关于劳务派遣法律规定完善之思考

赵江

摘要：本文通过对劳务用工形式的梳理，分析了劳务派遣制度与劳务外包的区别、劳务派遣的制度的基本制度、劳动派遣制度在实际执行过程中存在的问题，有针对性地提出了劳务派遣制度完善的建议。

关键词：劳务派遣;劳务外包;问题与建议

劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁，指用人单位根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，由劳动者向用工单位给付劳动。劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，但劳动者给付劳动的事实则发生于劳动者与用工单位之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。

一、劳务派遣用工和其他用工形式的区别

由于《劳务派遣暂行规定》严格控制用工单位的劳务派遣用工数量，很多劳务派遣企业为规避法律风险，而转型选择了“劳务外包”。那么，什么是劳务外包？劳务派遣与劳务外包有什么区别与联系呢？

劳务外包指用工单位将岗位与或者生产任务寻求单位外包，由外包单位人员完成生产任务或者服务，业务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽属法律定义的一种经营形式。劳务派遣与劳务外包有共同之处，用工单位或发包单位都不与劳动者签订劳动合同。它们也有以下明显的不同之处：

1.合同性质不同。劳务派遣签订的是劳务派遣合同，劳务外包签订的是劳务外包合同。劳务派遣向用工单位提供派遣工，派遣工在用工单位范围内按照用工单位的要求提供劳动;劳务外包所使用的是自有员工，员工在用工单位范围内或者在外包单位范围内按照外包单位的要求提供劳动。

2.管理依据不同。劳务外包单位的员工服从的是劳务外包单位的管理，不需要遵守用工单位的规章制度，用工单位对劳务外包的员工不进行直接管理;劳务派遣工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，遵守用工单位的规章制度管理。

3.费用结算标准不同。服务外包一般按照事先确定的劳务单价根据完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”或者“岗位”;劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。

4.违法后果不同。劳务外包作为一个经营服务项目，发包方与承包方之间的法律关系调整适用合同法。发包单位与外包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。劳务派遣作为一种用工形式，派遣方、用工方、派遣工三方关系处理适用《劳动合同法》。劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，其法律责任的承担，用工单位与劳务派遣单位依法承担连带法律责任。

5、合同主体要求不同。劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法和公司法相关规定设立，必须按照《劳务派遣行政许可实施办法》第七条规定的条件申请行政许可，方可开展经营活动;劳务外包中的承包方可以是法人或其他实体，也可以是个人，不需要进行行政许可，也没有任何限制性条件。

二、现行法律关于劳务派遣规定

劳务派遣这种用工形式出现以后，我国国家的法律理论和实务都给予了相应的关注。2008年颁布的《劳动合同法》、2013年的《劳务派遣行政许可实施办法》、2014年颁布的《劳务派遣暂行规定》从以下几个方面对劳务派遣做出了相关的制度规定。

1、严格了劳务派遣机构的市场准入规则

由于劳务派遣企业的用工模式涉及三方利益，且其产生的背景也是在劳务派遣企业谋求利益最大化、用工单位实现用工成本最小化的基础上，加上多年来劳务派遣实践不断发生侵害劳动者的合法权益的现象，因此《劳动合同法》对劳务派遣机构的资格进行了严格规范，设定了劳务派遣机构的最低注册资本不得少于50万的门槛。随着实践的发展，2013年的《劳务派遣行政许可实施办法》将劳务派遣机构的最低注册资本提高到不得少于200万元。在进一步提高准入门槛的前提下，对劳务派遣企业实行了行政许可式市场准入。

2、规定了用工单位的责任和义务

劳务派遣工是在用工单位指挥监督下，按照要求提供劳务服务，并且要遵守用工单位的规章管理制度。劳务派遣工和用工单位之间存在着管理与被管理的关系，双方共同参与并实现劳动过程。劳务派遣的法律性质决定了用工单位也应承担一定的法律责任，即无过错责任。《劳动合同法》第62条明确规定了用工单位在提供劳动条件和劳动保护、在支付加班费、绩效奖金、福利待遇、在岗位培训以及工资调整等几个方面的义务。

3、明确了劳务派遣工的合法权利

《劳动合同法》做出了很多关于保护劳务派遣工的法律规定，赋予劳动者更多的权利，以求实现维护劳动者权益、促进社会公平就业。如《劳动合同法》第63条规定的被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。同工同酬是劳动法上的一个重要原则，是实现劳动平等的基础，也是劳动平等的典型体现。在过去，用工单位为实现利益最大化，常常出现正式员工和劳务派遣工工资差异化的现象，“同工同酬”的规定，为彻底消除两类员工的不公平的待遇差异化现象提供很好的法律保障。

4、限制了用工單位使用劳务派遣工的范围和比例

在经济的快速发展中，由于劳务派遣工的用工成本低、管理风险小等原因，个别企业甚至将本单位80%甚至更高比例的员工都实行了劳务派遣。针对这种现象，《劳动合同法》第66条对劳务派遣工的使用范围作了比较严格的规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2014年《劳务派遣暂行规定》第三条对上述条款进行了补充，规定更为严苛：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

上述规定明确了劳务派遣用工為辅助用工形式。对劳务派遣企业、用工单位带来了很大震动和影响，很多用工单位因此调整了用工模式，劳务派遣企业也为此进行了转型。

三、劳动派遣存在的问题和完善建议

现行法律法规对劳务派遣从临时性、辅助性和替代性以及用工比例等方面作了严苛的规定。这些规定对保护劳动者合法权益具有不可替代的重要作用，但同时这些规定在实际执行中也存在以下问题：

第一，未充分考虑劳务派遣用工意图异化问题。有一刀切倾向。劳务派遣用工定位是辅助用工，但使用劳务派遣用工的目的却不仅限于此。企业使用劳务派遣用工有的是为了应对工资总额控制，这一点在国企表现突出;有的是解决用工招聘问题，对于人员流动较大的行业，劳务派遣单位主要承担的是招聘的任务;有的是为了降低用工成本，用工企业通过劳务派遣单位来降低招聘、管理成本及解雇成本。一刀切的结果就是法律规定不能实现较好的社会效果，满足企业的用工需求。

第二，用工比例的限制导致“假外包、真派遣”泛滥。很多企业考虑采用外包来降低劳务用工比例，但国内的外包市场不成熟，企业很难彻底将业务外包，同时，劳务派遣和外包（承揽）没有明确的区分标准，导致企业进行外包操作时，“假外包、真派遣”情况严重。监管部门只是通过合同的名称等进行形式审查，很难发现问题。即便发现问题，对于合同有效性的判定，权力的行使也不在劳动行政部门，而是在法院。

第三，行政许可制度并未取得如期效果。劳务派遣单位多为轻资产公司，200万的注册资本对于企业来说依然是低门槛进入，许可制度并不能有效提高劳务派遣单位的抗风险能力，一些劳资纠纷发生后依然难以解决。相反，增加了劳动行政部门的监管成本，投入和产出未能形成正相关。

第四，用工比例和用工范围的限制性规定依然缺乏可操作性。一是信息收集困难，政府部门之间的信息不畅和用工单位与劳务派遣单位的刻意隐瞒，都使被派遣劳动者和执法部门处于信息劣势;二是“三性”虽然在法律规定上进一步明确化，但“三性”岗位上具有决定权的却是企业，政府部门几乎没有监管的空间。

针对上述存在的问题，笔者提出如下建议：

第一，关于劳务派遣企业的行政许可问题：《劳务派遣行政许可实施办法》自颁布以来，确实在一定程度上起到了推动劳务派遣企业规范管理、提高自身管理水平的作用，但是效果并不明显。笔者建议取消劳务派遣的行政许可制度。其理由是，一是当前形势的需要。国务院三令五申要为企业减负，不该批的不批，不该管的不管，劳务派遣企业作为用人单位，与其他企业并无不同，因此没有必要实行行政许可制度;二是行政许可并未能从根本上促进劳务派遣企业的规范和发展，反之，政府的有效监管对于规范劳务派遣企业倒是发挥了相当重要的作用;三是行政许可加大了行政成本投入，却收效甚微，许可设置的条件未能防范劳务派遣企业不规范管理的风险。

第二，劳务派遣工的使用比例和“三性”岗位问题：笔者认为，企业采取何种用工形式以及如何使用员工，这是企业的经营自主权问题，政府不应该硬性参与和干涉。重要的不是使用比例和使用岗位，而是劳务派遣工的合法权益如何得到维护，如同工同酬等问题的切实实现，政府部门的监管到位比上述规定更有利于企业的稳定发展、更有利于促进就业、更有利于员工的权益维护、更有利于消除“真派遣、假外包”现象。

第三，制定劳务派遣和外包（承揽）的区分标准。可借鉴国外的经验，如日本从独立生产管理和经营出发，制定明确的区分劳务派遣与外包（承揽）的标准。以最大程度减少劳动争议问题的产生。