公司背约的底层逻辑

吴国鼎 鲁桐

中国资本市场2019年发生的诸如康美药业、康得新财务造假等乱象，归根到底是由这些企业缺失契约精神所导致的。当然，企业缺失契约精神，并不是我国独有的现象。任何一个市场中都会存在一些缺失契约精神的企业，只是和一些成熟的市场相比，我国市场中缺失契约精神的企业和现象更多。是什么原因导致了我国的一些企业契约精神缺失？

劣质的内部“土壤”

梳理缺失契约精神的企业，我们发现，这些企业的内部治理几乎都出了问题。我们不排除有一些不可抗力导致企业不守契约，但这是个别现象。绝大多数的企业背约行为是由企业的内部治理原因导致的。而企业的内部治理出现问题，可能是由多种原因导致的。但归根到底，是这些企业内形成良好公司治理的因素缺失，或者说企业的公司治理土壤不佳。一个企业良好的公司治理是由多方面因素/多个环节组成的，这些因素形成一个公司治理土壤/系统，一个、几个因素出现问题，公司治理整体就会出现问题，企业也就更容易出现背约行为。

一个企业内部公司治理的好坏，大股东、“一把手”所起的作用是关键。如果大股东、“一把手”的权力没有受到足够制约，那么企业的公司治理就会出现问题。由大股东、“一把手”导致的公司背约现象在我国屡见不鲜。

之所以大股东因素会导致企业背约，主要原因在于大股东一股独大。一股独大，大股东就容易控制股东大會、董事会以及监事会。在这种情况下，企业的公司治理就容易成为摆设，大股东就不会受到足够的制约和监督，其就能够为所欲为，就容易做出损害企业整体利益的事。导致的恶果之一就是企业的背约，典型的表现就是大股东对企业的掏空。大股东掏空上市公司的现象在我国屡见不鲜，如乐视网、ST保千里、包商银行、康得新等。乐视网的公告显示，其大股东贾跃亭及关联方欠款达75.31亿元。ST保千里发布的公告显示，原大股东庄敏涉嫌侵占上市公司资金超过67亿元。包商银行由于大量资金被其大股东明天集团违规占用，发生信用危机而被央行牵头予以接管。

康得新问题的发现，起因于其账上有百亿现金却还不起15亿元的债务。在市场及深交所的质疑下，康得新承认了大股东占款。有人发现，康得新大股东占款的性质更恶劣：大多数的大股东掏空时多通过企业的“其他应收款”科目来显示，至少还做做表面文章，从形式上看不出是大股东掏空。而康得新干脆以“资金归集”的名义，采用控股股东和上市公司共用一个账户的做法来进行转移资金。这就导致上市公司丧失独立性，违背了最基本的财务和公司治理准则。为什么康得新的大股东能够对公司进行掏空？公司2017年年报披露，第一大股东康得投资集团持股24.06%，第二大股东中泰创赢资产管理公司仅持股7.75%。第一大股东持股比例太大、第二大股东持股比例太小，就不能形成第二大股东对第一大股东的制衡，容易造成第一大股东的独断专行。而且钟玉身兼康得新、大股东董事长，利于大股东对公司的掏空。

之所以企业的“一把手”因素会导致企业背约，表现在国有企业，主要原因在于企业领导人的产生机制有问题。现阶段国有企业的领导人基本上有级别，领导人本人和企业在股权上没有关系，其由上级任命或者提名。其做国有企业领导人的目的，很可能是作为获得进一步提升的跳板，或者是在仕途上升职无望、退居二线的选择。在这两种情况下，把企业做好都不是其最优先考虑的事，其考虑更多的会是个人利益。这就很容易导致公司治理出现问题，典型的就是内部人控制，如恒丰银行事件。2017年11月，恒丰银行董事长蔡国华涉嫌严重违纪违法被调查;在这之前，恒丰银行多次因为违规受到监管机构的处罚，还发生了“高管私分公款案”和员工持股计划丑闻等。由于国有企业的所有者缺位、股东权利虚置，再加上被任命者往往具有特殊身份，导致股东难以阻止作为股东代理人的董事会、董事长等个人侵害股东利益的行为。恒丰银行的实际控制人是烟台国资委，而蔡国华曾经担任烟台市委常委和副市长，其级别高于烟台国资委，这就使得烟台国资委对其的约束能力十分有限，形成内部人控制。

此外，一个企业出现背约行为，可能是公司的整个治理系统都出现了问题。就康得新事件来说，首先是大股东违背了和其他利益相关者之间的契约。其次是公司的董监高没有尽到忠实和勤勉义务。大股东进行了这么大金额的掏空，董监高却没能够发现和给予阻止，不能不说其没有尽到约定的责任和义务。另外，第三方机构也没有遵守契约。康得新的问题2017年以前就已经出现，但是审计机构没有指出这些问题，而且对康得新2017年的年报出具了标准无保留意见的审计报告。银行也在一定程度上违背了契约。就康美药业的财务造假案来说，能够捏造出几百亿的现金，如果没有公司高管、银行、会计师事务所的配合，是不可能实现的。至少说明公司高管、银行、会计师事务所等没有尽到契约约定的信义义务。再看长生生物问题疫苗事件，其根源也在于公司治理体系出了问题。长生生物的实际控制人高俊芳兼任董事长、总经理和财务总监三职，其丈夫、儿子等在公司担任董事、高管等职务。高俊芳及其家族完全控制了企业，董事会、监事会等治理机构成为摆设。实际控制人的权利不受制约，就可以为所欲为，违法事件的发生也就不可避免。

公司治理土壤不佳容易导致企业背约，而企业缺乏契约精神又容易导致公司治理水平低下，两者可谓“互相成就”。

超低的违约成本

有些企业缺失契约精神，部分原因在于我国现阶段企业违约的成本太低。

一是企业即使不履约，国家强制其履约的机制不完善。这和我国的一些法律制定得不完备以及执行得不严格有关。由于我国的市场经济发展尚不成熟，一些保证市场经济顺利运行的法规体系尚不完善。以至于出现了一些企业违约，但是找不到相应的法律条文来追究其责任的情形;也存在即使有法律规定，也得不到严格执行的情况。一些企业即使违约了，但就是得不到相应的处罚。这就使得一些企业对遵守契约缺乏敬畏。据报道，山东一家企业讨债九年，打赢了官司却仍旧拿不到钱，原因在于法院领导和被告是亲兄弟。这就是执行难的典型。有人对此的评论一针见血：中国人和外国人打官司同样都是先花钱找人，所不同的是找的人不同，国外是花钱找律师而中国是花钱找法官。虽然这一说法有些偏激，但这也反映了中外在遵守契约精神方面的差异。