论刑法介入互联网金融的限度

2019-09-24黄明儒孙珺涛

理论探索 2019年5期

黄明儒　孙珺涛

〔摘要〕刑法早期介入互联网金融领域，使金融犯罪圈不断扩大，也带来了诸如金融行政法律规范与刑法规范的结构性失衡、金融风险的不确定性与刑事立法的确定性之间发生价值冲突、司法解释对刑法规范文本的僭越、司法适用中对金融创新与金融犯罪的界限难以把握等难题。刑法介入互联网金融应当保持合理限度，从而在保障金融安全与促进金融效益中寻求平衡。在立法方面，应当以行政违法性为前提并坚持刑法谦抑性，合理确定互联网金融犯罪的入罪边界;在司法适用方面，应当以罪刑法定原则为制约，合理并准确把握金融创新与金融犯罪的界限，从而确保立法扩张下的限缩适用。

〔关键词〕互联网金融，行政犯，理性立法，限缩适用

〔中图分类号〕D924 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2019）05-0014-06

随着互联网经济的不断发展，第三方支付、网络信贷、众筹融资、云金融等依托互联网产生的新型金融业务模式也不断涌现并蓬勃发展，互联网金融对加快实施创新驱动发展战略、推进供给侧结构性改革、促进经济转型升级具有积极作用。互联网金融本质仍然是金融，同样存在风险。由于金融法律体系不健全、金融监管缺失，加之互联网金融本身能量的过度释放，导致互联网金融风险不断加大。一些犯罪分子也以“金融创新”为幌子，利用互联网进行非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动，已经严重影响了正常的金融秩序和社会稳定。国家依托刑法的强力控制作用，通过刑法早期介入，不断扩大金融犯罪的犯罪圈，以此达到维护金融安全、预防金融风险及治理金融犯罪的目的。但由于金融犯罪的入罪化缺乏科学的标准与合理的限度，在刑事立法与司法适用中还存在不少问题，需要引起我们的审视与反思。刑法在介入互联网金融领域时应当保持何种限度，才能在保障金融安全与促进金融效益中达到平衡，是一个值得深入探讨的问题。

一、审视与反思：刑法过度介入互联网金融带来的立法与司法难题

互联网金融犯罪在我国刑法中并无直接具体的规定，在实践中，都是借助司法解释的指导，按照金融犯罪的相关规定来定罪量刑的。刑法在互联网金融领域的介入，虽在一定程度上有助于预防金融风险、维护金融秩序，但缺乏理性的介入也使得刑事立法频繁修改变动，影响了刑法的稳定性，在司法适用中也存在一定的困难。

（一）金融行政法律规范与刑法规范之间的结构性失衡

金融犯罪作为一种典型的行政犯①，决定了刑事立法不能在其他法律未将其作为违法行为处理前就直接由刑法将其犯罪化。按照行政犯理论，界定一种金融行为是否为犯罪时，“不能简单直接从刑法中寻找依据” 〔1 〕103，应当首先考察该行为是否被金融行政法律规范认定为违法行为。只有以行为违反金融行政法律规范为前提，其罪状“违反……规定”才有了明确的指向与参照。也就是说，在规范结构上应当先有前置性的金融行政法律规范，后有刑法规范，二者就某一行为的规定应当是协调一致的，但实际上却存在结构性的失衡，主要表现在：

第一，在前置的金融行政法律规范规定有“依法追究刑事责任”的相应行为在刑法中找不到相应的刑法规范。如1998年《证券法》第178条与第179条规定“非法开设证券交易场所”与“擅自设立证券公司经营证券业务”两种行为构成犯罪，但1997年《刑法》第174条“擅自设立金融机构罪”中的“金融机构”并不包括证券与期货机构，也没有相应的其他条款可以适用。如果违反该规定并构成犯罪的，“依法追究刑事责任”如何在刑法中实现与落地，就成为一个极其尴尬的问题。直到1999年《刑法修正案》对第174条作出了修正，才将原条文中“未经中国人民银行批准”改为“未经国家有关主管部门批准”，增加了证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构，才得以使《证券法》的这一规定能够找到相应的刑法规范依据。

第二，刑法规范与金融行政法律规范对处罚的行为方式上存在冲突。如“内幕交易、泄露内幕信息罪”，刑法规定的客观行为包括“买入或者卖出”“明示、暗示他人从事交易活动”等，而《证券法》对内幕交易、泄露内部信息行为规定为“买卖”“建议他人买卖”，就存在两处明显的不同：一是“买入或卖出”的外延较窄，即行为人只能買，或者只能卖，有其中之一即构成本罪，而“买卖”的外延较宽，即行为人既可以买，也可以卖，还可以既买又卖;二是“明示、暗示交易”与“建议买卖”的区别：“明示”可认为与“建议”等同，均有明确表示、提出自己主张的意思，而“暗示”则并非明确表达意思，其结果在很大程度上取决于被暗示人的理解能力。刑法将“暗示”也列为客观行为之一，明显扩大了“建议”的外延。这种看似仅为文字表述上的不一致，却反映出立法上的差异性。由于《刑法》与《证券法》起草的部门不同，在同一个问题上基于各自不同的立场也会得出不同的结论，因此直接导致该罪在司法适用中发生困难。

（二）金融风险的不确定性与刑事立法的确定性之间存在价值冲突

从20世纪80年代开始，基于对传统刑法理论无法适应风险社会下预防风险需求的反思，德国刑法学者提出在克服现代生活的风险领域内，无法完全放弃刑法的干涉，需要讨论刑法在何种范围内以其特有手段来与风险作斗争〔2 〕19，而“预防性规制与干预” 〔3 〕288-289是人们在刑法领域更加强调与关注的问题。“风险刑法”理论应运而生，并影响了不少国家的刑事立法。其最大特点就在于改变了传统刑法在危害后果发生后再进行处罚的模式，更加侧重于事前的预防，将可能引发危险后果的风险也纳入刑法体系进行处罚，使刑法介入早期化，法益保护提前化，刑罚权的扩张被认为是防控风险最为直接、回应社会关切最为有效的手段。国家为了规制金融风险而不断扩大金融犯罪的界定范围，即认为动用刑法方式是回应社会公众关注金融风险最有效的手段。

但是，风险刑法理论中的一个重要问题需要被关注，即风险的不确定性与刑法的确定性之间的冲突需要有机协调。金融风险本身具有不确定性，因而对金融风险规制的决策也面临着不确定性。金融风险是否存在、风险有多大、风险是否可以控制、影响程度几何、能够在何种程度得到控制，其判断具有很强的专业性与主观性，而实际上这个过程本身也充满了不确定性。“使用本身含义极不确定的概念去评判一个行为是否安全或是否对社会造成风险，并以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定性” 〔4 〕。刑法的核心在于限制刑罚权的滥用，充分保障人权，如果缺失了确定性，不但无法起到震慑与预防的作用，反而会极大影响公民的自由，使其人权保障的机能大大减弱。罪刑法定原则要求刑法规定必须具有确定性，这是刑法稳定与权威的根基。如果将大量的不确定因素引入刑法，刑法的确定性势必会受到冲击，不但无法起到应有的震慑与预防作用，反而会使其保障人权的机能大大减弱。我国自1997年以来的刑事立法尤其是金融犯罪立法，受风险刑法影响较为明显。金融犯罪的犯罪圈不断扩大，使得刑法的确定性一再被突破，显著的表征就是立法者为预防金融风险仓促立法，而后又针对同一罪名（条款）频繁修改②，影响了刑法的确定性与稳定性，人们对于犯罪的认知与对刑法的信仰都会受到影响，从而有损刑法权威。

（三）为适应金融风险的司法解释对刑法规范文本的僭越

司法实践中，新型互联网金融犯罪表现形式复杂多样，与民事纠纷、行政违法行为的界限模糊，而难以甄别。司法机关面对这些新问题，不得已频繁出台司法解释。这些司法解释的积极作用固然值得肯定，但某些规定已经超出了立法本意，而有“越俎代庖”之嫌。如为了打击单位贷款诈骗行为将其作为合同诈骗罪予以处理③，虽然这种将一个典型的金融诈骗行为以合同诈骗罪定罪量刑的处理方式对于打击单位贷款诈骗行为具有一定的积极作用，但这种处理却横跨刑法分则不同章节，偏离了刑法分则的体系。又如有关非法集资的司法解释将本来应当以行政部门的认定作为非法集资“非法性”认定的前提与基础予以放弃④，也就是说，司法机关在没有经过行政机关按照国家金融管理法律法规认定其“非法性”时，可以自行进入刑事程序，很难说这一规范解释具有合法意义上的妥当性。再如将金融诈骗罪主观要件中“非法占有目的”解释为“非法占用目的”⑤，将“占用”与“占有”相混同，僭越了这一要件的法定含义，无法准确实现立法目的，使金融诈骗罪的处罚效果大打折扣。

（四）金融创新与金融犯罪的界限难以准确界定

我国金融改革的核心就在于鼓励金融创新，激发金融市场活力，推动金融发展，但是与金融创新伴生的是更大的风险与不安全因素。许多金融创新产品在法律性质界定上的不确定、风险评估与风险防控措施上的不充分，也给犯罪分子提供了可乘之机，引发了不少新类型的金融犯罪。例如“小微采购卡——彭某某骗取贷款案”⑥，就是一起典型的金融创新过程中发生的刑事案件。

互联网金融的兴起，改变了传统金融交易的方式，使金融交易更加便捷，一定程度上满足了社会大众对于普惠金融的刚性需求。由于互联网的虚拟性、开放性与即时性，以及相关立法尤其是刑事立法的滞后性，使得对互联网金融的监管难度加大，而存在一定的盲区与漏洞。意图通过刑事立法对金融创新进行控制是不现实的，但金融创新所引发的金融犯罪问题又不得不引起重视。在既要鼓励创新又要控制风险的矛盾中，金融创新与金融犯罪的界限就不容易被量化，更不用说形成确定的法律规定了。在缺乏必要法律依据的情况下，让司法机关在个案中准确区分金融创新与金融犯罪的界限自然是勉为其难。司法机关要么持一种宁纵勿枉的审慎态度，要么就是通过司法解释的方式“不得已”扮演立法者的角色。不论采取何种方式，金融创新与金融犯罪的边界，都已经成为司法适用中的难题。

二、理性的立法：合理确定互联网金融犯罪的入罪边界

刑法介入互联网金融的限度在立法上取决于将何种互联网金融违法行为规定为犯罪并加以科刑，核心在于如何确定某一行为具有真正的刑事非难性。

（一）互联网金融行为入罪应以行政违法性为前提

行政犯的刑事非难性要以前置的行政法律规范为前提，应当将行政法律规范违法性的“定性”（是与否）判断与刑法规范违法性的“定量”（轻与重）判断结合起来，才能合理确定某一行为是否应纳入刑法体系进行规制。是否侵害法益是判断行政犯刑事非难性的重要衡量标准，只有先被其他部门法所保护的法益，刑法再对其保护才能体现出刑法的保障性。法治社会要求各个部门法律之间就某一事项的规定保持一致，法律规范之间能够有效衔接与协调。只有在相对统一的法秩序下，行政犯不同的法律规范之间才能形成统一的衡量“可罚的违法性”标准，行政犯才能具有明确的出入罪标准。在这种逻辑下，只有金融行政法律规范先保护某一法益，才能使刑法对金融行政犯“定性”这一重要步骤落地，才有其后“定量”的必要。

人具有趋利的本性，这种趋利性本身也是推动社会发展的动力。金融行为本身是一种营利行为，虽然金融利益与金融风险并存，但从趋利性的角度看，只要利益最大化，并承擔从事创造利益最大化活动的风险，就是正当的，这也是社会普遍存在的一种愿望。在这种愿望的道德下，人们对金融活动中“什么是坏的”的判断就无法达成共识。金融活动具有专业性，这种专业知识往往只有从事金融领域的相关主体才能知晓，普通的民众不具备辨别金融行为合法与否的知识与能力，仅能从危害结果上去判断，而这种判断又容易受到利益相关群体的影响，出现失误〔5 〕34。针对危害轻重程度的判断，基于不同的评价对象，不同的判断主体，采用不同的判断标准，会得出不同的结论。这也是金融行政法律规范与刑法规范就同一行为的规定往往不一致的深层次原因。

如果刑法在缺乏相关金融行政法律规范违法性界定的情况下就提前介入，势必会导致金融行政法律规范为了与刑事处罚相适应，不得不比照刑法进行修改，或是增加违法行为的种类及方式，或是增加主体，或是升格相应的处罚。这样一来，原本行政权与司法权的必要分界就被司法权入侵行政权所彻底打破。因此，在金融行政法律规范没有缺位或是失范的情况下，只要没有认定某一行为具有行政违法性，刑法就不能将其直接入罪。刑法的介入应当遵循行政犯的基本规范生成逻辑与结构，要以行政违法性为前提和基础。

（二）互联网金融行为入罪应坚持刑法谦抑性

谦抑性已经成为现代刑法所提倡的一种慎用刑罚思想，要求刑法在介入社会生活时，应当保持足够的理性与克制，审慎、合理确定入罪与出罪的界限，将刑罚的范围与程度尽可能控制在一定的限度之内。“不可在欠缺整体性的权衡酌量下，轻易针对特定的犯罪行为，特别设定相对于其他犯罪行为较重刑罚或保安处分的法律效果” 〔6 〕52。当其他部门法律可以实现保护法益、维护社会秩序的目的时，就无需动用刑法。

2015年中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确提出，要通过确定行政监管的原则、职责分工、监管责任与金融创新的业务边界，而达到规范互联网金融市场秩序的目的。也就是说，在金融改革的背景下，预防金融风险，维护金融秩序，主要通过行政监管、行业监管以及行业自律等方式与手段来实现，这些方式与手段，远比刑法更灵活、更及时、更有效。如果某种金融风险通过行政法律规范就可以防控，相应的违法行为通过行政处罚就可以制止，那么就不需要将其规定为犯罪而科以刑罚。如果仅以存在金融风险或者出现损害后果，就盲目地作为互联网金融犯罪入罪的标准，必然形成对金融经济活动自由的妨碍，不利于互联网金融市场的健康发展。刑法过早介入互联网金融领域，必然会抑制活跃的金融活动与创新精神，不利于互联网金融市场的健康发展。

刑法在调整社会生活方式中存在一定的有限性和局限性，很多社会关系无法通过刑法进行调整和规制。刑法虽然可以对行为人进行惩罚，但却无力修复已经被行为人破坏的社会关系。例如，在互联网金融犯罪中最常见的非法吸收公众存款与集资诈骗案件，往往涉案金额巨大、受害者众多，行为人非法取得的财产要么转移，要么挥霍，尽管可以对行为人科以刑罚，但众多受害者的损失无法追回，此时的刑罚效果并不能得到社会的认同。只有深刻理解互联网金融的性质与金融改革的特点，着力完善互联网金融行政法律规范，建立健全严密的监管体系，采取灵活多样的监管措施，才能有效预防金融风险、减少金融犯罪。

将来我国在进行金融犯罪立法时，应当针对金融改革的特点与互联网金融的性质，适度修正已根深蒂固并有被不断强化趋势的重刑法律文化观念，在刑法介入互联网金融领域时，应控制其介入的广度和深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。

三、限缩的适用：以罪刑法定原则为制约机制

（一）司法解释应在罪刑法定原则下保持必要的限度

司法解释是审理有关案件的依据和准则，对司法机关具有普遍的约束力，在弥补法律规范本身存在的漏洞、克服制定法的滞后性、规范法律适用标准以及适应社会发展等方面发挥了积极作用。近年来，司法解释出现了“立法化”倾向，某些司法解释已经完全超出了立法本意和应有的限度，成为一种“補充立法”。但刑事司法解释的目的在于对将来发生的实际案件可能适用的刑法规范内容尽可能精确化，其作用日趋重要。无论司法解释是对刑法条文的补充还是发展，都必须建立在不违背刑法基本原则与立法旨意的基础上，而不能成为一种实质的创制规范性司法解释〔7 〕。在金融改革的背景下，鼓励各种金融创新，相应地一些金融制度势必会有发展与变化，原有的金融秩序会重新架构，新的金融犯罪形式也会层出不穷。刑事立法不可能有迅速的反应一一应对，司法解释就有了存在的必要与空间。如果不对司法解释进行必要的限制，就会导致司法架空立法，使刑法成为一纸空文，有损刑法的权威性。司法解释必须严格遵循罪刑法定原则，并限定在立法本意的范围之内，即便是法律确实没有规定的，也不能为了打击犯罪的需要而在司法解释中进行创制。而且，司法解释必须要规定明确，不能为了解决某一问题的适用仓促出台司法解释，却因为不明确而引发了另一个问题需要解释。

（二）司法适用要秉承宽严相济的刑事政策

互联网金融犯罪往往涉案金额大、受害人众多，一旦发案后会引起各种连锁反应，引发社会问题。如果仅仅从打击犯罪的角度出发，只利用刑法手段要求行为人承担刑事责任，却没有用民事的、行政的手段去尽力挽回众多受害人的经济损失，则无益于社会矛盾的解决。因此在相关金融犯罪的法律适用上，应当秉承宽严相济的刑事政策，尊重金融市场的发展规律，注重互联网金融犯罪案件中受害人损失的挽回，用多种手段进行善后处理，确保法律效果与社会效果的统一。最高人民法院就曾以非法集资案件为例，解释在司法适用中如何准确把握宽严相济的界限。如果行为人募集的资金主要用于生产经营及相关活动，在主观上，行为人有还款意愿，能主动及时清退款项，同时符合刑法但书规定的，就可以排除刑罚的适用。对于罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于企业生存发展、保障员工生计、维护社会和谐稳定等因素综合考量，依法处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。特别是对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理〔8 〕。

（三）准确把握金融创新与金融犯罪的界限

最高人民法院与最高人民检察院在相应的司法文件中对金融创新与金融犯罪的界限作出了原则性的规定，都要求尊重金融市场规则，听取金融监管机构的意见，不能简单地以法律法规没有明确规定为由否定金融创新成果的合法性⑦ 。不难看出，司法机关对于金融创新是否涉及金融犯罪，都秉持一种审慎的态度，在具体适用时，应当注意以下几点：

第一，准确理解“创新”之义。按照现代汉语词典的解释，“创新”作为动词是指“抛开旧的、创造新的”，作为名词是指“创造性;新意”。〔9 〕205从文意上看，“创新”是有别于旧事物的。所谓“金融创新”，即是指“在金融领域内各种要素实行新的组合。具体而言，就是指金融机构和金融管理部门出于对微观和宏观利益的考虑而在金融机构、金融制度、金融业务、金融工具以及金融市场等方面所进行的创新性变革和开发活动” 〔10 〕290-291。在金融创新中，金融业务与金融工具的创新是最主要也是最重要的内容，“互联网金融”就是互联网与金融嫁接与融合后的全新金融模式。在“互联网金融”这样一个大的概念下，确实出现了一些诸如“支付宝”“余额宝”“微信支付”等第三方电子支付平台及P2P网络借贷平台等不同于传统金融的新型金融业态。与之相伴而生，以“互联网金融”为名、以“金融创新”的外衣逃避监管非法牟利的利用互联网进行非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗等行为也大量出现。司法机关在认定某一金融活动究竟是金融创新还是涉嫌金融犯罪时，首先需要对该活动是否具有创新性进行界定，分析该金融活动与传统的金融活动是否存在本质上的不同，如果仅仅是利用网络手段实施传统的金融活动，便不能认为是创新。例如2013年3月，美微传媒因在淘宝店铺叫卖原始股而被证监会叫停，并有非法集资的嫌疑〔11 〕。该公司通过互联网向不特定的对象募集资金，貌似披了一件“网络私募”“网络众筹”的创新外衣，但是实际上却仅仅是借助互联网，将以往的线下募集换成了线上募集，只是手段不同，却没有改变其募集资金的实质，这种情形就不能将其认定为“金融创新”。

第二，要准确分析金融活动是否确实服务了实体经济。金融的目的是服务实体经济，现实中很多所谓的“互联网金融创新产品”实际上就是一种单纯以资金来进行对赌的“资本运作”，用钱来做交易，本身跟实体经济毫无关系，这种“金融创新”就尤其需要警惕。如果某一互联网金融创新确实为实体经济服务，但是由于对风险认识不足，没有采取相应的风险控制措施而引发损失，应当属于正常的金融风险。

第三，要以金融行政法律规范的规定为前提。互联网金融业务与金融工具的创新往往先于制度的创新，从而产生一种倒逼机制去影响金融制度的创新。由于“很多经济体制与机制的创新恰恰是对已有经济秩序的‘破坏，也往往会因破坏秩序的稳定而被扣上‘犯罪的帽子” 〔12 〕，因此，互联网金融创新是否违反、破坏了现有的金融制度与金融秩序就成为界定的关键。如果在现有金融行政法律规范中已经明确规定了禁止某种互联网金融活动，那么，在此种互联网金融活动基础上的各种变相形式也应当被禁止;如果现有金融行政法律规范中没有明确规定禁止某种互联网金融活动，但有原则性的规定或者是底线规定、红线规定的，就要考量该互联网金融活动是否违反了这些原则性的规定、底线规定、红线规定;如果现有金融行政法律规范中既无明确规定也无原则性规定，就应当遵循市场经济规律，倡导刑法的轻缓化与谦抑性，不能对行为人的行为定罪处罚。

四、结语

我国目前处于社会发展转型的新时期，正着力推进国家治理体系和治理能力现代化，不断完善相关法律体系，并提倡社会多元治理。在这种背景下，刑法不应当成为社会治理的最先手段，也不可能成为社会风险治理的最优手段。尽管刑法的立法及修改所带来的宣示性效应能够在一定程度上回应社会关切，从而彰显立法者的重视程度，体现立法者的态度，但是缺乏理性的立法一旦投射在具体个案的适用中，就会严重影响公众对刑法的认同，甚至动摇刑法的权威性。互联网金融的高速发展，不仅日益改变着人们的思维方式和生活方式，也深刻影响着社会的经济形态和管理形态。互联网金融风险并不必然导致互联网金融犯罪的发生，但是互联网金融犯罪却与互联网金融风险息息相关。只有充分控制好互联网金融风险，才能从源头上预防互联网金融犯罪的发生。

因此，金融行政法律規范的完备与行政监管、行业监管、行业自律等多措并举才是有效预防互联网金融犯罪发生的重心。从现实来看，刑法虽然过早介入互联网金融领域，但刑法的滞后性仍然使其在治理互联网金融犯罪上显得有些力不从心，在具体适用刑法规范的过程中发生诸多困难，才会给司法解释不断扩张并僭越刑法规范留下空间。未来刑法在立法或修改时，应当秉持行政犯理论在行政犯入罪化标准与依据上的指导功能，妥善平衡预防性刑法与罪刑法定原则的关系，合理确定刑法介入某一社会领域的限度，除了入罪保持应有的理性之外，还应对某些不再认为具有社会危害性的行为适时地出罪。在现阶段，应当在解释论上限制刑法的过度扩张适用，尤其是应当以刑法的基本原则为制约机制，合理规范司法解释的必要限度，合理界定罪与非罪的界限，并审慎动用刑罚手段。

注释：

①受立法观念与立法技术的影响，金融诈骗类犯罪被归类为金融犯罪，但其本质上还应当是诈骗犯罪，不应归类于行政犯。

②如刑法第180条中的“内幕交易、泄露内幕信息罪”先后经《刑法修正案》《刑法修正案（七）》修改;第182条“操纵证券、期货市场罪”先后经《刑法修正案》《刑法修正案（六）》修改;第191条“洗钱罪”先后经《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》修改。

③根据刑法规定，贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪与有价证券诈骗罪的主体只能是自然人，而不能由单位构成，而实践中单位从事这些违法行为的情况大量存在。为了解决这一问题，最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中提出：“对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”

④2011年最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》与2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中都规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的刑事程序。不过2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》已经又回到了正确的轨道上，重申认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据，并可以参考相关行政主管部门制定的部门规章或者相关规范性文件的规定予以认定。

⑤2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，认为“使用诈骗方法非法集资，……将集资款用于违法犯罪活动的”，可以认定为“以非法占有为目的”。按照这一解释，如果行为人向被集资人许诺高息集资，谎称将集资款用于生产某高端电子产品，实际上却用集资款生产假冒伪劣产品。行为人靠销售假冒伪劣产品大量获利，如约将其承诺的集资款本金及利息归还被集资人。行为人生产假冒伪劣产品的行为属违法犯罪活动不存在问题，但在考量其集资行为时，很难说其具有“非法占有的目的”。实践中，行为人往往只具备“非法占用”的目的，而并非“非法占有”的目的，不能把“占用”与“占有”相混同。

⑥由于“小微采购卡”这种金融创新产品缺乏必要的风险控制措施，许多企业利用漏洞让员工冒充下游采购商，伪造贸易合同获取贷款，导致银行出现大量的不良贷款而无法收回，造成严重损失，小微采购卡这种产品也已被叫停。案例参见2014年度金融犯罪十大典型案例，上海市人民检察院网站，http：//www.shjcy.gov.cn/xwdt/yasf/13545.jhtml/2015-05-05.

⑦具体规定参见最高人民法院2012年2月10日印发的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》，最高人民检察院2015年9月23日召开的通报全国检察机关2014年以来查办金融领域刑事犯罪工作有关情况的新闻发布会。

参考文献：

〔1〕郭华.互联网金融犯罪概说〔M〕.北京：法律出版社，2015.

〔2〕罗克辛.德国刑法学总论：第1卷〔M〕.王世洲，译.北京：法律出版社，2005.

〔3〕乌尔里希·齐白.全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换〔M〕.周遵友，等译.北京：中国法制出版社，2011.

〔4〕刘艳红.“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义〔J〕.法商研究，2011（04）：26-29.

〔5〕孙珺涛，黄明儒.行政犯视野下高利转贷入罪的正当性检视〔J〕.互联网金融法律评论，2018（01）：31-40.

〔6〕林山田.刑法通论（上册）〔M〕.北京：北京大学出版社，2012.

〔7〕黄明儒.刑事司法解释的溯及力辨析〔J〕.时代法学，2007（06）：22-26.

〔8〕最高人民法院刑二庭.宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻〔N〕.人民法院报，2010-04-07（06）.

〔9〕现代汉语词典〔Z〕.北京：商务印书馆，2012.

〔10〕李小丽，丛禹月.金融学〔M〕.天津：天津大学出版社，2014.