论波斯纳“财富最大化”理论渊源

曹致玮

摘要：《正义/司法的经济学》是波斯纳财富最大化理论的起点，波斯纳基于自己的知识框架，分析了社会主要制度，即政治构成以及主要的经济和社会安排，并将经济分析应用于法律，提出了著名的“财富最大化理论”。在《正义/司法的经济学》中，波斯纳通过对非市场行为的经济分析形成了他的法经济理论，这种理论的形成与发展与边沁对布莱克斯东理论的批判密不可分。波斯纳通过论述边沁对布莱克斯东的厌恶来解释边沁的理论，随后，就对其进行了批判，进而为自己的“财富最大化理论”提供了正当性的基础。

关键词：波斯纳 功利主义 财富最大化 经济分析法学

中图分类号：D90  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）13-0221-03

波斯纳在《Economic Analysis of Law》（法律的经济分析）一书中，详细地论述了在经济学视角下进行法学研究是如何在司法过程中起作用的。在文中，他提出了三个经济学研究的基本原理：需求规律（the Law of Demand），即价格与需求的反比关系;效用最大化，有时也会说成利润最大化（utility maximization）;自愿交换（voluntary exchange）。[1]4-12这三个基本原理也是他运用经济学视角进行法学研究的基石。但在这本书中，他并未系统、全面地论述这一信念是如何形成的。在其后1981年出版的《正义/司法的经济学》（The Economics of Justice）一书里，他的法经济学思想脉络（尤其是财富最大化理论的诞生）才得以体现。

一、问题的提出：经济分析在非市场行为中是否有效？

市场行为（market strategy），通俗地讲，即企业为实现其利润最大化的目的而采取的适应市场需求的行为;非市场行为（non-market strategy）则指的是企业在非市场环境下通过间接手段实现其目的的行为。二者最主要的区别有二：其一，是否在市场环境中;其二，是使用直接手段还是间接手段。众所周知，经济学的研究视角与研究方法无不以市场（market）为基础，因此，当下经济学的分析大多仍以市场为理论起点来展开。

波斯纳提出一个疑问：法律，虽然看似与经济学无关，但是否就一定不能用经济学来研究法律？他认为，在经济学的视角下，所有的经济分析都基于一个假定——经济理性人。这种假定在波斯纳看来值得商榷，他认为在面对婚姻、诉讼、犯罪、歧视时，经济学假定这些情形下人是非理性的是不合适的。所以，他设想，理性的概念能否扩大？从市场交易扩大到社会行为;用经济学领域的研究工具研究非经济学领域的问题，其结论是否可用？波斯纳指出，要想搞清楚上面两个问题，清楚地了解经济学在非市场领域的延伸范围，就必须进行非市场经济学的实验研究。

这些问题，波斯纳通过对普通法的考察得到了答案。波斯纳通过科斯解释普通法的公害原则和自己对普通法的深入研究得出了结论：普通法中隐含了一种非常微妙的经济结构，这种结构囊括了法律规则、制度以及程序等。而在法院的判决中，法官更是（也许是无意识的）运用了大量经济学的表述来解决法律中责任承担问题①。这也是波斯纳法律经济学的核心思想之一：“the demand for justice is not independent of its price（对正义的追求不能无视代价）”。[2]

随后波斯纳引用科斯与卡拉布雷西的观点，进一步指出，早在上个世纪，英国法院就已经在运用经济学的视角来处理案件，“科斯观察到，在解释普通法的公害原则时，英国法院决定案件的方式看起来符合这个问题的经济学原则。” “对法律规则、制度、程序以及后果的许多研究都发现了证据，支持普通法具有这种隐含的经济结构。”“在对各种法律教义的广泛分析中，经济学家和有经济头脑的法律人都已经发现，这些法律都很不寻常地遵循了经济学。”[3]4-5

这也就是为什么虽然经济学侧重的是寻求一个放之四海而皆准的定理，法学则研究的是单个法律关系，但二者始终还是殊途同归的原因所在。“经济学能够长驱直入法学，而且短时间之内就有可观的成果，得益于這两个学科的研究主题（subject matter）一致，即无论是经济学还是法学，利益冲突问题自始至终都存在，并且又是这两个学科关心的焦点。”[4]6

二、理论的批判——Jeremy Bentham与William Blackstone

1.Blackstone的理论基础

William Blackstone（威廉·布莱克斯东，也译作“威廉·布莱克斯通”）是第一位在英国大学里教授英国法的人，他系统地论述了英国法。其著作《英国法释义》（也译作《英国法评述》）对英国和美国的法律研究具有深远的影响。边沁对布莱克斯东的批判就源于这本著作中的一些观点。在本书中，布莱克斯东的理论支撑基本有四点：（1）“法律的最终目的就是保障基本权利。”[3]15（2）出版自由。布莱克思东认为出版令人厌恶或非法的东西理应受到法律的制裁，出版物出版之后受到法律追究并不是对出版自由的限制。相反，对出版前设置限制条件则是对出版自由的违背，是不正确的。（3）法的价值。“一部法律的价值就在于法律附带有惩戒措施。对于那些会阻碍社会福利的行为，法律旨在通过施行惩戒措施来减少这些行为。在Blackstone的解说中隐含的是，法律制裁起的是价格的作用，它影响法律规定之活动的需求及发生率。”[3]19-20（4）关于刑法的威慑理论。布莱克思东关于刑法尤其是死刑的理论来源于贝卡利亚，但又有自身突出的特点。他认为刑罚的目的不是报应而是威慑，而这种威慑又通过三种方式起作用：一是改变了违法者本人，所有的肉刑、罚金及暂时的流放或监禁都是为了这一目的;二是因为害怕这个例子而不从事类似犯罪，因此威慑了他人;三是剥夺了伤害者未来从事这种违法行为的能力，即或者将之处死，或将之长期监禁、奴役或流放。这三种惩罚中的任何一种都是要努力回答这同一个目的，即防止未来的犯罪。[3]28

布莱克思东的法律思想本质上可以概括为：法律的本质就是保护基本权利的，只要一个人行使自己权利时没有对其他人产生不好的影响，那么这种行使自己权利的行为就应当得到保护，若产生了不好的影响，法律就有理由对此施加惩罚。因此，不应当人为地施加限制人们行使权利的先前条件。

2.边沁（Bentham）的理论

要理解边沁为什么会厌恶布莱克斯东，首先需要明确边沁的理论。因此，他主张“检验社会政策是否坚实的标准就是该政策是否促进了最大数量人的最大幸福”。波斯纳说到，边沁认为“最大多数人的最大幸福”这个原则本身极其富有弹性、无法操作，因此他所主张的效用原则分成了两个完全相反的方向，一方面他反对家长制的法律，如批评亚当斯密禁止高利贷的法律，另一方面又支持家长制的法律，如禁止虐待动物。“他认为最大幸福原则要求‘立法者必须禁止一些趋向于产生不人道精神的行为。”[3]33

3.边沁对布莱克斯东理论的批判

波斯纳指出，边沁厌恶布莱克斯东，一个最主要的原因在于布莱克斯东阻碍了边沁自身的思想成为英国的公共政策的进路。“边沁有很大数量的观点，似乎都是为了一个明确的目的，即便利采纳他的重大改革建议。边沁看到，普通法的制订、语言不清的混乱以及不完美的代议制政府阻碍了他自身理论的采用。”边沁认为改革的主要障碍在于掌权者，因此他急需采用一种快速的“立法革命”来达到传播自己的理念，然而Blackstone不仅“敦促采纳普通法的渐进主义，并且成功的实现了这一目标”。[3]35-37

此外，边沁对于布莱克斯东对待语言的态度也不能苟同。在边沁看来，普通法实践当中所遇到的许多问题（包括其变革的进路），虽不能说全部，但很大程度上都是因为布莱克斯东对于语言的“故弄玄虚”，边沁的观点是，语言应当准确使用，而不是“掩饰、扭曲、模糊”事实真相。[5]139-140因此，边沁对布莱克斯东的厌恶也就“理所应当”。

三、立场的发展——财富最大化理论

1.对边沁功利主义的修正

以边沁为代表的功利主义法学流派当中，波斯纳毫无疑问地属于其中最耀眼的。但边沁与波斯纳却存在很大的差别。功利主义与经济学不同，波斯纳指出，经济分析法学会受到一些人的抨击，原因在于他们把功利主义与经济学混为一谈，“他们的程序是，先把法律经济学等同于功利主义，然后开始对功利主义发难。”波斯纳认为，经济学当然不同于功利主义，“它有自己独特的智识领域以及一套独有的技术性语汇、定理和方法。”[3]48-49为了区分经济学与功利主义，波斯纳详细介绍了功利主义的一些问题，他总结到，当下对功利主义的批评，主要有以下几点：

（1）研究领域不确定。“在设计最大化幸福的政策时应该考虑哪些幸福？动物的幸福是否计算在内？”如果动物的幸福也能够计算在最大化幸福里的话，逻辑上就会陷入无止境的状态，最后，就会变成“不能区分人和羊的哲学体系”。[3]51-52

（2）研究边界不明确。“美国的政策是否应当在不考虑外国人幸福的情况下最大化美国人的幸福？并且，未出生者又该怎么办？如果将它们包括在应该最大化幸福的总人口中，也许在堕胎、收养、同性恋、储蓄和其他问题上有一些非常不同的政策，与只把目前的活人算入幸福计量所指示的政策不同。”[3]53

（3）理論基础混乱。“幸福最大化，最大的是平均值，还是总量？究竟哪个才是功利主义的目标？”[3]53波斯纳在文中举例道，要是把一个国家比较贫困的那部分人口全部抹杀掉，虽然整个国家的幸福总量减少了，但是个人的幸福平均值却增加了。与之相反，提高出生率虽然会导致人均幸福平均值降低，但是整个国家的幸福总量增加了。波斯纳指出，按照这种功利主义逻辑的演进，将会是无边际的，对此如果要解决这样一个问题，有必要需要寻求一些限制性的东西，即“走出功利主义”。

（4）道德上的混淆。道德混乱主要有两个方面，一，功利主义者没有对快乐作出道德上的区分，“甲利用闲暇时间打老鼠，而乙在喂狗，假如因为甲比乙更能感受到快乐，因此他也就更能从闲暇时间中获得更多的幸福。如果老鼠与狗的不幸福可以忽略不计，那么一个始终如一的功利主义者就不得不判定甲是比乙更好的一个人。”[3]56二，在社会道德面前，个人道德可以随意地无视。

最后，波斯纳对功利主义进行了批判，在这里，波斯纳举例，我们讨厌游手好闲的人的原因不在于他们像“寄生虫”一样，而是在于他们没有产出某些剩余产品供我们其他人来享用，或者说“懒人用闲暇替代工作，闲暇不会产出任何消费者剩余供社会其他人享用，而工作会产出”。[3]83在这里，波斯纳认为在财富最大化的理论中，懒人是会对社会财富起负面作用的，而在功利主义中，并没有区分努力工作创造社会财富和游手好闲的人，这也就是波斯纳财富最大化理论中的分配及校正正义，这也是他与边沁的功利主义理论最大的区别。“功利主义的道德与经济学的道德之间的差别以及我认为功利主义之‘可怕的来源在于，尽管功利主义者承认关心社会福利，但他一定在逻辑上把价值都归因于各种非社会的特征，例如妒忌和残忍，因为这些非社会特征也是常见的个人满足的来源。”[3]82

2.财富最大化理论的内容

（1）财富与效用。财富最大化并不完全等同于效用最大化（幸福最大化），这是财富最大化理论的核心。“社会财富是许多由金钱支持的偏好的总体满意度，即将财富等同于国内生产总值或等同于任何其他货币财富的实际衡量标准。”[3]61紧接着，波斯纳基于分配和校正正义的坚实基础论述了为什么财富最大化理论在道德上优于幸福最大化理论。这里波斯纳引入了绝对权利的概念，“当交易成本无法实现时，识别绝对权力是低效的。”[3]70例如，我们不能因为空气污染在我们的窗台上留下灰尘就以此主张国家必须立即解决空气污染问题。但是，这并不代表绝对权利就没有实质意义，与此相对应的，就是需要找到替代的配置机制，如严格责任等。再如，“财富最大化原则就是要求把权利初始授给那些可能是最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化。”[3]71“如果一开始就把权利分派给最珍视它的使用者，那么就可以避免纠正性交易的费用。”[3]72波斯纳指出，财富最大化原则的一个重要结果，就是权利理论，因为这关系到分配及校正正义的问题。

（2）作为伦理基础的财富最大化——同意原则。为了阐述同意原则，波斯纳首先引入帕累托最优的概念（在某种资源的配置下，如果至少有一人的状况改善了，且没有他人变得更糟），并且他认为，这种同意原则应该包括明示的同意及默示的同意。明示的同意就是指在市场交易当中，每个人都同意这种交易，这也是帕累托最优的前提;默示的同意就是指在市场交易中，个人虽然没有明示同意，但他们已经默认了这次交易可能带来的负面后果，即“只要没有欺诈或胁迫，那么一个购买彩票然后输掉了的人就已经‘同意了这一输;至少是，他已经放弃了对结果的任何反对”。[3]93

（3）财富最大化伦理基础的不足之处。“首先，当一项财富最大化政策的分配效果很重大且不是随机的时候，不予实际赔偿就想获得或认定有广泛的同意，这很难。”[3]100波斯纳指出，因为这种分配不是随机的，而是政府有意识的，因此，就势必难以照顾到其他群体，因此基于财富最大化理论，政府必须对这部分群体给与补偿（赔偿），也就是说，人们一开始并不同意这种财富分配，但通过事后补偿的办法，让他们“闭上了自己的嘴”。“第二，在产权初始分配这个领域中，财富最大化与同意之间也许很容易发生冲突。”比如奴隶制问题，“如果A的劳动对于B要比对于A更有价值，让A给B当奴隶会更有效率，在这些情形下，奴隶制也许就是财富最大化的，但可以推定这不会获得奴隶的同意。”也就是说，有些情形下，财富最大化并不以获得同意为前提，但这种财富最大化往往不具有道德上的正当性。（“这些区别表明，我界定的那种效率还保留了相当程度的道德力量。”[3]102 ）

四、结语

波斯纳的理论，为我们分析法律问题提供了一个不同于传统法学研究的视角，其将法律与经济学的结合，被认为是“把社会科学方法引入法学的典范”。[6]27在这个意义上，经济分析范式不失为一个促进法学研究多样化、科学化的新思路。

但反观其自身，自法律经济学进入中国并发展到现在，其功能与价值一直备受争议，一方面，它时常受到其他学科（如政治学、经济学，甚至伦理学）的批评，认为用经济分析的方法研究非市场行为是不可行的;另一方面，正如“一个人无法拽着自己的头发离开地面”一样，波斯纳的法律经济学理论的最大缺陷在于，“一个理论体系的核心命题无法在这个体系本身来证明”。[7]230法律的经济分析也许可以解决某些特定语境下的问题，但并不代表经济分析能够解决所有语境下的问题，这也是波斯纳法经济学的局限所在。

注释：

①例如波斯纳提到了著名的汉德公式，即“当预防事故的成本小于事故发生的概率与发生时所造成的损失的乘积时，侵权人才负侵权责任”。

参考文献：

[1]理查德A.波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

[2]Richard A P.Economic Analysis of law[M].3rd ed.Boston and Toronto：Little，Brown and Company，1986.

[3]理查德A.波斯纳.正义/司法的经济学[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[4]熊秉元.正义的成本[M].北京：东方出版社，2014.

[5]谌洪果.变革之难：谁之利益？何种正当性？——边沁对布萊克斯通的批判述评[J].北京：中国法律评论，2014（6）：139-140.

[6]刘玉波.论波斯纳法律经济学的理性假定和效率标准[J].浙江工商大学学报，2009（2）：26-30.

[7]苏力.思想的另一种组织——《正义/司法的经济学》译后[J].南京大学法律评论，2002（1）：229-235.

责任编辑：赵慧敏