论期待可能性理论的历史局限性

董文蕙 吴辉龙

摘 要：期待可能性理論的概念、体系地位、超法规性等虽然在国内都得到较为充分的讨论，但是关于该理论的诞生以及广泛适用于实务的时代背景则少有探究。通过对德日刑法期待可能性理论及相关判决的历史演变进行考察可以发现，在德国以及日本，被称为“危机之理论”的期待可能性理论本身具有历史局限性。该理论是一战后的德国以及二战后的日本为缓解司法上适用刑法过于积极且严苛的问题时应时而生，而促其成长的土壤则为当时国民生活的窘困、部门法之间界限的未明确以及正当化事由未成熟的刑法理论。随着经济刑法理论的不断成熟，该理论的局限性亦被逐渐揭示，而且基于现代行政法以及劳动法的立法变化，上级的违法命令也并不具有绝对的拘束力，类似于德国癖马案中失去工作的危险之困境抗辩已不复存在。

关键词：期待可能性理论;危机之理论;违法命令

中图分类号：DF611

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2019）06-0081-10

The Time Limitation of Zumutbarkeit Theory

DONG Wenhui， WU Huilong

（Law School，South China University of Technology，Guangzhou，Guangdong，510000，China）

Abstract：

Chinese academic circles have a good grasp of the concept， connotative meaning， denotative meaning and systemic function of Zumutbarkeit Theory， which is beyond the existing law. However， we all neglect the birth and the historical background when this theory was widely used. Throughout the arguments and cases of this theory in Germany and Japan， we can obviously find that this theory has Time limitation which is called “a risky theory”in Germany and Japan. After the World War I in Germany and World War Ⅱ in Japan， the application of criminal law is active and harsh， so the birth of the Zumutbarkeit Theory is to relieve the stress of nationals by the law. Therefore， the development of this theory depends on the destituteness of nationals， and they cannot distinguish one department law between others， also the justification of criminal law is incomplete. With the development of Economic criminal law， it reveals the defects of Zumutbarkeit Theory. Moreover， the revision of administrative law and labour legislation show that illegal command from the superior is not binding， and the dilemma of the Leinenfaenger case disappear.

Key words：

Zumutbarkeit Theory; Risky theory; illegal command

一、问题意识

自上个世纪80年代以来，期待可能性理论以国外刑法知识的面貌被介绍进入国内学界。[1]72国内已有不少的文章论说其概念、内涵外延、体系地位、超法规性以及标准等问题，并且试图将期待可能性理论应用于诸如许霆案、王斌余案等，但这在一定程度上也引起了期待可能性话语被滥用的担忧和批评。[1]75笔者认为，此种担忧与批评源自两个方面的原因：第一，早期引入的期待可能性理论及其概念比较粗放，包罗万有，是内涵外延较为宽泛的“大概念”;但是随着犯罪论体系阶层稳定之后，内部各种概念愈加精细化，更具有解释力和明确性的理论不断被发展出来，替代了这些初期的原始概念。[1]75第二，国内学者对于国外刑法理论缺乏批判性认识，在没有完全认识期待可能性理论的优劣利害，而且在没有细细斟酌该理论究竟迎合了当时何种时代背景需要的前提下，却意图将该理论匆忙地适用于当今实务中，不可谓合理之举。

若简略回顾期待可能性理论在日本的发展则可以发现，该理论最初是木村龟二教授详细而不失批判的介绍至日本，最终是佐伯千仞教授对其予以概括。在此期间该理论对日本裁判实务影响颇大，尤其在二战后混乱期期间，日本下级裁判所出现了不少无罪判决。但是到昭和30年代后半期，以缺乏期待可能性为根据的无罪判决显著减少。[2]3近年来（2010年以来）下级审裁判判例并不轻易认同行为人不存在期待可能性或者期待可能性减弱的辩护意见。[3]537同时，期待可能性理论在实务运用领域急速消失以后，取而代之的则为可罚的违法性理论的发展。[3]508而且日本最高裁判所对于期待可能性理论的态度并不明确，就期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由而言，依旧保持谨慎的态度。以期待可能性理论作为责任阻却事由从而认定行为人无罪，在日本大审院时期的大审院判决中也并不存在这样的先例。 [4]397-398

将上述日本期待可能性理论及实务运用的发展趋势与我国学界对此理论的研究动向相比较，笔者认为两者之间存在较大的偏差，本文开篇所提及的对“期待可能性话语被滥用的担忧和批评”并非空穴来风，因此有必要进一步探寻该理论在日本判例史上急速消失的原因。为此，本文收集梳理了近100份德国日本与本理论相关的刑事判决书，通过对具体案件的近距离观察来集中探究该理论于德国与日本实际适用的状态，以及其广泛适用之时的时代背景。

尤其是日本经济刑法的进展、上级违法命令对于下级的拘束力的问题，还有中德日三国于上述理论的判例实务的演变，近距离的观察并探讨其时代局限性，尽可能还原该理论的黑白两面。

二、“危机之学说”[5]3：缓和严苛刑法之产物

期待可能性理论的产生与其所处的时代背景息息相关，佐伯千仞教授认为，以期待可能性理论宣判的无罪判决，大多产生于日本二战之后的困难时代。从二战前期至二战中期，期待可能性理论已经渗透于日本实务之中，而于二战战后，尤其是因为战争失败的混乱以及生活的不安，外国军队的占领以及急剧变革的法制体系，导致犯罪的人数激增，于全国范围内下级裁判所的判例明显都采用该理论。[6]14、257

笔者认为，促成期待可能性理论诞生并广泛适用于日本实务的原因有两个方面：一方面缘于时代本身经济虚弱的危机，于日本判例中所占比例较大的便属违反经济统制之案件，且大部分案件都体现当时资源稀缺、国家政策、饥饿罢工、通货膨胀等的时代背景;另一方面亦由于法秩序的“危机”，即忽视前置法律之制裁功能，对于大部分社会危害性不大的行为，却以刑事制裁轻行重罚。以下举例说明：

第一，就资源稀缺而言，贩卖木炭违反管制价格案件以及水道铅管贩卖案件便提及当时东京处于缺少木炭的情况以及全国铅管不足的情形，具体可见于以下两个案件，东京区判昭16·9·24新闻4769·5以及广岛高冈山支判昭25·5·30刑事判例要旨集5·4·237。[7]22其次，體现国家政策的案件应属购买出口用冷冻旗鱼案件，其判决中存有如下记载：“当时政府为战败后之日本，为复兴日本，民间出口贸易为振兴国家的第一重要国策，针对粮食的进口，急需强化出口贸易以抵消进出口间的资金差额。”购买出口用冷冻旗鱼案件，为了应对美国政府向日本政府订购的冷冻旗鱼，于是超过统制额购买旗鱼的案件，东京高判昭25·10·28特13·20。再者，反映当时饥饿罢工及通货膨胀的案件有肥料公团案件，笔者对其判决中提及的内容归纳如下：“当时日本国策为增加粮食量，因而应当及时而妥当的完成肥料运输工作，但由于通货膨胀，使得工资和生活费用变得不均衡，生活日渐困难，且迫于GHQ（General Headquarters）当局的压力，1948年6月肥料配给公司丙支部突然发生劳动工会罢工的情况，为了平息罢工使公司业务顺利运营所以实施了业务上侵占的行为。”肥料公团案件，作为肥料配给公司的干部，将公司资金以贷款的名义分配给公司职员，但是属于不得不为了公司业务运营的圆满顺利而为之事，由于欠缺期待可能性而不成立业务侵占罪。[3]507上述判例所展示的便是日本二战中以及二战后的混乱时期，国民在艰苦的环境中生存，且要遵守较为严苛的法令，法律与国民之间的仇隙日愈显现，百姓陷入进退两难之境地：若选择进，则可能实施超出公定价格购买稀缺资源的行为，身陷刑事违法的危险与恐惧之中，若选择退，则无法获得相应资源继续营业，难以维系生计。比如，只要形式上超出公定价格出售相对稀缺之物，即便所获得的“不当利益”只是占总销售额0.5%的手续费，东京区判昭16·9·24新闻4769·5。亦予以刑事处罚。因此，实务中不得不考量如何缓和法律适用过于苛酷之问题，借鉴德国癖马案之判决以及此后诞生的期待可能性理论顺应实践需要便登上历史舞台。所以当时的实务判决自然倾向于如下说理，为了缓和员工的罢工，为了公司能顺利经营，而将公司资金以贷款名义分配予员工，属情有可原之事。

但为何此种案例所占比例较大，究其第二个原因便在于法秩序之“风险”以及传统经济刑法理念上的弊端，即二战之时，为了使战争力量更为有效的利用国民总经济力量，因此以国家权力指导并统一国民经济便成为必要。国家对于产业以及经济予以划一化的干预，并且为了维持上述体制而积极地使用刑罚。日本二战时的国家目的主要在于国防、战后经济再建以及国民生活的安定，因而认为，针对习惯且熟悉于自由经济秩序的国民意识，有必要对其进行干预并强制地予以改变。因此强调违反统制经济行为即违反国家道义，以此作为针对刑事犯积极使用刑事制裁的正当性根据。而至昭和20年代中期左右日本经济开始复兴，向自由市场过渡。此时则尤其需要考量刑法的最终手段性。[8]45

于日本黑市交易可循环利用的橡皮案件中，被告人是出售可循环利用的橡皮的中间商，从昭和14年2月至5月，向神户的橡皮靴制造商，以超出统制价格的出售价格贩卖旧橡胶鞋底以及旧轮胎，因违反经济统制法而被起诉。[6]20便可一窥日本传统经济刑法对国民自由的强制性限制，这样的强制性限制，忽视了国家经济向自由贸易市场转变的趋势，也忽视了自由贸易市场的自我调节机制。该案中被告一方的上诉意见主张行为人无期待可能性，一是因为当时被告人作为中间商，在购买该匹可循环利用的橡皮时，便已经远远超出公定价格，但是该中间价格实则并不属于统制价格之中;二是因为当时物资匮乏，无法满足消费者需要，因而被告出于善意尽可能销售相应资源，以满足消费者;再者若严守公定价格收购并转售可循环利用的橡皮，则被告无法继续营业。大判昭和15·6·24大審院判决全集7·21·781。然而法院则以如下理由驳回上诉意见：“国家制定各种经济统制法规，对以往的自由主义经济结构加以变革及限制……为的是保障国民经济运行的基础……国民应当考虑该国家宗旨，自我克制、自我警惕，并负有协助的责任，而不可为自身安逸放肆的生活而贪利得益。”大判昭和15·6·24大審院判决全集7·21·781。

由此可得知日本在战后混乱时期出现以下问题：就经济刑法而言，积极适用刑罚而忽视刑法的最终手段性，为改变国民自由贸易观念而进行强制干预，导致不少原本可适用前置法律解决之问题汇入到刑事处罚之中，经济刑法的处罚范围扩张。日本经济犯罪的制裁体系中，刑罚与其说是“最后手段”，不如说是“唯一手段”，佐伯仁志教授因此呼吁，是时候研究如何改变经济犯罪的制裁完全依赖于刑法的现状，更加活跃的运用行政制裁的问题了。[9]244制裁手段的多样化可缓和法律适用严苛的问题，对于超过统制价格购买或者出售商品的行为，可以通过加强行政制裁的抑制力，一定程度上控制上述违反物价统制令的行为。

随着日本战后经济极为迅速的恢复，经济向自由市场经济方向发展，经济秩序亦处于相对稳定的状态，已废止了大部分统制经济法规，经济刑法不再以统制经济法规作为其对象。[8]47完全的国家统制经济就此“破产”，所以违反物价统制令的行为，已不再是经济刑法主要针对对象。而且日本学界和实务界近些年来正在明确，需要通过经济刑法予以规制的行为，有针对性的对构成要件进行限定性解释，并以此为出发点，辅之以“法益”作为基准，学术上亦正在积极地探索“体系化”的经济刑法。[8]47

上述日本经济刑法发展趋向表明，单纯以一般人作为标准的抽象模糊的期待可能性理论正在逐渐被放弃，代之以通过刑法解释学对构成要件之研究以及法益于解释学上的机能，我们亦可从更为具体的经济刑法中研究其处罚之范围。若忽视经济刑法本身的研究，而将这部分内容笼统的置于期待可能性理论之下，又止步甚至满足于一般人的标准，规范而精确的刑法解释学便无从谈起。

于未来，期待可能性理论的用武之地必然缩小，内因在于期待可能性理论本身概念的内涵外延以及适用之标准过于抽象模糊，如若过分适用则精细而规范之刑法教义学难以立足，而且刑法所建立之体系亦会受到侵蚀;外因之一在于未来对经济刑法等的深入研究，基于刑法的最终手段性，对于刑民交叉等各部门法之界限必然有新的进展，罪与非罪之间的界限可于部门法之间的交叉问题中予以解决消化，因此期待可能性理论之功能缩小;外因之二便是期待可能性理论属危机之学说，国家经济发展、社会秩序稳定以及理论更显成熟之时，其所依赖的时代背景则渐渐远去。

综上所述，由于一战后之德国以及二战后之日本，国民处于贫穷困顿之中，而法律秩序并不稳定，刑法中的正当化事由亦未完善，因而期待可能性理论应时而生，弥补当时法律制度之不足，然而危机之理论赖以生存之危機土壤于当下已然改变，社会经济秩序相对稳定，因而于现有之刑法理论中其作用已不如当时重要，由此体现出该理论的历史局限性。

三、违法命令拘束力之历史衰变 对期待可能性理论的影响

众所周知，期待可能性理论源自于德国的癖马案，[10]114而由癖马案的无罪判决所引出的一大问题便是受强制状态下的行为人是否应当负刑事责任。就该案而言，行为人所受的强制状态便是上级对于下级的解雇威胁，加之当时德国国民贫穷困苦，劳动法上并没有详细规定解雇的条件，百姓无法通过诉讼或其他途径化解这一威胁，因而其上级（具体而言是雇主）对其具有拘束力。而从现代行政法律关系的角度而言，由于历来存在“上行下效”的传统理念，因而也存在上级对下级的违法命令具有其拘束力的问题。体现在上述劳动雇佣关系和法令行为中的违法命令所带来的拘束力在刑法中作为抗辩事由，被不少学者认为是期待可能性理论涵摄的主要内容，如日本学者佐伯千仞、国内学者钱叶六。其经历着怎样的演变历程，以及有无体现期待可能性的历史局限，都将于下文予以揭示。

（一）日本实务见解：解雇威胁之下违法命令拘束力的丧失

日本在二次世界大战战败后，立即出现了食物短缺、工作机会匮乏、劳动力过剩等问题，对于很多劳动者来说，解雇意味着失去生计。[11]20鉴于上述时代所留下的难以保障雇员劳动权的问题，日本于2007年制定的《劳动合同法》第16条规定：“缺乏客观与合理的理由，或者不能被社会常理所接受的解雇，是权利的滥用，其解雇为无效。”因为一旦长期雇佣模式根深蒂固，解雇对劳动者的伤害则更大，在一个公司积累的年功不能带往另外一个公司。因而在实践中，依照此规则，雇主一定要说明解雇存在正当理由，法院对正当理由作严格限定，除非劳动者有严重的行为不当，否则法院倾向于否定解雇的有效性。[11]20-21对于雇主的解雇应当予以限制，即解雇需要有正当理由。日本判例也支持上述观点，亦即若认定解雇为不当行为或者滥用权利之时，则该解雇无效。如此则雇主对于雇员以解雇相威胁，强制其实施存在侵害他人人身健康以及财产的危险行为便不具有拘束力，该解雇并不具有正当理由。

从日本第五柏岛丸案件第五柏岛丸案件，大判昭8·11·21刑集12·2072。以及第五北川丸案件第五北川丸案件：被告人具有甲种二等航海士之资格，于芸备商船股份公司就职，昭和32年4月12日，当时在耕三寺观光的旅客较多，当船航行至濑户田港时，于栈桥搭载欲至尾道港旅行之游客234名并出港，濑戸田两港间法定最大搭载人员为旅客77名，船员7名，因而上述实际搭载人员已超过法定最大搭载人员，结果船体之恢复力显著减少，航行过程中船底触礁，船身激烈动摇右倾，大量海水浸入，最终沉没。广岛地尾道支判昭33·7·30第一审刑集1·7·1121。中亦可发现，船长相对于船主（即船舶的所有人）而言，若被其解雇则失去生计，对其家庭的经济生活造成较大影响，使其陷入经济生活上的困境，该困境与当时经济萧条、民众生活困苦的时代背景密切相关，也与劳动法等法律的缺失或不完备相关，所以于当时该解雇威胁确实存在一定拘束力。但是随着时代的变迁，经济形势的日渐恢复且繁荣发展，民众的择业自由普遍可以实现，特别是日本新《劳动合同法》在2007年颁布之后，若仍然认为雇主对于雇员具有绝对拘束力，则对于社会而言，不存在监督或反馈功能的职务权力将有害于社会，一如第五柏岛丸案件以及第五北川丸案件所造成的死伤而言，结果相对严重。前一案件28名乘客溺水死亡，7名乘客因溺水而患头痛腹痛等疾病。后一案件中111名乘客溺死，48名乘客负伤。

即便是当时全国商船经营公司频发超载乘船的情况，而被告人所属公司所经营的航线，因为运费相对便宜，除了观光游客旺季之时，一般时季客户都较少而未盈利，然而本案中在出航之际观光游客较多，若严守定额载客，则公司经营困难，而且被告人亦害怕失去工作，但是作为船长的被告依然应当保证船上200多名乘客平安无事的乘船，保障安全航行。广岛地尾道支判昭33·7·30第一审刑集1·7·1121。若不严格要求船长，则为公司之经营及个人之财钱而可实施使他人人身陷于危险境地的行為，则于价值衡量上亦不可谓合理。因此笔者赞同日本裁判所对上述两个案件的有罪判决，于量刑上法官可酌定从轻或减轻处罚，且无需以期待可能性减弱而予以判断，而应当从量刑的一般原理中予以探讨。再者，就业务上过失致死伤罪而言，亦可以于过失犯罪中的注意义务理论中探究，因而并不一定需要在期待可能性理论中予以解释。

综上所述，基于现今日本劳动法上的修改以及时代的变迁，船主（雇主）不听从船长再三的提醒及注意，船长亦不可遵从船主之意思而不对乘客尽到保障其人身财产安全之义务，即船长具有他行为之可能，如让乘客下船，甚至当场自行辞去职务。如若船主在无正当理由的情况下解雇船长，则船长可以通过劳动诉讼发挥前置法的功能获得相应的救济。以此思路再反观德国癖马案，可以认为，本案判决中强调的失去工作的危险这一“困境”，在当时的法律情况下确实存在;换到今天，基于劳动法上的理由，大概不得再认定这种“困境”了。[10]115

（二）德国学界争辩：期待可能性与紧急避险的关系

罗克辛教授认为，因为第35条（其第一款为）为避免自己、亲属或与自己关系最密切之人的生命、身体、自由遭遇现时的、无法以其他方法避免的危险者，所为之行为无罪责。如果行为人根据情况，尤其是行为人自招危险，或其处于特别的法律关系中，可以期待行为人容忍危险时，不适用本项之规定。但是，如果行为人不考虑特别的法律关系也必须容忍该危险者，得依第49条第1项减轻处罚。（即德国刑法第35条免责的紧急避险——笔者注）针对的是故意犯罪，所以正确的是，在较不值得刑事惩罚的过失性构成行为上，应当超过对生命、身体和自由的危险，通过小心的类推，把无罪扩展到其他的严重威胁上去。也就是说，这种非过分要求性期待可能性德文为“Zumutbarkeit”，期待不可能性便是“Unzumutbarkeit”。于王世洲教授所译罗克辛教授《德国刑法学总论第1卷犯罪原理的基础构造》一书中，王教授将“Unzumutbarkeit”译为“非过分要求性”，为方便理解，笔者赞同日本学者的翻译，本文将其译作“期待不可能性”，与王教授所述“非过分要求性”均意指 Unzumutbarkeit。[2]5（即期待不可能性——笔者注）拓宽了第35条在故意性构成行为中的正确的狭窄界限。[12]741

弗兰克教授认为于癖马案中存在附随情状，但是于其第八至第十版教科书中，则采纳“违法是客观的，而责任是主观的”的批判，认为附随情状实则属客观内容，于是将该阻却责任的原因变更为“无法形成正常动机”。[5]15然而一般而言，动机属于量刑中之因素，是否可将其作为决定犯罪成立与否的要素，存在疑问。

罗克辛教授认为，上述“行为环境影响主观动机的形成进而对行为人产生过度压迫”的观点，若用以解释德国刑法第35条免责的紧急避险，则存在以下问题：第一，为何当决定自由受限之时，通常作为减少事由的情况（即无法形成正常动机之时）并不是发挥减轻刑罚的作用，而是可以阻却刑罚，这一点并不明确。第二，支持该说则无法理解，为何德国刑法第35条第一款第二句在根据情况、特别是因为行为人自己造成了该危险或者因为行为人处在特别的法律关系中、可以期待行为人忍受该危险的限度内，不适用这一规定;但是，可以根据第49条第1款轻处刑罚，如果行为人不考虑特别的法律关系也必须忍受该危险。中，行为人在该条所规定的两种情形下（即自己招致的危险及行为人处于特别的法律关系中）其承受的是同样的心理压迫，而这两种情形的出现却又使行为人并非不可罚。[13]201

因而“无法形成正常动机”的论说难以解释癖马案中马车夫为何可被免责，原本作为量刑情节的动机，只是作为刑罚从轻或者减轻的事由，而于此却摇身一变，成为免责之基础，对此弗兰克教授没有更为详细的论述。倒不如说马车夫的雇主对其施压，其自由意识受到限制，面对自身的失业以及侵害他人之人身财产之危险，马车夫左右为难最终选择保全前者而放任后者。而且无法说明的是，于特别情况下的“损人利己”，是否都属于“不正常的动机”。实则应该认为马车夫的选择，体现“人性的弱点”，而其行为亦是在其脆弱人性的支配之下实施，行为动机并非不正常，反而为“人之常情”。正因为如此，罗克辛教授才认为癖马案可于德国刑法免责的紧急避险中予以解释。而根据其所认为

的免责紧急避险的免责根据，并不是期待不可能，而是因为缺乏预防上处罚的必要性从而阻却答责性（Verantwortlichkeit），就德文“Schuld”以及“Verantwortlichkeit”而言，笔者认为日本学者将其翻译为责任以及答责性较为合理，或如蔡桂生教授一般译为罪责与答责性亦可，原因在于若如王教授这般译为罪责与责任，则于汉语语境中难以于表面上对其予以区分，只能从两个概念之内涵外延予以区别。如此则“übergesetzliche Entschuldigung”为超法规的责任阻却，而“übergesetzlicher Verantwortungsausschluβ”为超法规的答责性阻却。即于预防上欠缺处罚之必要性时，即使存在对规范具有感应可能性之责任（Schuld），亦不可处罚。[13]198具体而言，从一般预防的角度，当时德国国民相对贫困，马车夫直接面临雇主对其施加的压力（即不驾车便会被解雇的风险），以及未来的不可预知的是否会对他人造成伤害（即发生与否属于可能性的范畴中），其必然选择保护可预见的且不驾车便会立刻被解雇的经济损失，即自身的失业，因而刑法对其无法产生强烈的威吓力;从特别预防的角度而言，行为人实则无再社会化的必要，因为基于人性弱点的考量，面对相同的情形，马车夫必然会再次选择保护自己的利益。

因而于此案中起决定作用的应属国民贫困时代及法律不合理所致，通过以下历史记载可见一斑：1895年的德国，国民生活并不宽裕，经济一直处于萧条状态，而且在俾斯麦下台后仍然延续了好几年的功夫。[14]61尽管德国人相对较为贫困且有些狂热，但19世纪晚期德国城市都呈现出了这种淳朴的秩序（即书中所述德国人虽贫穷但不会因此而偷盗）。[15]228在这样的时代背景下，加之当时并没有规定如现今德国劳动法的制度，如今德国劳动法理论认为雇主只有在具备了以下理由的情况下才可以解雇员工：紧迫的经营需求、雇员本身的原因、雇员行为的原因。[16]259由此才可理解马车夫之选择，才可理解罗克辛教授为何当时依旧存在失去工作后的危险这一“困境”，以及为何可以以德国刑法第35条免责的緊急避险中解释癖马案。因此癖马案中所述马车夫的困境，主要因为当时时代背景以及劳动法相关规定缺失导致的。而在当今德国，这种“困境”显然不复存在。

（三）法令行为中的违法命令

就传统学说而言，如大塚仁教授认为于法令行为中，当上司之命令属违法之时，应该认为，虽然阻却责任，但是不阻却违法性。[17]348佐伯千仞教授认为违法命令属于期待可能性理论中行为情况之一，其中具体分为公务员的上司命令（如警察），个人雇主之命令（如雇主、船主），组织之命令（如劳动工会）以及其他（如军队中长官之命令）。[6]306而且实际上不论德国癖马案还是日本第五柏岛丸案件，都体现雇主对于雇员之命令。

若认为违法之命令使下级处于受强制之状态下虽具有违法性，却由于期待不可能而不构成犯罪，则导致以下错觉：上级之命令对于行为人之约束导致其无他行为之可能，不论是非对错，都应当严守。然而笔者并不赞同于现今之社会中，即便是违法之命令，下级依旧应当绝对服从上司的命令。公务员担任职务是为了服务于一个客观的、非个人的目的，也就是公共利益，而不是去服务或者“孝敬”某一个人，因而公务员或者官僚体制中下级与上级的关系，不是专制体制中奴才与主子、孝敬与被孝敬、效忠与被效忠的人身依附关系。[18]47所以需要设计下级公务员或者士兵具有相对限制之不服从制度，即原则上服从于上司之适法命令，而上司之违法命令并不具有拘束力，由此给予下级公务员审查判断之权利。

但亦有反对意见认为，如果下级职员根据自己的判断来审查上司的职务命令是否违法，认为违法就可以不服从的话，就会破坏国家机构在组织上的统一性。不过另一方面来说，认为上司的命令是绝对的，不问是非曲直必须服从，这在现代化的、以自觉了的人们为主体的组织中是不可能的。[19]195因而若依旧以传统的思维解决该问题则难以适应实践，所以下级对于上司之忠实义务应当受遵守法律（该法应为良法而非恶法）义务之限制。

以下法律规定亦是借鉴纳粹德国上司命令下级实施非人道及违法行为，而形成现今之制度设计。如《澳门公职人员章程》第278条规定：“公务员及服务人员之共同一般权利为：……（f）不遵守引致实施犯罪之命令。”以及德国《联邦公务员法》（2009年2月12日生效）第63条（一）公务员对自己公务行为的合法性承担完全的个人责任。（二）对公务员命令的合法性表示怀疑的，公务员必须立即报告其直接上级。如果命令被维持，但对其合法性依然表示怀疑的，公务员应当报告上级的上级。如果命令得到确认的，公务员必须执行，且不再承担个人责任。如果委托的行为侵害人的尊严或者有刑事违法性或者秩序违法性，且可能科处公务员刑罚或秩序罚的，不适用此规定。经要求，确认必须以书面形式进行。（三）上级要求立即执行命令，因为犹豫即有危险，且上级的上级不能及时作出决定的，相应适用本条第二款第三句至第五句的规定。的规定亦体现

下级公务员具备一定的审查判断之权利，以监督上级违法命令。且认为对于侵害人的尊严、有刑事违法性或者秩序违法性之情形则下级公务员无需通过审查判断之权利便应当获知其违法性。再如《德国军人法律地位法》中的规定如第11条第1款第1项规定：“军人必须服从上级。”第11条第1款第2项规定：“在不遵守侵犯自然人的尊严或者不遵守不是为了公务的目的而发布的命令时，不存在不服从。”以及第11条第2款第1项规定：“在执行命令将成为实施犯罪行为时，不允许遵守该项命令。” [12]514亦体现下级军人无需遵守上级军人之违法命令。

虽然日本《国家公务员法》中并无如德国这般下级公务员拥有审查职务行为命令之违法性的权能，但日本《国家公务员法》第98条职员（指公务员）在执行职务之时，应当遵守法令，而且忠实地遵从上司职务上的命令。第一款同时承认了职员（即公务员）“遵守法令”的义务和“忠实服从上司在职务上的命令”的义务，两者在违法的职务命令中产生矛盾。[19]195、232衡量这对义务冲突时，显然“上司在职务上的命令”并不可包括违法命令，因为日本《国家公务员法》第98条第一款规定的公务员（不论上司下级）应当以遵守法令（该法应为良法）为前提，进而遵从上司职务上的命令。我国《公务员法》第60条公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。亦明确规定下级对上级之错误决定或命令有提出意见之权利，一定程度上反映下级并非对上级绝对服从。因而可得出结论：违法之命令于违法性中不可正当化。

接下来便是于责任论中的思考，德国学者梅兹格尔教授认为：“上司的违法命令，即便是存在拘束力的，也无法因此而从外部去除下级实施该违法行为的客观的违法性。”最后其采用责任阻却说。[20]102而罗克辛教授认为现今实定法中虽然乍一看已经明示了违法命令并不具有拘束力，（由于文献收集困难，笔者认为罗克辛教授所探讨的是1980年5月修订的德国《联邦公务员法》）但实际上公务员依然存在实行可罚行为（即基于违法命令所实施的行为）的义务，根据现行法（即1980年5月修订的德国《联邦公务员法》）并没有完全废止上述违法命令。[21]254原因在于德国《联邦公务员法》（1980年5月修订）第56条第二款 如果官员对于公务上的命令的合法性有怀疑，应当立即向他的直接上级提出。如果命令维持不变，而官员对上级的命令的合法性仍然抱有怀疑，那就应当请示更高一级的领导。如果更高一级的领导肯定这个命令，那么，只要官员委托执行命令的行为不会受到法律上的刑事威胁，或者是不会与秩序背道而驰，并且对他来讲，还没有认识到是犯罪的，或者是与秩序背道而驰的，或者只要他受委托执行命令的行为不损害人的尊严，他就必须执行命令。官员个人对此不承担责任。官员应当要求更高一级的领导以书面的形式做出肯定。规定如果上级以及该上级的上级确认了其命令的合法性，公务员在没有认识到是犯罪的，或者是与秩序背道而驰的情况下，公务员对此不不承担责任。且该规定中认为公务员具有审查判断上司命令是否合法的权利，对于自然犯，其应当与普通老百姓一样，对此拥有充分的认识，因此该问题的关键点在于法定犯。对此罗克辛教授认为：“部下无法认识到该命令的可罚性之时，可罚的命令具有拘束力。虽然这看似不合理，但是于现行法中不得不予以采纳。实际上更重要的是，当上司以及部下针对命令行为的可罚性意见不合之时，即便于事后在存有正当理由可以判断出部下认识到上述命令的可罚性，通常而言，对于部下的拘束力依然是存在的。因為于存在级别的组织中，其本质在于，存疑之时通常都是由经验知识丰富的上司保有最终决定权。”[21]255除非所命令的行为于现实或法律上而言明显存在可罚性之时（如行为涉及自然犯之时），否则该违法命令便是有拘束力的。

然而针对公务员是否存在“不知法而免责”之违法性认识错误情形的问题，笔者认为，应当针对公务员提出更高的要求，此亦是为其设定审查判断之权利的原因之一，其作为专业人员，相较于一般百姓而言，对于现存法律具有具体的认识且其知道如何获取最为准确的信息，因此笔者不赞同公务员存在不知法而可免责之情形。而且由于在违法性中已经赋予公务员以及军人自行判断之权利，于此其便可得知自身是否具有实施其他适法行为的可能，从而无需再于责任论中以期待不可能判断其是否存在回避之可能。因此在笔者看来，不论自然犯还是法定犯，对于公务员的职务要求应当更为严格。这也是为什么在德国《联邦公务员法》（2009年2月12日生效）第63条第2款的规定中删去了1980年5月修订版本中第56条第2款所规定的“（公务员）没有认识到是犯罪的，或者是与秩序背道而驰的。”这一句表现公务员在法定犯的范围之内可能存在违法性认识错误的情形。时代变化，观念也随之发生转变，从法令行为中的违法命令便可知，过去可以期待不可能予以免责之情形，于现今注重对权力予以监督的社会，所谓一般人的标准无法深入的解释其中缘由。因此对于违法命令的刑法态度便为，违法之命令不允许遵守，服从违法之命令构成犯罪，应以犯罪论处。

当然，于实务中，问题也并非如此简单，如我国司法中被告人王某岩犯贪污罪一案被告人王某岩在担任兴城市计划生育服务站站长期间，于2006年8月，兴城市计生局为争取建服务站的资金去省里“走访”省计生委的同志，原计生局局长佟某民安排被告人王某岩去买三份海鲜带去，王某岩找到其朋友祖某彪并在南关市场祖某彪朋友银某芹处赊账购买了6600元的海鲜。于2006年10月，利用职务之便，趁修理该站“依维柯”汽车之机，采取多开汽车配件发票的办法，骗取该服务站人民币6650元并占为己有。案发后，赃款已被依法收缴。“被告人王某岩犯贪污罪一案刑事判决书”（2016）辽1481刑再1号。中，辩护律师主张：“1、被告人多开发票的行为不是以非法占有为目的，缺乏贪污罪的主、客观构成要件……5、被告人的行为不具有期待可能性和违法认识性，法律不强人所难，在当时情况下，领导让下属垫付资金用于走访送礼，事后用其他方法报销，下属如果还想继续工作，没有拒绝的可能性。任何人也不会预料到为了公家的事垫付几千元资金，事后多开发票报销的行为会触犯刑法。”对此法院认为：“现有新证据证实，此款是原审被告人王某岩为偿还兴城市计划生育服务站建办公楼到省计生委申请资金而购买三份海产品给省里有关人员送礼的费用。对于被告人多开6650元不是自己非法占有，是用于偿还去省里走访买海鲜的钱的辩解，以及其辩护人关于被告人多开发票的行为不是以非法占有为目的，缺乏贪污罪构成的主、客观构成要件的辩护意见，本院予以采纳。”“被告人王某岩犯贪污罪一案刑事判决书”（2016）辽1481刑再1号

该案行为人接受上司命其“走访送礼”的命令，一定程度上体现该命令的拘束力，可是法院针对该事实，却抽象的以其缺乏主、客观构成要件为由从而认为行为人无罪，而且并没有进一步的说明缺乏哪一方面的具体要件，而又忽视了我国《公务员法》第六十条的规定，因此笔者并不认为法院对该案提供了充分的说理。而辩护律师所主张的观点为行为人可能会因为违背上级命令而丢失“铁饭碗”（失业之风险），以及行为人没有认识到或者并没有预料到其行为会构成犯罪（即法律认识错误或者违法性认识的错误），可是如前所言，未来对于公务员的职业素质及要求应当更为严格，针对于违法命令若依旧“求其方便”、“睁一只眼闭一只眼”，则有损行政法秩序中所体现的人民之信赖利益。且根据我国《公务员法》第六十条的规定，行为人可以通过向上级提出修改命令之意见，而其仅于执行明显违法的决定或者命令之际构成犯罪。不过就本案而言，由于所涉事务并非紧急之情况，因而笔者更为倾向于赋予公务员可向其上级的更高一级领导提出意见的权利，如此则更能体现内部监督之功能。

而另一个案件，即夏明旭、刘予永滥用职权罪案，

2012年11月2日，受河南省永城市市委常委、政法委书记张红梅委托，河南省永城市市政府副市长骆某、市政府党组成员、市住建局局长梁廷振召开会议，专题研究永阳花苑地下车库有关信访问题，该市政府办、维稳办、信访局、城乡规划服务中心、城乡建设服务中心、住房保障服务中心、综合执法大队等有关部门的负责同志参加了会议。会议形成了“关于解决永阳花苑地下车库信访问题的会议纪要”，并于2013年3月16日以永城市城市建设领导小组文件（永城建领〔2013〕4号，以下简称“会议纪要”）的形式印发。被告人夏明旭到永城市城乡规划服务中心任主任后，永阳置业有限公司副总经理姚某拿着“会议纪要”以及永城市正宇房地产开发有限公司的相关手续，找到夏明旭，要求按照该“会议纪要”为永城市江南世家小区A2号楼、A3号楼新增楼层办理建设工程规划许可证。时任永城市城乡规划服务中心用地规划股股长的被告人刘予永和夏明旭认识到该“会议纪要”内容违反法律、法规，二人商议后，2013年9月1日刘予永按照夏明旭的安排，以永城市规划服务中心名义出具情况说明，说明江南世家小区A2号楼、A3号楼增加楼层符合规划要求。后在上级领导要求按照“会议纪要”办理后，刘予永和夏明旭于2013年9月6日在江南世家A2号楼、A3号楼的“永城市建设工程规划许可证审查意见表”上分别签署“按照城市建设领导组文件（永城建领〔2013〕4号）要求，同意办理”、“按城建领导组文件和信访案件推进会议要求，同意办理”的审核意见，并于2013年12月31日为江南世家小区A2号楼、A3号楼重新办理了建设工程规划许可证，致使江南世家小区A2号楼、A3号楼擅自增加的7915.77平方米建筑合法化。“夏明旭、刘予永滥用职权罪案刑事裁定书”（2017）豫16刑终482号。上诉人夏明旭上诉称，其是执行职务的行为，主观上并无滥用职权的故意，认定其给国家造成经济损失1806万元于法无据，其行为与经济损失无因果关系，请求依法改判上诉人夏明旭无罪。而法院则认为：上诉人夏明旭作为规划单位的主要领导其应知悉办理建筑工程规划许可证的条件、程序等相关规定，特别是中华人民共和国住房和城乡建设部《建设用地容积率管理办法》第五条明确规定了：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标，不得随意调整。

确需调整的，应当按本办法的规定执行，不得以政府“会议纪要”等形式代替规定程序调整容积率。”在此情况下，上诉人夏明旭仍按永城建领〔2013〕4号文件对永城市正宇房地产开发有限公司建设的江南世家A2、A3号楼违法建筑重新办理建筑工程规划许可证，其行为应属于滥用职权的行为。

笔者认为，该案针对上级对下级的违法命令状态，具有更为合理的说理，虽然并没有直接引用我国《公务员法》第60条的规定，而是以《建设用地容积率管理办法》第五条的规定否定了意图以政府“会议纪要”的程序任意替代国家行政许可的行为。且从本质上而言，其亦认为上级要求两名被告按照政府“会议纪要”内容办理的命令，屬于违法命令，因而两名被告无需遵从该违法命令实施滥用职权的行为。

就德国案件而言，笔者欲以诸多柏林墙射杀案件中的一例予以说明。

被告W（1964年4月11日生）、被告H（1961年7月16日生）隶属于守卫柏林墙的德意志民主共和国国防军。W是一名下级军官，在两人中担任领导角色;H是名士兵。1984年12月1日3点15分，二人在柏林墙下射杀了出生于德意志民主共和国的S。S当时正企图越过位于柏林Pankow区、朝向Wedding区的围墙。他刚爬上靠在墙边的楼梯就被二名被告的自动步枪击中。S的一只手刚够到围墙顶端时，被告W的一发子弹击中了他的背部，正是这一枪伤最终导致了S的死亡。S还被被告H的一发子弹击中了膝盖，该枪伤与死亡结果无关。两次枪伤的先后顺序并不清楚。5时30分左右，S被送往人民警察医院，6时30分在该医院死亡。如果S能够得到及时的医疗救助，是可以被抢救过来的。救治延误，是二名被告并不知情的保密规定及管辖规定（Geheimhaltung-und Zustndigkeitstegeln）造成的后果。二名被告的工作，并不是要用来抢救、搬动被害人。具体内容载于谭淦《从柏林墙射杀案看德国刑法中的罪刑法定原则》一文中。案件中的大部分内容都集中于认定对东德相关法律的解释以及上司对下级下达的开枪命令属于违反人权以及基本良知。并以此否定被告的辩护。

依东德刑法典第213条第3款被认为是重罪的穿越边境行为，就其中直接迫近的那些行为来说，应该使用射击武器加以“阻止”（边境法第27条第2款第1项）。当然，该法律将射击武器的使用称为“最后措施”（边境法第27条第1款第1句），但是，被吿在当时并没有足以阻止越境的其他可行手段。根据边境法第27条第5款，“要尽可能地”爱护（schonen）他人的生命，也就是说，并不是在任何情况下都要爱护。有鉴于此，法律的字面含义允许如下解释：如果不能以其他手段达到阻止侵犯边境的目标，则开枪是被允许的，甚至允许以杀人的（至少是间接）故意来开枪。[22]220

加之上级对下级下达的《开枪命令书》中认为：“不可让侵犯国境的罪犯奸计得逞，为了挫败那些计划侵犯国境的罪犯，必须将其逼至绝境乃至将其抹杀，诸位作为单独行动的战斗人员以及契卡全俄肃清反革命及怠工非常委员会，简称全俄肃反委员会，通称契卡，该组织是因为列宁在俄国十月革命成功后要求捷尔任斯基创办一个可以“用非常手段同一切反革命分子作斗争的机构”而创立的秘密警察组织。的一员有义务使用自身的能力……即使是带着女性或者孩子一同侵犯国境，此亦是叛徒常用的方法之一，诸位都应当毫不犹豫的开枪。”[23]192其基本原则（Faustregel）是：“宁致逃亡者死，也不得任其逃脱。”[22]221东德边防军队要“保证（gewahrleisten）”边境的“不可侵犯性（Unverletzlichkeit）”;非法穿越边境，即是“侵犯”的表现之一。[22]219而那些以任意方式成功阻止了逃亡的哨兵却会受到公开的表彰和奖励。[22]221重视政治利益的重要性，阻止偷越边境被理解成最重要的利益，人身法益，包括生命法益均要让位于它。即便是考虑到大量劳动力移民可能对经济和社会带来不利影响，边境的实际情况仍然是对生命权要低于阻止人们逃离国家的利益这一评价态度的表达。[22]227

而且根据边境法第27条第5款使用枪支时，应尽可能地保护生命。一旦警察完成许可的攻击措施后，伤患必须给予急救，并采取必要的安全措施。两名被告优先考虑的不是抢救生命，而是对边境两侧发生的事故予以隐匿。这样的保密（Geheimhaltung）措施，很可能被认为是边境法第27条第5款第2项意义上“必要的安全措施”。军团的卫生兵不得将行程告诉军团的医生;排长必须签字称夜班值守没有任何异状;被害人姓名不得记录于医院的登记簿或死亡证明书;被害人的父亲也是在1984年12月4日才被首次告知其子的死讯：这些都与保守秘密相对于抢救生命的优先性是一致的。[22]221

于此可见东德法律中过分重视国家利益而忽视个人人格尊严，基于边境的不可侵犯性以及国家经济政治利益的优越性，以此为法律目的所作之解释，如对于边境法第27条第5款第2项意义上“必要的安全措施”予以过分的扩张解释，过分侵害个人人格尊严，难言其法律解释之合宪性，并不符合宪法学中的比例性原则。虽然其目的具有正当性，然而其并不符合手段之必要性以及狭义的比例原则，通过对“边境的侵害”（即偷越国境）以及个人生命的衡量，难以得出前者绝对优于后者的结论，即便其法律中规定实施杀害偷越国境的行为之前，需要对其予以警告或者鸣枪示警，但是这并不意味着警告以及鸣枪示警之后便再无其他手段可阻止行为人偷越国境。多数偷越国境的行为人皆不赞同东德的国家政策及理念，而即便如此，国家所应该做的是尽可能的服务于人民，对民生予以关注，而不是期望用国家强大的暴力机器摧毁与己不和的弱小个人，此举可谓国家自己为自己实施“安乐死”。因此东德对于相关法律的解释以及其不人道的《开枪命令书》都存在违宪的嫌疑。

相对应的青少年审判庭正确强调了“人性的要求（Gebot der Menschlichkeit）”。除了其他内容，这种要求还包含了犯罪人也有生命权的原则。通过对该要求的强调，青少年审判庭要表明的是，国家无权为了阻止未经许可的穿越边境而去命令杀死一个对他人没有威胁、想要翻过柏林墙去到另一边的人，这绝对是不言而喻的。[22]234虽然在本案中边境士兵肯定是为了阻止逃亡才使用武器，但是，对一个当时没有武器且对他人身体或生命没有危险的逃难者，如果是以杀人的（直接或间接）故意来朝其射击，则正当化根据就会受到限制。[22]229而且根据被告H本人的坦白，他在行为后马上就认识到他针对S的行为是不人道的，这不应该用来指责被告H;这一情节同样这样来解释：直面射击的后果，首次唤醒了被告的良知。[22]235

因而从上述德国案件中，笔者认为，虽然之前论述道公务员或者军人就法定犯而言不存在违法性认识错误，这确实存在较高的要求。但是就自然犯而言，士兵或者公务员不可依据上级的违法命令而实施非人道的犯罪行为，即便这是以“国家行为”为名义，也不可以任意地剥夺无辜且手无寸铁的自然人的生命，因而公务员或军人对自然犯的认识，于责任论中便無需考量违法性认识错误，即不知法不免责。加之现今法律中已明确规定不可执行上级违法命令的规定，而公务员甚至有对上司命令审查判断违法性的权利，因而公务员或者军人于期待可能性理论中所述的他行为可能性，在上级下达命令之时，便可意识到该命令是否应当执行，而且实际上这一判断已经于违法论中审查判断违法性的过程中予以确定，从而无需期待可能性理论发挥作用。

另一方面而言，东德当时相应的法律解释，重视国家政治经济利益，而忽视个人的基本人权，无视宪法中国家对个人的自由限制所必须遵从的比例原则。我们亦可以《日内瓦公约》

例如《关于战时保护平民之日内瓦公约》第147条规定：上条所述之严重破坏公约行为，应系对于受本公约保护之人或财产所犯之任何下列行为：故意杀害，酷刑及不人道待遇，包括生物学实验，故意使身体及健康遭受重大痛苦或严重伤害;将被保护人非法驱逐出境或移送，或非法禁闭，强迫被保护人在敌国军队中服务，或故意剥夺被保护人依本公约规定应享之公允及合法的审讯之权利，以人为质，以及无军事上之必要而以非法与暴乱之方式对财产之大规模的破坏与征收。中不允许对无辜平民实施杀害、虐待、驱逐等行为中可见，即便是战争时代，或者“冷战”时期，都不容许对手无缚鸡之力的平民百姓实施残忍杀害的行为，而且我国人民军队于《中国人民解放军总部关于重新颁布三大纪律八项注意的训令》已形成的三大纪律八项注意中，亦强调对平民百姓的尊重与保护，上述“军纪”的精神难能可贵，但遗憾的是，这些内容并没有通过法律予以规定，而仅仅停留在“军纪”的范畴中，即便未来国际趋势趋于和平友爱，但是上述彰显人格尊严的规定亦是法律所需，亦为法治国家的体现。

综上所述，于法令行为以及社会职场中之上司及下属之关系，实际上并不可以一般人之通念予以宽泛而模糊的解释，其中复杂应当置于更为具体的法律之体系（结合其他部门法之规定）中予以理解，且现今之时代已然不同，过去认为无法期待下级不服从上级之违法命令，此观念也已发生变化，仅凭一般人之标准而判定所谓期待不可能难以解释并驾驭未来所要面对之案件。

四、结语

（一）部门法之间交叉问题的启示

从期待可能性理论的诞生并积极适用于司法的时代背景中，我们可以发现，当时的国民生活并不富足宽裕，法律体系亦并不完善，具体体现为缺乏部门法之间的交流，再者刑法理论上的正当化事由亦未成熟，因而出现如日本经济刑法处罚范围过广、对于违法命令之理解更倾向于维护下级对上级的服从义务等问题。于新时代下的法治社会，更注重研究部门法与部门法之间的关系有利于消化超法规违法阻却事由（如可罚的违法性理论）以及责任阻却事由（如期待可能性理论）存在的抽象模糊弊端，从而尽可能的避免法官不以成文法律为依据而以抽象模糊的理论进行审判所带来的裁量权过大的风险，而且与其将精力耗费于超法规之犯罪阻却而又难以找寻具体之标准以维护极其个别之正义，当然笔者于此并非主张不维护极其个别之正义，而是希望以更为具体之标准来维护这般个别之正义。不如强调解决当下显现的部门法与部门法之间的界限不清的问题，从而于更为具体之法律关系（如民事法律关系、劳动法律关系、行政法律关系等）中探索刑法罪与非罪之界限以及保护法益范围之大小。

（二）对期待可能性理论的态度

对于德日刑法理论，不应该盲目地拿来照搬，试图直接为我所用，笔者认为，应当将目光放在某一理论（如期待可能性理论）红极一时的历史时代背景，并探究其实际上存在的不足与风险或局限性。不可仅观其具有人情味的优秀一面，反而忽视对其进行批判性思考。由于篇幅原因，尚未更为深入的探讨期待可能性理论本身的概念、内涵外延及标准的抽象模糊，还有其存在的刑法体系上的风险，因而本文对于该理论的态度如日本最高裁判所一般，保持谨慎之态度。

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（责任编辑：蒲应秋）

收稿日期：2019-11-06

基金项目：

教育部社科青年基金项目“被害人视角下涉P2P集资类犯罪的刑法规制研究”（19YJC820009）;广州市社科基金项目“互联网金融创新异化的刑事规制研究”（2019GZYB18）。

作者简介：

董文蕙，女，重庆市人，博士，副教授，硕士生导师。研究方向：刑法学。

吴辉龙，男，福建泉州人，硕士研究生。研究方向：刑法学。