审判监督视域中二审量刑的制约与规范——以近年二审上诉案件为样本实证分析

金 磊，张晋瑜

（北京市人民检察院第一分院，北京 100040）

刑罚是犯罪的法律后果，根据刑罚权的运行逻辑，审判机关掌量刑①，即为定罪基础上的量刑。而我国刑事审判实行定罪量刑一体化制度，检察机关除了掌握求刑权之外，还系宪法规定的法律监督机关，对于围绕定罪量刑进行的刑事审判依法进行监督。基于定罪量刑的一体化规定及运行，量刑监督范围并非仅局限于量刑环节，而是对于与量刑相关的一切审判因素的检查、评议和督促，目的是促进司法公正。理论和实践中对于量刑监督的关注，往往聚焦于一审程序，而二审程序的量刑监督问题同样值得关注和研究，特别是在司法改革大潮中如何强化审判监督的规范制约，深入推进二审量刑监督的质效，实为学者和实务人员需要思考的问题。

一、司法改革：促成审判监督的专业化与集成化

公平正义是司法的天然追求，司法又是实现和维护公平正义的最后一道防线。检察机关既是司法机关，又是法律监督机关，检察改革就是要强化法律监督职责，深化各项体制机制建设，确保检察权依法规范行使，维护社会公平正义。

近年来，新一轮司法改革持续开展并不断深化。经过第一、二批改革试点一年多的探索实践，改革成效逐步显现，改革共识基本形成。北京市作为新一轮改革的第三批司法体制改革的试点地区，全面开启了检察改革的“北京模式”。“北京模式”除了做好了完善司法人员分类管理制度、完善司法责任制、健全司法人员职业保障制度、推动省以下地方检察院人财物统一管理等四项“规定动作”外，还积极推进了内设机构改革试点，组建具有首都特色的专业化办案机构，分设专司监督职能的机构等[1]“自选动作”，实现监督职能的专业化和集成化。

刑事审判监督部即是专司监督职能的机构之一，意在强化对于法院刑事审判的监督。以分、州、市这一层级的检察机关为例，刑事审判监督部整合了原有的二审监督部门和刑事申诉中不服人民法院生效判决裁定的申诉业务，实现对于法院刑事裁判文书从未生效到生效的全程监督以及从诉讼内的二审到终审外的申诉的全面监督。根据刑罚权的权属②划分，求刑权归属于检察机关，量刑权则由法院行使，所以，对法院刑事审判的监督即是对法院行使量刑权的监督。同步进行的员额制改革使法官个体拥有了更大的自主权和裁量权，虽然有司法责任制这把达摩克利斯之剑高悬于顶，但仅凭事后追责并不能实现对法官权力的限制，还是需要审判以外的监督和制约，将监督的笼子扎牢、扎紧。因此，在司法改革的大背景之下，审判监督不仅不能放松还应当抓得更紧。

在推进“以审判为中心”的诉讼制度和司法改革的进程中，检察机关的刑事检察工作将面临更多的机遇和挑战，对审判权的有效监督和制约仍建立在遵循司法规律的基础上。量刑建议从本质上讲是一种司法监督，是对诉权的保障，对审判过程的约束。二审量刑建议在司法体制改革的制度设计里，是检察机关刑事审判监督职能的重要组成部分，它与一审公诉量刑建议具有同质性，同时它也具有不同于一审量刑建议的独特性。二审程序中的量刑建议，主要体现在对一审判决量刑是否适当所进行的评判[2]。整体上看，检察机关对量刑建议的关注，更多地是从裁判结果控制的角度展开[3]。这实质是一种结果主义，如果把一审程序比作搭房子，那么二审程序则主要是进行房子的评估，房子是否立得住、搭得稳，检验合格的房子就可以进入市场，有问题的房子则需要修补甚至推倒重建——虽然实行二审终审制，但从一审进入二审，检察机关的主要职能便已发生转变，由一审时的代表国家公诉犯罪的职能，转变为二审中对一审裁判情况依法进行监督的审判监督职能。当然不可否认的是，在一审中检察机关作为公诉机关同时也承担着监督职能，但其依附于公诉职能，所监督者实为审判程序的合法与否。而二审则不同，检察机关的审判监督职能表现为对一审实体和程序以及二审的程序进行监督，而对一审的实体和程序监督主要依托的正是一审的裁判情况。

表1：上诉案件情况基本数据分析

二、实证分析：二审上诉程序中的量刑监督空间

以北京市检察院某分院为例，2016年下半年全面开展“北京模式”，组建了刑事审判监督部。所以我们分析了该院2015年—2016年6月一年半期间的二审上诉案件数据，以期通过数据反映出检察机关二审监督的现状、需要强化监督的空间，以求在二审上诉程序中更好的发挥检察机关的审判监督职能。

（一）样本情况及分析

1.样本期间上诉案件基本情况

北京市某中级人民法院审理二审上诉案件约833件③。该分院收到法院移送审查的76件二审案件，其中，2015年，法院采纳意见43件，未采纳意见13件；采纳意见的43件中，维持33件，发回重审3件，改判7件，发回、改判率④为18%⑤；未采纳意见的13件中，9件检察院持维持的意见，二审法院改判或发回重审，4件检察院持改判或发回重审的意见，二审法院维持原判。2016年上半年，二审法院采纳该院意见17件，未采纳意见1件；采纳意见案件中，维持原判13件，发回重审或改判4件，发改率为20%⑥；未采纳意见的1件，检察院持改判或发回重审的意见，法院维持原判。具体见表1：

2.二审案件上诉理由分类情况

通过梳理上述上诉案件，我们将上诉人的上诉理由情况大体概括为以下六个大类。如图1所示，具体为：

图1：二审案件上诉理由所占比例情况

（1）撤回上诉，即上诉人在二审阶段撤回上诉的：2015年共计312件；2016年上半年130件。

（2）证据不足，即上诉人认为一审判决事实不清、证据不足的：2015年共计124件；2016年上半年57件。

（3）量刑过重，即上诉人认为一审判决量刑过重的：2015年共计98件；2016年上半年43件。

（4）量刑情节7，即上诉人认为自己具有法定从轻或者减轻处罚情节（如未遂、自首、退赔等）一审没有采纳而导致量刑过重的：2015年共计22件；2016年上半年21件。

（5）定性异议，即上诉人对案件定性有意见，比如认为自己构成轻罪，而不是一审判决认定的重罪的情况：2015年共计13件，2016年上半年11件。

（6）其他理由，如自诉人提出上诉的情况或者附带民事诉讼原告提出上诉，上诉人提出管辖权异议等，2015年2件，2016年上半年0件。

3.法院发回重审、改判的理由统计情况

2015年发回重审、改判的案件21件，2016年上半年此类案件4件，二者在各自统计案件范围内的占比情况，即发改率相差不大，2015年为18%，2016年上半年为20%，也就是说大约有1/5移送审查的案件会被法院发回重审或者直接改判。具体的发、改理由可以分为以下5类：改变一审认定的犯罪事实（简称：改变一审事实）；一审量刑过重（简称：量刑过重）；上诉人具有自首、立功等法定情节或退赔、因赔偿而取得被害人谅解等酌定情节（简称：量刑情节）；适用法律错误，导致量刑过轻（但由于上诉不加刑原则限制，刑期未变，故简称：法律适用错误，刑期不变）；适用法律错误，量刑过重。如图2所示。

图2：2015年二审法院发回重审、依法改判案件的理由比例情况

（图中数据为案件数及占比情况；另，2016年上半年的4件案件均为改变一审事实的发回重审或改判，故没有制图分析）

4.案件上诉情况、检察院审查意见及法院处理（发回或改判）情况

详见综合分析表2⑧。

（二）样本反映的问题

1.量刑监督抓手萎缩：移送审查的上诉案件数量明显下降

通过分析表1可以看出，2015年辖区共计571件上诉案件，而法院向该院移送审查56件，占全年上诉案件的9.8%，不足十分之一；2016年上半年的比例则下降为7.6%。两年对比来看，2016年1-6月该院受理的上诉案件只有20件，跟2015年全年相比只占1/3多。而将2015、2016年的数据与之前几年的数据相比，移送审查的案件数量下降明显。案件数量的下降，势必带来监督质效的受损。检察机关在二审司法实践中发挥审判监督职能方面需要有更广阔的空间。

2.有效量刑监督缺位：对法院未移送审查的案件采取事后监督

二审的审判监督实际有两种方式，一种是依托于案件审查的实质性监督，适用于法院移送审查的二审案件；另一种则是针对二审裁判的文书审查，主要适用于未移送审查的二审案件裁判，即针对法院未移送审查的案件的监督往往采用事后监督的形式，即二审法院经过不开庭审理，做出二审裁判，后将二审裁判文书成批送达同级检察机关，检察机关进行文书审查。裁判文书审查其实是案件审查监督的一个组成部分，也是最后一个环节和步骤，作为一种事后监督手段，针对已生效裁判，其所能诉诸的手段只能是启动再审。但两审终审之后事后监督，再行启动审判监督程序其难度可想而知。事后监督的方式，反映了监督权的贫困与无奈[4]。而大量案件在没有检察机关实质介入下，二审法院“自行”裁判，实际可能造成法院面对诉讼两造进行中间裁判地位的转变，形成一种法院缺乏有效监督制约之下的自行裁定情况，实质是有效审判监督的缺位。采取事后监督的方式在面对单纯裁判文书中的相关表述而没有可审查的相关证据佐证下，监督质效难以保证。

对二审改判或发回重审案件缺乏行之有效的监督。实践中，发回和改判的案件数量是体现检察机关监督效果的重要指标。而根据实证数据显示，2015年全年移送该院阅卷审查的案件中有10件为采纳该院意见发回或改判；另有11件系二审法院径行直接予以发回或改判，比经过检察机关审查而发回或改判的案件还要多一件。虽然法院直接改判并不违反刑事诉讼法规定，但检察机关在二审中的审判监督职能并没有发挥应有的效果和作用。再者，对于发回后重审情况及后续处理监督和关注不够。受传统司法理念和考核机制的影响，二审阶段检察机关对上诉案件关注的重点是法院是否采纳检察意见，二审上诉案件的处理往往在出具审查意见之后即告结束，法院采纳检察院意见即为圆满。检察机关的二审监督即到此为止，除非案件重审审判之后二审再次移送检察机关审查。如果重新审判之后还是原来一样的结果，而二审法院不再移送审查，则实际导致二审有效监督的缺失。

表2：上诉、二审量刑建议、发改判情况综合分析表

3.对自由裁量权的“尊重”：对争议问题冷处理甚至回避

检察院二审审查意见一定程度上受到重定罪轻量刑思想的影响，局限于对一审判决认定的事实和证据，对自首、立功、退赔等法定或酌定量刑情节的重视程度不够，对于量刑的自由裁量空间的把握亦不甚明确。比如，法院向该院移送审查的上诉案件中，都是从事实和证据角度提出发回或改判的意见，没有一件是从量刑情节入手提出监督意见。反观法院径行改判的有4件则是认为一审量刑情节认定有误而减轻处罚或改判缓刑的。而如上所述，对于这种案件又仅仅事后进行生效裁判文书审查，在没有卷宗载明相关证据佐证的情况下，对一二审之间的争议点，单纯面对法律文书中的法定或酌定量刑情节的表述，并不能进行实质的监督。故，“抓大放小”，“不求甚解”，反映检察监督一定程度上存在粗放型的做法，监督精细化不足。

在面对二审案件法检争议时，检察机关较为被动。在检察机关阅卷审查的二审案件中，检法意见分歧的情况，2015年有13件，占审查案件的23%；2016年上半年有1件，占比5%。上述案件均系检法认识争议案件，最后处理情况往往是法院作出二审裁判，检察机关并没有进一步坚持自己的意见，只能“妥协”——在裁判文书审查中同意了法院意见，上述案件没有1件进行了抗诉或者提出再审检察建议。长期以来，检法认识争议屡见不鲜，但是有些争议是真命题，有些争议却是一方误解造成的，所以妥善解决相关争议对于提升双方的能力和水平，维护当事人的合法权益具有重要意义，而如何平衡检法认识和发现解决办法是值得思考和探索的。

不仅检法之间存在争议，上下两级（法院/检察院）之间也有争议，实践中的体现就是一审二审的结果不同。纵观样本数据，该院提出改判或发回重审量刑建议而被二审法院采纳的上诉案件中，均系被告人以“事实不清、证据不足”或“事实不清、量刑过重”为由提出上诉的。该院对上述案件审查时，在没有新证据的情况下认为一审认定事实不清，建议改判或发回重审，反映出上下两级之间在证据的认定和证明标准的把握上，存在不一致。在2015年和2016年1-6月，分别有14件和7件案件认定一审判决认定事实不清而建议改判或发回重审，法院采纳意见分别有10件和4件，其中分别有8件和2件在没有任何新情况或新证据的前提下，被二审法院采纳意见。因此对于同样的证据情况和不同的证据情况，均可能存在上下级认定不一致和法检认定不一致的情况。

通过上述分析得出，检察机关依托案件审查在二审量刑方面较好地发挥了其审判监督职能。但是移送案件数量减少，相应监督质效就会降低；文书审查的事后监督流于形式化；减法争议中检察机关的立场不坚定，对一些问题持回避态度。同时在司法体制改革和以审判为中心的诉讼制度构建的过程中，检察机关的二审量刑建议权始终处于边缘地带。探究二审量刑监督方式的多样化，实现更加积极的审判监督，是现阶段检察机关司法实践中的必需思考的问题。

三、深耕主业：强化检察对刑事审判的全面监督

检察机关对于刑事审判的全面监督，必然应当涵盖从移送案件范围的界定、具体量刑监督的开展以及生效文书的审查等全过程。全面监督特别是量刑监督的实现和强化离不开检法的沟通配合、检察机关量刑建议的规范化以及检察监督一体化的构筑和深化。

（一）强化检法沟通配合

根据哈贝马斯的交往行为理论，交往行为是以符号和语言为媒介，通过对话和协商达成主体间理解一致的行为，它遵守主体间相互认同的规范，这些规范决定着双方的交往行为，把持着行为者之间的互相期待。它通过主体交互平等性、意见表达真诚性、以语言符号为媒介及主体间达至理解的一致性成就其合理内涵[5]。我国刑事诉讼法规定，公检法进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约的关系。实际为法院与检察院之间交往行为提供了规范指引和可操作性。然现实是通过移送案件来看，法检两院配合不够，有待进一步深化。在解决关于何种上诉案件应当向检察机关移送审查的问题上，检察机关应主动作为，积极寻找解决途径，不能陷于“等”“靠”的被动局面，应充分发挥自身的主观能动性，主动伸手去“要”。而所谓理不辨不明，检法之间的争议问题和认识分歧，同样需要沟通达至统一认识。

1.细化和规范法院移送阅卷审查的上诉案件范围

实践中检察机关没有权力通过审判监督的方式干预法院移送审查的案件范围。法院是否移送审查上诉案件，其本身有自主决定权。司法实践中，也有部分地方法院将上诉案件全部移送审查的做法。而经过分析，二审法院移送的上诉案件，数量上过少，实际不利于检察机关的审判监督质效深化，过多，则疲于应付，“消化不良”；而案件“质量”上不加把控，可能导致法官滥用自由裁量权，随意将有争议的、本应移送审查的上诉案件自行改判或发回重审，失去必要的监督，对不必要移送审查的上诉案件移送审查，浪费司法资源。量刑权的运行过程和裁量结果公开，旨在确保法官在法定刑空间装入对应个案事实的合理刑量而非个人恣意[6]。不移送审查的案件只是裁量结果公开，而运行过程仅有法官自行把控，或有恣意；移送检察院审查的案件在程序意义上可以保障最低限度的运行过程公开，确保监督的实质介入。移送案件实为二审监督的源头问题，需要规范监督，因此我们认为可以通过建立法检联席会制度的做法，每年年初结合去年的工作情况召开相应联席会形成必要的会议纪要。明确应当移送的相关案件类型，并结合平时沟通涉及个别案件移送问题予以补充。这样，形成一种良性的审判与检察的互动关系。综合来看，我们认为有以下几类二审上诉案件应当纳入移送检察机关审查的案件范围⑨：

（1）被告人以“自首”、“立功”、“退赔”等法定、酌定量刑情节未予认定导致量刑过重而提出上诉的，或者二审法院在全案审查上诉案件的过程中认为一审判决错误认定量刑情节的案件。这类案件由于暗含对一审事实和证据的异议。通过上文分析，这类案件在2015年改判率较高，系影响量刑的重要因素。因此对于这类案件二审法院有必要移送同级检察院阅卷审查，甚至可结合辩护律师的意见开庭审理。

（2）被告人以一审判决认定“事实不清、证据不足”为由提出上诉，情况基本属实的案件。绝大部分的上诉人均会在上诉书中指出原审“事实不清、证据不足”，而真实情况往往是很多上诉人虽然以“事实不清、证据不足”为由提出上诉，但其本来目的是希望拖延时间不想到监狱服刑，在看守所中被羁押到一审判决刑期届满；还有上诉人则认为上诉是其权利，且有上诉不加刑的规定，因此抱着试试看的心态，“有枣没枣先打一竿子”，“事实不清、证据不足”实际成为其标配的上诉术语，这样的情况没有必要移送检察机关审查。需要移送的应当是原审判决确实存在事实不清、证据不足的情形。这就需要法院对案件进行初步审查，予以甄别。同时，检察机关可以结合下级院移送的上诉书进行初步审查和分析，二审法院和检察机关经过初步审查认为其上诉理由是初步成立，一审判决认定的事实确实事实不清、证据不足的案件需移送检察机关进行审查，涉及到案件可能是无罪案件，定性错误影响量刑，采信证据有误量刑错误，适用法律错误等问题，应当作为必须移送检察院进行阅卷审查的类型，以确保公正准确适用司法，维护上诉人的合法权利。

（3）二审阶段出现新证据的案件。根据相关规定，这些新证据一般认为包括四类：一是一审判决之前就已经存在或发现的证据，但公诉方或被告方没有向一审法庭提出；二是一审阶段已经存在或发现的证据，一审法庭没有认定，二审法庭在审理过程中认为可以作为证据使用；三是一审当事人请求一审法院调取的证据，一审法院不予采纳，二审法院经审查认为应当调取的。四是一审庭审结束之后发现的新证据。上述新证据的出现对一审判决认定的事实有可能会产生根本性的影响，因此二审法院也有必要移送检察机关阅卷审查。

（4）被告人以“量刑过重”提出上诉，二审法院初步审查后认为有“嫌疑”的，应当移送检察机关阅卷审查。实践中一般以《量刑指导意见》或类案判例为依据进行裁量。

2.协调解决检法争议问题

虽然同为司法机关，但有时检法两家的意见并不一致，根据哈贝马斯的交往行为理论，法检之间可以通过交往行为，实现真诚意见的协商一致。如上所言，建立检法联席会议制度，在面临法律争议问题时，双方进行有效的沟通协调，如有必要可吸纳法学专家参加，共同探讨，实现争议的解决。这实际是建立法检之间诉讼之外的争议解决机制，其中法院不再作为居中的裁判者，检察院既不是等待裁决的两造之一，也不是冷眼相观的监督者，两者作为平等的司法机关，作为意见不同的但意欲求真的双方，平等交流。在这种机制之下，检察院与法院就量刑工作进行沟通协调，就检察院和法院在办案中对犯罪定性、量刑幅度等存在的分歧展开讨论，争取在主要类型案件的定罪量刑中达成共识。这一方面可以解决司法争议问题，对于准确司法，树立司法公信力具有重要意义；另一方面将相关争议问题摆到桌面上讨论、沟通、协调，也为法学研究提供了必要的素材，对于繁荣学术研究亦有意义。

（二）二审量刑的规范化监督

1.构建专业规范的量刑数据库

关于法院判决时如何量刑，最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》，各地方法院也根据自己的经济发展水平等实际情况进行了个性化的探索和实践。对此检察机关应当结合量刑建议制度，积极构建专业规范的量刑数据库。数据最诚实，这也是开展实证研究的基础理念。构建数据库就是将实证研究纳入司法中，具体来说，可以通过分析在一定社会背景下某一时间段内量刑的总体情况和共性特征，通过数据实证分析，确保一定程度上的同案同判，同时，建立量刑的判例制度，形成一定数量规模的判例库。通过调取相关数据和判例，对于检察机关提出量刑建议进行量刑监督提供依据和参考。通过这种灵活性的指导，结合不同时期的刑事政策和司法理念进行适当调整和改进。

无论是推进司法体制改革和构建“以审判为中心的”刑事诉讼制度方面，检察机关的量刑建议制度的构建和法院的量刑制度的构建，二者的精神实质是一致的。宽泛的量刑幅度规定之下，法官的自由裁量权是确保个案公平公正处理的有力途径，同时也可能出现权力滥用有损司法公正的弊端。绝对的权力导致绝对的腐败，作为亘古不易的真理，同样适用于司法权。所以，对于自由裁量权需要进行监督。当然数据库的应用并不是锁住自由裁量权，而是将其限定于合理的通道，确保其更规范、更准确地运行。因为根据司法经验的总结，类似案件所判刑期基本会以一条线为轴，在其上下波动，而其波动的幅度大小，就是量刑监督所要具体考量的点位。数据库的建设实际将法律及司法解释所限定的量刑幅度进一步压缩和精确，围绕事实上的“中轴线”上下一定幅度形成所谓的合理通道。所以，数据库应用对于维护刑事司法稳定，培育和强化司法公信力也具有重要意义，量刑数据库完全可以由检法合作共同开发，共同使用。

鉴于量刑规范化已推行多年，成效明显。所以，量刑数据库的建设需要着重参考法院的量刑指导意见的标准，毕竟量刑权实质掌握在审判机关手中。在司法实践中，如果确实存在对于量刑争议较大的情况，特别是量刑偏离以往量刑标准较大，应当在判前进行及时沟通，尽最大可能统一两家的意见，确保刑罚权的准确统一实施，避免出现两家争议导致司法公信力的受损。

2.推进二审量刑建议规范化

两审终审制下的二审量刑空间本就比一审量刑要小，相应的，对于量刑及量刑建议的研究也大多围绕一审和公诉展开。毕竟大部分二审案件的量刑是针对一审量刑的审查和考量，而检察机关的二审审查意见通常包括建议维持原判、建议发回重审和建议依法改判三种，涉及具体的量刑建议的是建议依法改判。根据《刑事诉讼法》第225条规定⑩，维持原判实际是对于一审定罪量刑的认同，发回重审则相反，认为事实不清或证据不足，对一审定罪量刑提出异议，但并不提出相应改判意见，而程序回溯由一审重新进行审判。质言之，维持原判和发回重审仅停留在对事实证据审查基础上的一审（定罪）量刑的评价上，并没有更进一步的量刑意见。而建议依法改判则实质上包括了两层含义，一层即是对一审定罪量刑意见的否定，再一层则是否定基础上的重新定罪量刑。表现在法律文书运用上，维持原判和发回重审均以裁定的形式作出，而改判则以判决的形式作出。以往司法办案中，二审检察人员往往只提出建议依法改判的笼统的审查意见，法院采纳意见改判即是成功，实质对于二审具体的量刑特别是法官自由裁量权并没有有效监督，没有发挥量刑建议在二审中的制约量刑裁判11○的作用。发挥二审量刑建议的作用，需要推进其规范化，以达至对二审量刑的规范和制约。

（1）适用范围的问题。根据刑事诉讼法规定，依法改判可能适用的三种情形是：法律适用有错误、量刑不当以及原判事实不清或证据不足。这三种情形并不是截然对立的关系，可能存在一定的交叉关系，如法律适用错误亦可能导致量刑错误，认定事实也势必会影响量刑。所以综合来看，二审中的量刑建议的适用范围实际在二审依法改判的情况中。但事实逻辑顺序是先有量刑建议后有依法改判，所以检察机关提出量刑建议应当是在符合上述依法改判的三种具体情形中。需要说明的是“法律适用错误”的情形应当附加“影响量刑的”限定，因为仅仅法律适用错误但并未影响量刑，仅纠正相关法律适用即可，并不涉及具体量刑改变，当然量刑建议不能违背“上诉不加刑”原则。

（2）提出主体问题。目前我国的司法体制改革持续开展并不断铺开，其中的重点改革内容就是员额法官和员额检察官办案责任制的建立。在此基础上的二审量刑建议权的建议主体当然应当是员额检察官，这是与我国改革后的刑事司法制度相适应的。开庭审理时，检察官可以针对当庭出现的新情况适当调整量刑建议，作为案件亲历审查者，其最了解案件情况，也最有权变更量刑建议。尤其是移送检察机关审查的二审上诉案件，量刑建议要通过庭审过程中的出庭意见书的方式提出。

（3）检察官应当主动作为，在二审中减少诸如“建议依法改判”的概括性量刑建议，努力尝试根据案件事实和情节提出相对确定的量刑建议，比如可以表述为“建议法院依法改判上诉人X年-Y年有期徒刑”或者“建议法院依法改判，建议判处上诉人X年-Y年有期徒刑的刑罚”，实现二审量刑建议的具体化和规范化。这样就需要检察机关对于量刑信息进行全面审查，尽可能全面掌握上诉人的各方面影响量刑的信息。所以，笔者赞同有论者提出的建立量刑信息调查制度的建议12○，在此基础上提出符合实际的量刑建议。当然目前普遍实行的概括性量刑建议的做法也不能完全摒弃，有些案件确实不适合相对确定的量刑建议；而对于一些简单案件适宜直接提出明确具体的量刑建议，在实践中，要具体问题具体分析。同时要注意的是，量刑建议应该和法院的量刑活动遵循相同的原则和方法，保持二者之间的相对均衡性[7]。

3.强化对于未移送审查案件生效文书的监督

对于未移送审查案件的监督通常采用事后文书审查的方式，法院移送多少检察院就审查多少；法院按批移送，检察院统一审查；法院有时7月做出的生效文书，12月才移送检察院，而检察院有时甚至为了完成工作任务走走形式，只是统计一下文书数量，或简单分类。这些都是粗放型的监督模式，与现实审判监督的专业化和集成化格格不入。刑事审判监督部在集成化监督模式下应当在规定的时间内审查生效文书，对比下级院报送的上诉书与法院移送的法律文书，同时协调法院及时移送生效裁判文书，不拖不扣。

审查生效法律文书还有另外一项功能，即结合刑事申诉业务纠正冤错案件。虽然以往也有刑事申诉部门，但该部门的受案方式往往由申诉人提起，检察机关处于被动受案的地位，所以一些未移送审查的案件可能会由于申诉人未申诉而处于监督盲区。在刑事审判监督专业化集成化的改革构造下，虽然对于那些未移送审查的案件通过同步审查其生效判决裁定，发现重大问题，出于维护当事人合法权益的角度可告知其有权提出申诉，以刑事申诉案件为依托，综合运用检察建议、再审检察建议甚至审判监督程序抗诉等手段进行事后的监督，以维护司法公正。

（三）检察一体化下的监督一体化运行

在人财物省级院统一管理的基础上进一步推进检察一体化机制建设，特别要将硬件一体化扩展到软件一体化。软件一体化主要是能力建设的一体化问题，特别是其作为法律监督机关的监督能力一体化。

检察一体化与司法改革特别是检察官责任制的构建存在一定的张力，但两者之间的矛盾并非不可调和。以二审发回重审的案件为例，原一审案件的公诉工作由下级检察机关承担，二审的相关审查工作则由上级检察院负责，其中具体的承担人均为检察官。公诉检察官和二审检察官作为承办人对于案件的事实和证据情况均相当熟悉。特别是提出发回重审意见且为二审法院采纳意见的检察官，对于案件事实不清或证据不足的情况更清楚，同时其也知道案件中有哪些事实处于待证状态，需要补充哪些证据才能形成完整的证据链。因此，在检察一体化的原则之下，二审检察官应当进一步与公诉检察官沟通信息，确保监督效果落到实处。通过一、二审的紧密联系，在协作中寻求量刑建议和监督的新突破。其他情形也是如此，在办理二审案件时，检察官可以通过公诉检察官了解到案件的相关信息，特别是一些案外因素，对于其快速、准确把握案件事实，进而得出审查意见具有重要意义。

检察一体化不仅体现在上下级检察机关的关系运行中，还在于同一检察机关不同部门的协调共进。比如，案件线索的相互移送。侦查监督部门、刑事审判监督部门和刑事执行监督部门在办理案件时，将发现的相关案件线索移送对口部门，有些特殊案件甚至可以依据实际办案阶段，从侦查、起诉、审判到执行全程监督，实现监督的一体化运行。

四、结语：审判为中心的二审量刑权规范化

基于功利主义和工具主义司法理念，监督权实质弱于执行权，当今司法改革深入推进，改革的目的旨在顺应司法规律，祛弊更新，建构更专业、更公正的司法体制和机关，更好地维护社会公平正义。“以审判为中心”的刑事诉讼制度，实质是强调以庭审为中心，经过控辩双方的充分发表意见，居中裁判，实为公正量刑的司法保障，并不会削弱检察机关的量刑建议权，反而予以强化。与此对应的是，辩方的量刑意见亦要强化，这既是控辩平等和对抗的要求，也是庭审结构稳固的需要。所以，要实现量刑公正，就必须在注重量刑建议功能发挥的同时，更加重视对量刑辩护的支持和保障[8]。甚至可以考虑提升作为犯罪事件亲历者被害人在刑事审判中的地位，赋予其独立的量刑建议权利，已有论者对此进行了系统研究[9]，可以借鉴。同样，应当强化二审程序的实质化，明确其与一审程序一样的标准，确保二审量刑权的规范运行。当然需要明确的是，量刑监督相对量刑而言，是一种外部力量，其对量刑的制约必须保持在有限、适度的范围内[10]。

注 释：

①根据皮勇，王刚等论者研究，量刑是实际有广义的量刑和狭义的量刑。广义的量刑是整个刑事审判过程，包括定罪和狭义的量刑。狭义的量刑是指在定罪所确定的量刑起点（基准刑）基础上，根据量刑情节的作用对其进行调节，最终得出宣告刑的审判活动。另外，提醒读者注意，本文中多次出现“量刑”，请结合表述区别理解。

②刑罚权是国家运用刑罚打击犯罪的权力，具体分为制刑权、求刑权、量刑权和行刑权，职能不一，权属不同。

③该数据由检察院统计同级人民法院移送的二审（上诉）判决裁定数量得出，数据并于一定准确，因为同级法院可能会移送不及时、遗忘、甚至遗漏。所以在这里用约数，下同。

④所谓发改率即为提出发回重审和依法改判的案件数量与移送审查的案件数量之比，传统考核中该项比率往往作为重要的监督效果数据，比率越高监督效果越好，反之而监督效果不佳。

⑤在上述该院建议改判或发回重审，意见被二审法院采纳的案件中，有9件是认为一审判决认定的犯罪数额有误而建议改判的，包括了诈骗数额、贩卖毒品数额、贪污受贿金额等；依据的理由除了认为一审判决本身认定犯罪数额不正确以外，还有二审阶段调取了新证据或者上诉人退赔等原因认为一审判决认定有误而提出量刑建议；有1件系因认定一审判决适用法律错误导致量刑档错误，建议改判而被采纳的。

⑥其中3件改判案件均系二审阶段调取了新证据改变了一审判决认定的事实，1件发回重审的案件系认为一审判决认定的事实本身证据不足而发回重审。

⑦需要说明的是，这种情况实际是第三种情况（量刑过重）的特殊化，量刑过重实际是一种概括性的上诉理由，上诉人可能有从轻或减轻情节“依法”要求从轻或者减轻处罚，也可能没有法定或酌定的量刑情节，单纯感觉对自己判处的刑罚过重，要求从轻处理。

⑧需要说明的是，综合分析表是将上诉情况、审查情况和法院发回改判情况列于一张表格予以直观展现，但并其中的横向并非严格对应关系，为防误解，特提请注意。另外，法院发回改判的案件数实际包括两部分，一部分是移送检察院审查的案件发回改判（2015年为10件，2016年上半年为4件），另一部分未移送审查的案件发回改判的数据。

⑨当然需要明确的是移送审查的案件并不等于开庭审理的案件，有些案件经过审查检法认为一审判决并无不当，可不开庭审理。

⑩刑事诉讼法第225条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

⑪根据朱孝清教授的研究，量刑建议制约量刑裁判，主要体现在以下三个方面：一是限定量刑权的范围。二是提醒法院审慎量刑，制约其自由裁量权。三是在判定被告人构成犯罪的前提下，法院必须对量刑建议作出回应，即必须对被告判处一定的刑罚，并充分说明理由；如果法院没有采纳检察院的量刑建议，则应对不采纳的理由作出具体说明，朱孝清.论量刑建议[J].中国法学，2010，（3）.

⑫如付磊主张建立量刑信息调查制度：从促进量刑建议功能发挥的角度出发，应当考虑建立量刑信息调查制度，促使检察机关通过对被告人人格信息的全面掌握，提出符合实际的量刑建议，从而实现刑罚的个别化。