，妨碍了行政诉讼模式精细化的实现。

第三，关于我国行政诉讼采协同主义模式，笔者对此持否定态度，因为我们需要考虑制度运行异化带来的可怕后果。详言之，我国行政诉讼法学界所言之合作与协商指涉的乃是法官居于中间立场，让当事人在平等、自愿的基础上相互沟通与对话，针对案件详尽表达其意见，进而形成合意，确保行政纠纷的实质性化解。[4]其重点在于：一当事人之间的互动，法官在这里起到的作用只是为当事人提供了一个平等交流的平台；二诉讼的结果，通过非正式的行政诉讼协调和解机制来保障“案结事了”。协同主义则相反，强调的是诉讼过程中法官与当事人的共同合作与协力，包括共同担负诉讼资料的收集，就事实问题与法律问题进行开放、全面的沟通讨论，以弥补弱势当事人能力方面之落差。[5]可见，二者所关涉的重点并不相同。职是之故，如果我们强行转换合作的主体，并将合作的时间点提前至诉讼过程中，则很有可能出现制度运行的异化。由此带来的后果是显而易见的：为了加快案件的审理，法官帮助被告行政机关收集证据资料，合起伙来审查原告，造成能力较弱之当事人更难获得胜诉之机会的不公平现象；或者法官与当事人进行“勾兑”共同侵害公益，导致行政诉讼目的的落空。想必这也一定不会是协同主义论者所希望看到的。

二、类型化视角的提出：对日本行政诉讼模式之比较考察

既然通过检视发现以上各说均存在缺漏之处，那么我国行政诉讼究竟应采何种诉讼模式？日本行政诉讼法作为一个大陆法系行政诉讼法“标本”，与我国行政诉讼法的共通性非常醒目。这意味着我们可以以日本行政诉讼法为镜，或许能够提供我们回答这一问题的思路与方案。

日本行政诉讼法有两大特质：一是日本《行政事件诉讼法》规定了非常多的诉讼类型。学界通说，根据诉讼目的的不同，行政诉讼分为主观诉讼和客观诉讼。前者是以保护私人的行政法上的权益为直接目的的诉讼；后者维护社会公共利益或行政法上的客观法秩序的目的是至为明显的。主观诉讼包括抗告诉讼和“公法上的当事人诉讼”，客观诉讼包括民众诉讼和机关诉讼。二是行政诉讼采“撤销诉讼中心主义”，体现为在《行政事件诉讼法》的总体内容安排上，对撤销诉讼进行全面规定，然后将这些规定“准用”于其他诉讼类型，不能“准用”的再分别加以规定。[6]279

(一)主观诉讼

在撤销诉讼中，对于一般性审理程序准用民事诉讼法的规定，而民事诉讼法一般采当事人主义的审理原则，即关于诉讼的开始与终结、诉讼标的的范围等事项都由当事人来判断和决定。不过，在争讼的终结方面，多了职权主义的因素，比如和解。日本的《行政事件诉讼法》并没有规定是否可以和解，对此，一般认为在行政诉讼中，被告是代表公共利益的国家或公共团体，而并不能像私人那样自由处分，是故，在抗告诉讼中不得进行和解。不过，实务上法院承认诉讼和解的判例也不少。[7]即原则上不允许“诉讼上的和解”，仅承认“事实上的和解”，但作为一种“实务智慧”，“事实上的和解”也是处分权主义的一种表现。关于诉讼资料的收集，原则上由当事人负担。对此，虽日本《行政事件诉讼法》第二十四条规定法院可依职权调查取证[注]日本《行政事件诉讼法》第二十四条规定：“法院在认为必要时可以依职权进行证据调查，但必须就证据调查的结果听取当事人的意见。”，但最高法院在判决中认为，依职权调查取证是法院的权利，而非义务[注]参见：日本最高裁判所1953年12月24日《民集》第七卷第13号，第1604页。；且在现实的诉讼中，法院几乎没有依职权调查取证。也就是说，撤销诉讼基本上属于辩论主义。值得注意的是，基于2004年《行政事件诉讼法》修改时，增加了释明处分的特别规则[注]参见：日本《行政事件诉讼法》第二十三条之二第一项。；按照相关的解释，释明处分系指法院为明确诉讼关系，只要法院认为有必要，在诉讼的任何阶段可以要求行政机关提供资料。其理论基础在于“行政说明责任在司法过程中的投影”——行政机关负有诚实地执行立法的任务，所以行政机关对相对人承担调查义务，被告应当在其所承担的调查义务范围内在行政诉讼中对其所作出的行政处分的合法性进行说明。根据日本学者的观点，认为释明处分本身的意义在于“维持辩论主义，同时增加职权主义要素”。[6]145

在当事人诉讼中，日本《行政事件诉讼法》对于当事人诉讼的审理程序基本上准用撤销诉讼的有关规定。对于在《行政事件诉讼法》中没有规定的审理程序则依照民事诉讼程序进行。从这种立法方式可见，当事人诉讼是介于抗告诉讼与民事诉讼之间的中间型诉讼形式。从实践动向来看，当事人诉讼有一个幅度——从近于抗告诉讼的当事人诉讼到极为接近民事诉讼的当事人诉讼。如此观之，当事人诉讼原则上偏重于当事人主义模式。

(二)客观诉讼

在机关诉讼和民众诉讼中，《行政事件诉讼法》仅作出了一般性的规定，即一般依照诉讼类型的不同而准用各自类型的抗告诉讼，但基本上属于准用性法律规范，原则上将审理程序委由个别法律作出特别规定。换言之，当特别法对客观诉讼的审理程序作出特别规定时，必须优先适用该特别规定，这也反映了客观诉讼审理程序的特殊性。对于《行政事件诉讼法》本身没有对于客观诉讼的审判程序作出特别规定，由此带来的客观诉讼却适用主观诉讼审理程序的问题，也招致了诸多学者的批评：既然《行政事件诉讼法》将主观诉讼与客观诉讼明确区分，从其立法宗旨来看，设置不同的诉讼程序也是必要的，即法院职权探知主义等特殊规则的采用。[8]

(三)小结

综上所述，在日本行政诉讼中，无论是从立法规定抑或学说见解观之，可以道出：采何种诉讼模式与诉讼类型密切相关。总体而言，在主观诉讼中，一般采当事人主义的规定。但鉴于行政案件涉及公共利益的特殊性，《行政事件诉讼法》也设置了某些体现职权主义因素的规定。可以说，在诉讼主体的分工问题上，日本的主观诉讼在总体上以“修正的当事人主义”为基本原则。反之，涉及实现公共利益的客观诉讼，则应从作为主观诉讼的撤销诉讼中“解放”出来，总体上受职权主义为原则的诉讼模式的支配。

三、体系化不足的克服：为以诉讼类型区分诉讼模式提供观念上的准备

笔者认为，日本行政诉讼模式的划分对我国之启示可归结为一点：行政诉讼模式理应走向精细化，即以诉讼类型区分诉讼模式。当然，这项任务的完成，“决断权”在于立法者，但行政法学者可以并且应当作出更多的贡献，为其提供观念和知识准备，以“推动立法”。毋庸讳言，我国行政法学迄今为止并未很好地完成这一任务。究其原因，除了学术体制、学术环境等外在因素，行政法学自身的思考方式恐怕是最须反省之处，即对行政诉讼类型的问题处理缺失体系化意识，导致我们或者“只见树木不见森林”，或者浅尝辄止，束缚了对行政诉讼模式的思考。就本文而言，体系化强调的是行政诉讼制度与理论体系内部的自洽和与外部的沟通。易言之，体系化不足的克服，它不但需要对行政诉讼的“外部”关系进行体系化处理，对行政诉讼的“内部”关系进行体系化处理也实属必要。

(一)“外部”关系

“外部”关系是指行政诉讼与民事诉讼的关系。诉讼模式是三大诉讼法共同面临的课题，我国现有的理论基本上是将诉讼模式的问题作为各个诉讼独立的实定法问题割裂开来加以思考的。结果在很多学者那里，思考行政诉讼模式问题即立即进入行政诉讼的“实定法语境”，很难在与其他诉讼尤其是民事诉讼的关联中拓展思考。事实上，这一问题，本来可以放在行政诉讼与民事诉讼的关联这一大的视野下来考察：在笔者看来，行政诉讼的普遍性与特殊性应被统合在一起思考。行政诉讼与民事诉讼具有普遍性——都是诉讼，都应当是对法律上的纠纷进行的裁判，都关注对当事人权益的救济，所以，在主观诉讼层面上，二者并无过大差异。行政诉讼与民事诉讼相比，又具有特殊性——其中有公权力行使的因素，即亦涉及公共利益，对于行政诉讼中的客观诉讼来讲尤其如此。换言之，行政诉讼与民事诉讼的根本差异在于客观诉讼。

向来学说上认为民事诉讼采当事人主义之诉讼模式，对于此项模式之不足，透过法院之阐明义务与当事人之真实义务加以修正，如此之模式可谓系修正之当事人主义模式。通过上述比较，鉴于行政诉讼与民事诉讼在主观诉讼层面的可沟通性，故而于主观诉讼中应如同民事诉讼采当事人主义为主的诉讼，但在两种诉讼存有原则性之差异时，则应将客观诉讼从民事诉讼中“脱离”，而采对立之职权主义诉讼模式。

(二)“内部”关系

“内部”关系体现为两个层面：一是诉讼类型与诉讼模式之间的关系。“一门学问中的各个问题不能被零乱无序地予以放置，而应当被置于一种统一的秩序下。”[9]行政诉讼类型和行政诉讼的模式本来就是两个密切相关的范畴，其中诉讼类型是诉讼模式的逻辑起点，从立法目的看，至少从文理上看，我国行政诉讼的性质在于主观诉讼和客观诉讼的“两者兼具”，然主观诉讼和客观诉讼性质上的差异决定了相对应诉讼模式的不同：在主观诉讼理念下，必定强调主观公权利的保护，故而应采当事人主义为主的诉讼模式；在客观诉讼理念下，因为突出行政合法性的监督，故而应采职权主义诉讼为主的诉讼模式。但在我国现有理论中，这两者基本上是作为两个区别的问题割裂开来加以思考的，正如上文所提及的那样，这一认识，很大程度上是我国行政诉讼法在具体制度设计中呈现出一定意义上的“摇摆不定”造成的。但从结果上看，它妨碍了我们对其他问题比如诉讼模式思考的广度和深度，从而导致行政诉讼目的的架空。二是主观诉讼和客观诉讼的关系。虽承如上述，主观诉讼与客观诉讼的诉讼目的差异明显，值得注意的是，此处的诉讼目的是法律规范所预设的目的，至于原告起诉时的目的并不具有重要性[10]，但二者所处理的都是公法法律关系，即本质都与公共利益相关，只是程度上存在差异而已。但一般来说，在主观诉讼中绝大多数案件与公益之维护关联不大，这一点可以从情况判决作为撤销判决的例外规定中获得印证。不过，这也启示我们：在主观诉讼中，若争讼案件显然与公益有关时，应排除当事人主义的适用。客观诉讼中所有的争讼案件皆与公益之维护具有直接重大的关联，应属职权主义为主的诉讼模式范畴。需要说明的是，公益由于其本身的抽象性，确实很难作出列举性的规定。依个人浅见，对于这一问题，在立法中，可在具体的诉讼制度中作出总的原则性规定和例外规定，比如规定撤销诉讼中当事人可为和解，但涉及公益时除外；在实务中可结合法律规范保护的目的加以判断，并通过最高人民法院指导案例逐步确立。

四、注重权利的保护：主观诉讼之诉讼模式下匹配制度完善

无论从日本法观之抑或通过对我国行政诉讼类型的体系化处理观之，均可道出主观诉讼应采当事人主义为主之诉讼模式。我国现有的行政诉讼制度是围绕主观诉讼而设计的，但在诉讼制度的设计上却缺乏一以贯之的标准，呈现出一种当事人主义和职权主义扭曲的“内错裂”形态。是以，应以我国行政诉讼现有规定为坐标，对照当事人主义的六大命题，坚持、完善、充实相关制度规定，并辅之以相关规定以克服当事人主义不足的问题。

(一)处分权主义的确立

如前述，当事人主义的内涵体现为处分权主义和辩论主义。其中，处分权主义具有三项重要的命题：一是法律争讼程序(包括上诉审和再审)之开始仅能依当事人申请或起诉而为之；二是法院的裁判范围、形式及限度以当事人的申请事项为准；三是当事人可以撤诉、和解与调解、承认或舍弃诉讼请求等方式终结诉讼程序。[11]分而述之：

第一，完善不告不理原则。处分权主义第一命题的经典表述是：不告不理，且该项权利仅保留于当事人手中。我国行政诉讼法规定，法院根据当事人的起诉或上诉启动一审或二审程序。故而，可认为在一审和二审中已确立了不告不理原则。惟再审中，根据规定，不仅当事人有再审理由时，可申请再审，且法院、检察院无须听取当事人意见即可直接启动再审程序，显然强化了职权主义因素，且由此带来的不利益却由当事人来承担。笔者认为，在处分权主义理念下，当事人应享有启动再审程序的绝对权，而非与其他主体分享行使之。当然，若执行已生效的判决显然有损公益之虞时，则可例外。

第二，确立请求拘束原则。处分权主义第二命题的法典化表述为“法院不得就当事人未声明事项而为裁判”，即请求拘束原则。请求拘束原则对于处分权主义的真正建立具有决定性的意义。[12]请求拘束原则于一审中的体现主要为：诉判同一及裁判的既判力范围。详言之，诉判同一是指，基于处分权主义，法院应受诉讼请求的拘束，不得逾越原告诉之请求范围而为实体判决；且就原告未请求部分，不得为更不利之判决。就未请求事项，作成更有利变更，亦同样禁止。裁判的既判力范围限定于当事人的诉讼请求，作用在于排除当事人针对相同诉讼标的进行再度审理与裁判(一事不再理)，且在嗣后的诉讼程序上，不得与确定判决为相反内容之裁判(禁止歧义之裁判)。我国行政诉讼法并未明确规定当事人诉讼请求的效力尤其是对于法院的拘束力，以及裁判的既判力。因此，可以道出，我国行政诉讼尚未确立请求拘束原则，且承前所述，我国行政诉讼法中的重作判决、情况判决、变更判决等判决形式已突破了请求拘束原则的限制。笔者对此的基本态度是：基于对当事人处分权的尊重，在主观诉讼中，立法上我们应原则上确立请求拘束原则，对于这些例外情形之适用宜加以思辨，区别看待。择要而言：首先，重作判决本身存在很多问题。[13]除此之外，笔者认为，最初立法者确立重作判决的目的乃在于补充撤销判决对于原告之权利救济实效性的不足，然此种不足完全可以透过确立撤销判决的既判力来加以克服。因承认撤销判决的既判力便意味着原处分经判决撤销后，原机关若重新作出处分，有依判决意旨为之的义务。言下之意，就是不得重复做同一处分。是故，在此背景下，重作判决无存在的必要。其次，情况判决之适用是因原处分违法，但撤销于公益有重大损害，因此仍有保留之必要。不过，情况判决属例外规定，法院在适用对“公共利益”的解释时必须极其慎重。再次，变更判决是在原处分违法情形只涉及金额时，允许法院自行变更并加以纠正。该项判决乃为维护诉讼经济，以免撤销原处分而发回原处分机关重为处分时，原处分机关或有拖延不结，甚至置之不理，抑或胡乱重作给当事人带来“二次伤害”。职是，同样有保留的必要，但变更判决毕竟有违当事人的处分权原则，且对司法权与行政权的分工带来强烈的冲击，宜审慎为之，满足变更判决的前提条件“并无行政裁量或判决余地之情形或其裁量因特殊情事而收缩到零”时，始得为之。

二审中，我国《行政诉讼法》第八十七条规定，法官对被诉行政行为进行全面审查，不受当事人主张的拘束。笔者认为，在大多数显然无涉公益的案件中，为充分保障当事人的处分权，请求拘束原则应同样适用于二审，上诉法院应于上诉声明之范围内审理判决，对于两造不争之点，并无审究之地。同样，应有诉外裁判之禁止、不利益/利益变更原则的类推适用，惟案件有涉公益时，方可突破。相应地，再审中，应增加一项规定，即如果法院逾越原告或上诉人之声明范围而作出判决时，因违背了处分权主义，应构成启动再审之事由。

第三，规范撤诉制度，增设“和解”“认诺”“舍弃”的规定。现行行政诉讼法肯认了以调解、撤诉终结诉讼的合法性。不过，其存在两大问题：一是根据我国《行政诉讼法》第五十一条规定，一审原告撤诉需经法院“准许”。在此意义下，当事人并不能自主决定是否撤诉。同样，基于当事人对于诉讼及诉讼标的之处分权，应对这一规定予以矫正，原则上准许原告于判决确定前可请求法院撤诉。惟撤诉仍有两个限制：被告已为言词辩论者，应征得其同意；不得有碍于公益之维护。另二审中上诉人是否可撤回上诉，我国行政诉讼法未作明确规定。笔者认为，上诉权系为保护上诉人之利益而设，应许其于终局判决宣示前撤回上诉。二是与大陆法系其他国家相比，我国终结诉讼的方式仍略显单一。就此，我们可以借镜域外之相关制度，在将来行政诉讼法修改时，增设这些规定：其一是和解。现实中存在着不少原告以撤回诉讼的形式为事实上和解的事例。笔者认为，既然无法避免当事人为事实上的和解，那么，限制诉讼中的和解几乎没有意义。因此，只要当事人对诉讼之标的有处分权，不违反公共利益之维护，不违反强制或禁止规定，亦得为诉讼上之和解。其二是认诺，即承认对方的诉讼请求。认诺之要件是，被告对于诉讼标的具有处分权，被告舍弃认诺之处分行为不涉及公益，须于言词辩论前为之。其三是舍弃，即舍弃诉讼标的请求权之主张。原告在行政诉讼程序上行言词辩论时，如向法院舍弃其诉讼标的请求权之主张，而被告答辩驳回原告起诉时，且该诉讼标的与公益无关，双方该当事人对之有处分权时，则法院毋庸进行实体上审查，即得以判决驳回原告之诉(所谓舍弃判决)。[14]

(二)辩论主义的确立

学说上，一般将辩论主义的内涵具体化为三个不同的命题：一是当事人未提出之主要事实，法院不得以之为判决基础；二是法院不得依职权主动调查证据，其所可调查之证据以当事人申请者为限；三是就当事人间所不争执的事实，法院不得为相反之认定，必须毫无疑问以之为判决的基础。[15]

第一，主张责任的确立。此第一命题，意味着法院只能依经由当事人主张的诉讼资料作为其裁判基础，不得依经由法院调查的资料作为裁判的基础。为表述方便，学说一般以主张责任代称之。根据行政诉讼法关于举证责任的规定，应当认为搜集并提出必要的证据资料以证明其事实主张属于当事人的责任，即便当事人所主张之事实与证据呈现出来的事实有显著差异时，法官应当向当事人阐明，但阐明后如果当事人仍不补充的，法院仍不得主动补充辩论之外的诉讼资料。根据行政诉讼法关于法院依职权调取证据的规定，应当认为法院依职权调查证据仍设有限制，仅于例外情形始得为之。综合这两方面观之，可以认为，辩论主义的第一命题在我国行政诉讼法上已经得以确立。相应地，第二命题也已经得以确立。

第二，明确自认的效力。《证据规定》第六十五条指出，对于当事人的自认，法院可以认定，但有相反证据足以推翻的除外。从文义解释来看，“可以”这个字眼即意味着法院对于自认作自由评价，且在有相反证据的情况下，法院与当事人亦可随时撤回自认，法院与当事人不受自认之约束。对此见解，应当说该项规定只是徒有自认之表，而未具其实。鉴于此，为确立约束性的自认制度，必须明确自认对相关主体的法律效力：一是自认的效力，对法院而言，指涉的是基于辩论主义，对于当事人间无争议的事实，法院即使存疑，也不得另行调查，应原封不动将其采为裁判之基础。但是，自认明显违背众所周知事实，或者自认的事实有关公益或第三人权益时，则不受限制。二是自认的效力，对自认一造体现为不可撤回，对另一造体现为免去其对该项事实的举证责任。不可撤回即自认一旦作出，就不允许作出自认的一方任意撤回该自认，除非经他造同意或自认人有充分证据证明其自认非出于其真实意思表示且与事实不符时，始得撤回。

(三)职权因素的导入

主观诉讼采以当事人主义为主导的诉讼模式，然而，过度强调当事人之自由，会造成若干不利后果，因此，应当透过职权因素的导入以修正当事人主义尤其是辩论主义之不足。

第一，明确法官的阐明义务。如前述，辩论主义并未顾虑当事人尤其是作为能力薄弱一方的原告可能忽略法观点或事实观点而导致错选诉讼请求或提出不完全之事实与证据，若认为此等情形法院不须积极辅助弱势诉讼当事人，将使实体法上应享有权利之当事人变为无权利之人，造成不公平现象。因此，必须承认法院于此情形下负有阐明义务，应指示原告变更诉讼类型，协助其提出正确的诉讼类型，或应令其叙明或补充之，使其进行合理的主张和举证。值得注意的是，法官所负有的阐明义务，不得逾越当事人所提出的诉讼资料的范围。

第二，植入释明权制度。在辩论主义之下，当事人明知其主张不符合真实仍主张，明知他造当事人之主张为真实仍为否认，或隐瞒不利于己的事实而为不完全之陈述，如此有违反行政诉讼法上之诚实原则，造成当事人恣意拖延诉讼或妨碍法院事实审理之结果，故应认为当事人尤其是作为强势一方的行政机关负有真实陈述义务与完全义务。行政机关的这一义务对应日本法中的释明处分制度，即配合法院诚实地提出揭示处分理由的所有资料。其有违反者，该陈述除应不生效力外，法院亦可斟酌全辩论意旨之结果后，依其自由心证，作出不利于该当事人之认定，并可命其负担因此而增加的诉讼费用，这可认为是对违反此项义务的间接制裁。

第三，承认法院于例外情形下可依职权调查证据。为补救当事人能力的不足并维持裁判的公平性，应承认法院可依职权调查证据的可能性，不过仅具补充之性质。

五、关涉公益的维护：客观诉讼之诉讼模式下具体制度重塑

仍如前述，客观诉讼因其与公益之维护相关，所以应适用职权主义之诉讼模式，但也要克服因适用绝对的职权主义所造成的缺陷。我国最新司法解释[注]2018年3月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。除对作为客观诉讼的行政公益诉讼在受案范围、提交材料、判决类型等方面作出明确规定外，其他事项均准用民事诉讼法、行政诉讼法的规定。这与客观诉讼的法理和精神显然不相符，因此应当重新设计一套符合客观诉讼特质的诉讼模式制度。

(一)狭义职权主义的确立

就性质上，有关公益的诉讼，乃排除处分权主义的适用，体现为：关于程序启动而言，司法解释明确规定检察机关是启动行政公益诉讼的唯一主体；学界较为一致认为未来立法应逐渐赋予公民个人、专门的社会团体以起诉权；但无论如何，检察机关的参与即代表有着职权主义的色彩。关于程序终结而言，当事人对诉讼标的并无处分权，不适用调解原则，不得撤回诉讼以及就诉讼标的为舍弃、认诺及诉讼上之和解等。关于程序对象而言，应承认声明之非拘束性及法院之自由裁量权。如此，即使当事人请求裁判的范围有所特定，法院也不受此拘束，仍可作出与当事人所特定者不同之裁判。甚至，即使当事人之声明未限定请求裁判的范围，法院仍应运用其裁量权而作出妥当裁判。另外，诉讼判决常产生裁判外效力。

(二)职权探知主义的确立

在主观诉讼中，因原则上采当事人主义，法院不依职权调查其真相是否与当事人所承认者相符，故以形式之真实为裁判基础。而在客观诉讼中，立法原则上系采职权探知主义，着重在于追求实质真实，并避免真实发现受制于当事人之行为，以致违背法治原则与依法行政原则，而损害公共利益。[16]职权探知主义由三个命题构成：一是法院应该以当事人所未提出之事实为裁判基础；二是应依职权调查证据；三是不适用裁判上之自认的效力。

关于第一命题，意味着法院应就所有判决基础之必要之一切事实资料，穷尽一切可能期待之合理方法进行调查，藉以发现事实真相。当事人虽有提出主张以及请求调查证据之权利，但法院不受当事人主张之约束，对当事人有利及不利事项，皆应纳入考量。换言之，应调查何种事实、使用何种证据方法以及就待证事实获得如何程度之确信，原则上皆由法院独自判断并承担责任，也不因当事人未主张而免除其职权调查义务，更不得因此驳回当事人稍后补提之主张或依全辩论意旨为不利该当事人之认定。同理，当事人所提出之攻击或防御方法意旨不明了者，法官应进行阐明，如法官已尽阐明义务，命其叙明而不为必要之叙明者，若当事人之该项陈述已促使法院有进一步调查事实之必要，且有调查途径，则法院即应依职权进一步调查，不得驳回或忽视之，否则，结果即如同当事人提出主义。另外，为达成真实发现之目的，法官应全面负起阐明义务，所有为裁判基础之诉讼资料，不论当事人是否已经主张，法官皆应积极地促使当事人提出。当然，第一命题的确立即意味着第二命题的确立。

关于第三命题，为维护公益而应采职权调查主义，是故，法院当然不应受当事人自认之拘束，仍应依职权查明当事人自认之内容是否与事实相符，以便决定该项自认是否可作为判决之基础。

(三)当事人主义因素的导入

确立当事人的协力义务。绝对的职权调查主义就行政诉讼而言并非妥当，将使法院负无法承受之重担，以致案件进行速度缓慢，并且无法顺利达成其维护公益与真实发现之任务。因此，就算是案件与公益具有直接的重大关联，亦应在调查事实时，令当事人负一般的协力义务。此往往系争讼当事人中的一造已掌握相关的事实证据，或较为熟稔，且恰为法院调查不易者。换句话说，如果其不把证据拿出来，那么正确的争讼裁决是很难找到的。

问题是，于采职权调查原则之行政诉讼程序，法院对于所有为裁判基础之事实资料，皆负有依职权调查的义务，当事人协力义务必需有法律明文规定始可成立。建议我国行政诉讼法明文规定，法院必要时可命令原被告与其他当事人在一定期限内提出法院所需之文书、资料或物品。此外，若就特定事项可期待当事人主张或声明，特别是法院就此等事项显然已无其他可期待之调查途径时，即该事实为当事人自身所涉事实或为所知或者应该负责的范围，虽无法规规定，当事人亦须承担一定之义务；反之，倘若须阐明之事实系在当事人所掌握之范围外，或非其认知能力所及者，即便法有明文规定，也将形成其协力义务之内在界限。同时，亦应考量到比例原则之适用，即必须有利调查目的之达成，且为达到调查目的所必要，并且不得过度。[17]

当事人若违背其协力义务时，法院得令其负担不利之法律效果。例如职权调查范围的限缩、相对造证明事项证明力要求的降低、不利于违反协力义务一造之心证的形成、程序的失权，甚至有关费用的负担等，对于违反协力义务的当事人来说，仍然具有相当程度之影响，应该是不能小觑的。[18]鉴于课以当事人不利益，应于法律中明确规定，当事人始能预见而可遵循。

六、结 语

诚如张卫平教授所言，诉讼模式的转型需要一个过程，也许是一个长期的过程。[19]在这个转型过程中，错误与偏颇在所难免，试错与纠偏也是理所当然。不过，更为重要的是，发现错误本身需要我们具备一种体系化的意识，即有必要从宏观的行政诉讼类型的角度检视行政诉讼模式的问题，充分认识到二者的密切关系。这不仅是与行政诉讼目的保持一致性的需要，也是引导具体诉讼制度完善与重塑的需要。当然，在当下中国，行政诉讼的类型尚处于理论探讨层面，加之主客观诉讼间的界限并非绝对，是故，本文充其量也只是为行政诉讼模式的研究提供一种新的分析框架，而更深入的分析还需学术界更多的反思、更多的理论积淀。