日本共谋共同正犯的理论根据和范围限缩

2019-09-10张开骏

贵州大学学报（社会科学版） 2019年6期

张开骏

摘要：日本刑法学中共谋共同正犯的理论根据应采取构成要件行为支配说。正犯是指能够由自己实现构成要件的人，正犯性是对构成要件行为的支配性。正犯实施的是支配行为，支配的对象是（自己或者他人实施的）构成要件行为，指向的是构成要件结果。应该立足于共谋共同正犯的理论根据，限定其成立范围：坚持客观正犯论和重视构成要件行为支配，准确把握共谋者的正犯意思;正确理解共谋的含义;合理限缩分担型共谋共同正犯。

关键词：共谋共同正犯;构成要件行为;支配;共谋

中图分类号：DF611

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2019）06-0064-08

Theoretical Basis and Scope Limitation of Complicity

Co￣perpetrator in Japan

ZHANG Kaijun

（Law School， Shanghai University， Shanghai， 200444，China ）

Abstract：

The theoretical basis of Complicity co￣perpetrator in Japan should be based on the doctrine of dominating constitutive behavior. Perpetrator is a person who can achieve the crime constitution by himself， and the characteristic of perpetrator is dominance for constitutive behavior. Perpetrator implements the dominant act， the dominated object is constitutive behavior， aiming at the constitutive result. The scope of complicity co￣perpetrator should be limited based on its theoretical basis. It is necessary to adhere to the objective positive about perpetrator and attach importance to the constitutive behavioral dominance， so as to grasp the meaning of complicity co￣perpetrator’s intention， understand the meaning of conspiracy， and limit the scope of the shared type of complicity co￣perpetrator.

Key words：

complicity co￣perpetrator; constitutive behavior; dominate; conspiracy

共謀共同正犯是日本刑法学的特色，指称一种参与共谋而未亲自实行的共同正犯形态，与实行共同正犯相对应。共谋共同正犯由日本实务界首倡，在当今日本实务中得到广泛适用，范围不断扩大。尽管日本学者对共谋共同正犯的批评声音一直未断，但是它现已被日本学界的多数所认可。共谋共同正犯的理论根据何在，其成立范围怎么界定，是日本刑法学面临的课题。毫无疑问，只有符合一国的刑法立法，能够妥善对案件进行定罪量刑，并且具有阐释力和逻辑自洽性的理论，才是值得该国采取的刑法理论。在我国共犯立法体例下，我国刑法学界对共谋共同正犯的评价褒贬不一。我国刑法学向来受大陆法系影响，故对日本共谋共同正犯理论开展研究，于己不无启示意义。本文立足于日本共犯立法和实务状况，概览共谋共同正犯论证的传统和最新学说，简评其得失;回应共犯论的实践使命，揭示正犯的本质和规范结构，勾画日本立法例和理论中共谋共同正犯的形态;在此基础上，阐释日本共谋共同正犯的理论根据，探讨共谋共同正犯的成立范围。

一、日本共谋共同正犯的论证学说

日本刑法规定的参与者类型包括共同正犯、教唆犯和从犯（即帮助犯）。共同正犯是“二人以上共同实行犯罪的”共犯人（第60条），依据刑法分则各本条的刑罚进行处断。教唆犯是“教唆他人实行犯罪的”共犯人，对其“判处正犯的刑罚”。从犯是“帮助正犯的”共犯人，“按照正犯的刑罚予以减轻”。日本早期的刑法理论认为，第60条“实行”指的是实行行为，即“该当构成要件的行為”“实现基本构成要件该当事实的行为”。成立共同正犯，要求分担实行行为，即构成要件该当事实的实现行为。[1]现在仍有学者坚持，为正犯性提供根据的是实施实行行为，成立共同正犯至少要求实施了部分实行行为。[2]但是，为了对有组织犯罪的幕后策划、指挥、命令者，或者在犯罪过程中没有分担构成要件行为却发挥了重要作用的人，根据当罚性施加相应的处罚，日本判例从旧刑法（1880年颁布）时代起就肯定共谋共同正犯，一贯坚持而且呈现扩大趋势。日本《改正刑法草案》（1974年公布）也设计了共谋共同正犯的规定（第27条第2项）。它们的观点是，即便没有共同实行的事实（分担构成要件该当行为），有时也可认定为共同正犯，此即共谋共同正犯。[3]它是指二人以上共谋实现一定的犯罪，共谋者中的部分人实行了该罪时，包含没有参与实行行为的人在内，共谋者全体成立共同正犯。[4]在解释论上，重视第60条“共同”的表述，只要有正犯基于共同的意思实施了构成要件行为，该“实行”能够评价为共同者“共同的产物”，那么全体共同者就符合了该条规定，可以成立共同正犯，因而共谋共同正犯符合刑法规定。[5]

关于共谋共同正犯的理论学说，日本最初提出的是共同意思主体说（草野豹一郎、齐藤金作、下村康正等）。该说认为，二人以上异心别体的个人，共谋实施一定的犯罪，形成了超个人的社会性存在的“共同意思主体”，部分成员的实行可认作共同意思主体的实行，因此全体成员都是共同正犯。[6][7][8][9]共同意思主体说注目于参与者“共同体”来把握共谋共同正犯现象，不无可取内容，但是并未很好地说明正犯性根据，特别是遭到了承认团体责任、背离近代刑法的个人责任原则，以及缺乏明确标准而可能无限扩大范围的批判。为此，西原春夫教授提出，共犯是特殊的社会性、心理性现象，团体责任作为例外是妥当的，他同时提出以重要作用区分共同正犯与共犯，[10]这修正和补充了共同意思主体说，接近此后的学说。

在最高裁判所的练马事件判决后，日本学界相继展开了立足个人责任原则的学说，具有较大影响力的是间接正犯类似说（藤木英雄、川端博）、行为支配说（团藤重光、大塚仁、桥本正博）、重要作用说（井田良）、准实行共同正犯论（西田典之）、共同惹起说（山口厚、桥爪隆）等。具体内容如下：

其一，间接正犯类似说。藤木英雄教授认为，二人以上的行为应该全体性、综合性地考察后加以判断。各人联络了各自意思，并且相互利用、补充他人从而实现共同的犯罪意思时，即使没有亲自分担实行行为的人，抑制、压制了实行担当者放弃犯行的反对动机和规范性障碍，使实行担当者在共同意思的拘束下作为全体成员的手足行动，在这一点上，即使没有亲自下手，也可以说与实行担当者共同实施了实行行为。另外，实行担当者意识到背后有共同者，心理上受到鼓舞，在犯罪意思的实现变得容易上获得了支援。这样一来，共谋者与实行担当者之间，可以认为有相互的利用、补充关系。因此，共同者的行为作为全体，能够承认共同实行了犯罪。[11][12]川端博教授注意到“练马事件”判决中共谋者“可以说将他人的行为作为自己的手段来实施犯罪”的理由。他认为，将被利用者的行动朝着自己规定的方向任意驱使，提供了间接正犯的正犯性根据。与间接正犯被认定为正犯一样，共谋者的利用行为与亲自下手“在价值上能够同一评价”时可以理解为正犯，在该场合，共谋者与他人合意共同地相互利用、合力实现了结果，在此意义上，理解为共谋者有“共同的实行”是可能的。共谋共同正犯关系中构成各成员心理内容的核心的是各自通过利用对方的行为，容易且确定地完成和实现犯罪。共同者之间存在的“相互的利用关系”构成了共同正犯的本质，共谋共同正犯也因此被认可。这样的“相互的利用关系”对各成员来说类似于间接正犯中的利用关系，因此间接正犯类似说是妥当的。[13][14]在不是自己亲自动手实施构成要件行为这一点上，共谋共同正犯与间接正犯是相同的。间接正犯是无可争议的正犯类型，其理论根据对共谋共同正犯具有借鉴意义。但不能回避的是，两者具有显著差异。间接正犯与被利用者不可能具有同一犯罪的合意，而共谋共同正犯的共谋者与实行者就同一犯罪具有共谋关系。因此，不能完全用间接正犯理论来说明共谋共同正犯。

其二，行为支配说。该学说中包括了不少存在细微差别的观点。团藤重光教授认为，“对构成要件该当事实具有支配的人——即对构成要件该当事实的实现亲自做主的人——确定无疑是正犯。正犯与共犯的区别标准不是行为支配本身，必须从行为支配的对象是否构成要件该当事实来寻求。以构成要件为指导形象，我们始能获得明确的正犯概念。”[1]373/397大塚仁教授提出“优越支配共同正犯论”，他反对共谋共同正犯之名，却肯定了共谋共同正犯之实。他认为，“没有担当实行的共谋者，在社会观念上对实行担当者处于压倒性优势地位，对实行担当者给予强烈的心理约束，使其实行时，从规范的观点看可以说存在共同实行，可以肯定共同正犯。但是，这不是‘共谋’共同正犯，毋宁说应该称为优越支配共同正犯。”[15]桥本正博提出“机能的行为支配说”，认为正犯是掌握客观事态的人，支配着构成要件实现的事态进程。共同正犯基于犯罪计划而分担不可或缺的作用，在“欠缺了个人贡献，整体计划就会失败，犯罪事实无法实现”的意义上支配着事态进程。[16]站在客观的正犯论立场上，笔者认为行为支配说抓住了共谋共同正犯问题的核心。只不过，行为支配概念有待明确。

其三，重要作用说。井田良教授认为，“共谋共同正犯的目的在于，将背后的‘大人物’作为正犯处罚。现行刑法中正犯与共犯规定的基础中存在这样的思想，即应该给予实施实行行为者最重的评价，给予除此以外的参与者相对较轻的评价。但是，绝对地看待实行行为的一部分，存在疑问。即使没有分担实行行为的一部分，但是与直接行为者同等程度，对犯罪实现构成了本质性贡献的案件无疑存在。关键人物在事前共谋的阶段达到了强烈影响，这样的情形也较多。共谋的形成是重要的，而共谋者中谁分担了实行行为在可罚评价上不是本质性的，这样的场合也经常可见。另外，全体成员在谋议中逐渐坚定了决意，是谁教唆、是谁帮助果真难以特定（或者没有重要性）。在这些情形中，将在共谋形成时具有重要的影响力，而没有直接分担实行行为的人作为正犯处罚是可能的，共谋共同正犯理论具有重要意义。”[17]“关于共同正犯，基于共谋实施了分担作业时，即使是没有直接实施实行行为的共谋者，只要他对犯罪实现作了重要贡献这一点被认可，就能够肯定共同正犯。对此，形式上可以认为共同正犯是对单独犯构成要件的修正，实质上着眼于共犯现象的特殊性，从对各行为者所作贡献给予适当评价的观点出发可以被正当化。”[17]464该说尽管回应了实务动向，但是，注视重要作用的观点只是共同正犯与帮助犯的区别基准，没有涉及共同正犯与教唆犯的区别。[18]重要作用的判断不限于构成要件行为和结果，还考虑构成要件事实以外的因素，是非常实质化的正犯理论，理论明确性和实务安定性都存有很大疑问。

其四，准实行共同正犯论。西田典之教授提出以重要作用为内容的“准实行共同正犯论”。他认为，共谋者虽然没有分担实行行为，但能够认定在犯罪的共谋、准备或者实行阶段，对于犯罪的实现，发挥了可与实行行为的分担相匹敌或者相当于此的重要作用，就应该肯定具有共同正犯性。在区分共同正犯与共犯时，通过如下的下位概念来解决，即共谋者与实行者的主从关系、共谋者在谋议中发挥的作用、共謀者在犯罪的准备或者实行阶段等发挥作用的重要性等。[3]349-350该说注意到了共谋共同正犯与实行共同正犯的差异，从实行行为的角度阐释共谋共同正犯，契合了客观正犯论立场和共同正犯立法规定。但是，“准实行行为”的判断仰赖重要作用，不可避免地具有重要作用说相同的缺陷。

其五，共同惹起说。山口厚教授提出“共同惹起说”。他认为，共同正犯的认定基准是，基于与其他共同者的共同意思，对构成要件该当事实的惹起发挥了重要的事实性贡献，由此共同惹起了构成要件该当事实全体。慎重起见，最终基准是“共同惹起”，即是否属于共同惹起了构成要件结果的共同者中的一员。他补充说明，“重要的事实性贡献”只是共同惹起的判断基准而已。这就是为什么教唆犯在惹起了犯意的意义上具有极其“重要的事实性贡献”，但因为不是共同惹起，所以并非共同正犯。[18]桥爪隆教授认为，共同正犯的正犯性，不仅要求具备“参与内容的重要性（因果贡献的重要性）”，还要求“参与者之间的共同性”。这样，由其他参与者实施的构成要件行为及其结果，能足以评价为由所有参与者“共同”实现。[19]共同惹起说在惹起构成要件事实这一点上把握共同正犯，方向是正确的。该说留意区别共同正犯与教唆犯，强调“共同惹起”，但是，未对“共同惹起”“惹起构成要件事实”作出有力说明，因此，不够明确。

综上所述，诸种学说各有利弊，有的偏于共谋共同正犯之共犯性一面作出说明，有的更切中要害，着重于共谋共同正犯之正犯性的探讨，从而推进了对共谋共同正犯的理论认识。肯定共谋共同正犯，阐明共谋共同正犯的理论根据，同时以严格限定为基调，划定共谋共同正犯的成立范围，是当前日本刑法学的主流态度，也是其致力方向。

二、日本共谋共同正犯的理论根据

在限制正犯理论体系下，能够由自己实现构成要件的是正犯;自己不能实现构成要件，只能通过加功到他人犯罪中去完成犯罪的是狭义共犯。实现构成要件，即该当、符合或者满足了构成要件，也就是完全具备了个罪的构成要件行为、结果等构成要件要素。正犯概念中的“能够”（自己实现构成要件）一词，表明的是正犯的能力或者属性。在实际的犯罪中，行为人既可能顺利地实现构成要件，造成法益侵害的结果，达致犯罪既遂形态，也可能没有实现构成要件，仅止于犯罪未遂、中止或者预备形态，但这并不能否认他的正犯性质。因此，正犯概念、正犯性判断与实际的犯罪行为阶段无关，单独犯的行为人是否开始实施实行行为以及是否着手实行都不影响其正犯性质。

关于日本共谋共同正犯的正犯性问题，下面首先从单独正犯（包括直接正犯和间接正犯）的正犯性开始分析。日本刑法理论认为，刑法分则规定的构成要件是单独犯（单独正犯）的既遂模式，[3]327即个罪的基本构成要件;共犯和未完成罪属于扩张处罚范围的犯罪特殊形态（共犯是行为主体的刑罚扩张事由，未完成罪是行为阶段的刑罚扩张事由），他们符合的是刑法分则基本构成要件与刑法总则规定相结合而形成的修正构成要件。既然分则基本构成要件是共犯和未完成罪的成立基础，那么，确定正犯时重视构成要件行为，便是当然的道理。构成要件行为是指作为构成要件要素的行为，即刑罚法规（刑法分则或者特别刑法）所规定的构成要件中确定的行为。例如，盗窃罪的构成要件行为是“窃取（财物）”行为，“窃取”简言之是转移财物的占有并建立新的占有的行为。在单独犯的场合，犯罪既可由行为人自己亲自实施构成要件行为。例如，实施盗窃罪时由自己独立地、完全地实施去超市窃取财物的行为，此时行为人称为直接正犯;也可由行为人利用他人去实施构成要件行为。例如，母亲向6岁小孩发出去盗窃的命令，然后小孩实施去超市窃取财物的行为，此时行为人称为间接正犯。在直接正犯的场合，行为人通过自己亲自实施构成要件行为，支配自身行为（对自身构成要件行为的支配），造成了构成要件结果，从而实现了构成要件;在间接正犯的场合，行为人外观上只实施了利用行为，而没有实施构成要件行为，构成要件行为是借由被利用者实施的（上例中行为人的利用行为是命令行为，完全不同于小孩去超市窃取财物的构成要件行为），并且由被利用者的行为造成了构成要件结果，但是，由于被利用者不能自律地决定是否实施该罪，对于行为人意图实现的犯罪（或者说对被利用来实现的犯罪）不存在规范障碍，因此可以说，行为人凭借自己的犯罪意思和利用行为，支配了被利用者实施构成要件的行为（对被利用者构成要件行为的支配），被利用者也不能对造成的构成要件结果进行自律地答责，结果应归责于行为人，从而可以说在这样的场合，行为人自己实现了构成要件。由间接正犯可见，行为人即使没有亲自实施构成要件行为，不是由自己的行为在外观上直接造成构成要件结果，也不妨碍其成为正犯，只要行为人支配了构成要件行为，从而能够自己实现构成要件即可。所谓“支配了构成要件行为”，是指按照正犯的犯罪意思，构成要件行为的实施基本确定，犯罪的进程基本可控，在无障碍情况下能够顺利造成构成要件结果。

共同正犯是复数正犯的情形，具有多种表现形式。以下是若干典型的例子：①甲乙开枪射击丙，各击中一颗致命子弹，致丙死亡。在此，甲乙都可以独立地、完全地实现构成要件，实际情形也是如此，甲乙都实施了全部构成要件行为，各自在外观上都直接造成了结果。②甲乙开枪射击丙，只有乙的子弹击中丙，致丙死亡。在此，甲乙都可以独立地、完全地实现构成要件，各自都实施了全部构成要件行为，但事实上由乙在外观上直接造成了结果。③甲乙共同对丙实施抢劫，甲实施暴力行为，乙实施取财行为，完成了犯罪。在此，甲乙各自实施了部分的构成要件行为，各自不能独立地、完全地实现构成要件，但缺一不可，相互协力，各自在外观上造成了部分构成要件结果，由行为整体实现了构成要件。对以上三种情形加以比较，有以下异同点：其一，在构成要件行为上，行为人都在外观上实施了构成要件行为，差别只是实施了全部的（如①②）或者分担实施了部分的（如③）构成要件行为。基于形式客观说的实行行为概念，他们（全部或者分担）实施了构成要件行为，因此被称为实行共同正犯。其二，在构成要件结果上，行为整体上造成了构成要件结果，差别是有的行为可以独立地造成结果，现实上却未必需要，可以完全地依赖其他行为人造成结果（如①甲乙和②甲）;有的行为只能独立地造成部分构成要件结果，现实上必须依赖其他人（此时相互依赖）共同造成全部构成要件结果（如③）。

由实行共同正犯（如②甲）和间接正犯可知，成立正犯不要求行为人自己在外观上直接造成构成要件结果;由间接正犯还可推知，成立正犯不要求行为人自己在外观上实施了构成要件行为。换句话说，即使行为人在外观上没有实施构成要件行为，不是由自己在外观上直接造成构成要件结果，只要具备一定的条件，完全可能成立正犯。本文认为，该条件就是行为人對构成要件行为具有支配性。作为单独犯的直接正犯和间接正犯的支配性，已如前述，分别是支配自己的构成要件行为和支配他人的构成要件行为;实行共同正犯也具有这样的支配性：那就是各正犯不仅对自己实施的构成要件行为具有支配性，而且基于共同实施犯罪的意思，对共同行为具有约束力和支配性（对各自构成要件行为的自己支配+对协力构成要件行为的共同支配），从而实现构成要件。共同正犯不要求每个正犯者都独立地、完全地支配全部的构成要件行为，只要协力以后共同地支配了全部的构成要件行为即可（协力式支配），这是共同正犯的支配性不同于单独正犯（自力式支配）的地方。由此展开，尽管共谋、谋议行为在外观上不是构成要件行为（刑法分则或者特别刑法中作为正犯规定的阴谋罪除外），只要行为人参与谋议而形成了共同犯罪的意思，并且共同的谋议行为和犯罪意思对于付诸实施的正犯行为具有约束力和支配性，从而实现构成要件，那么这样的共谋者就可以认定为正犯，此即共谋共同正犯（对实行正犯构成要件行为的支配）。共同正犯是正犯的组合形式，如果把实行共同正犯类比为直接正犯之间的有机组合，那么共谋共同正犯就类似于间接正犯（共谋正犯）加直接正犯（实行正犯）的有机组合。

值得一提的是，日本刑法学者对正犯与共犯的区分标准，通常持有各自见解。例如，曾根威彦教授认为，正犯概念有广、狭二义。狭义正犯要求各自实施了实行行为的全部，包括单独正犯（直接正犯和间接正犯）、被加担犯（被教唆者、被帮助者）及同时犯;广义正犯包含狭义正犯和共同正犯，共同正犯只要分担了实行行为的一部分就够了。[20][21]而在对正犯与共犯区分标准提出见解的诸多学者中，有的会将其贯彻到共谋共同正犯的理解和认定上，而有的会在共谋共同正犯问题上提出另一种学说，据此产生肯定或者否定共谋共同正犯的不同态度。例如，川端博教授在正犯与共犯区分标准上持“实行行为性说（形式说）”，从构成要件论的立场出发，该当基本构成要件行为的实行是正犯的标识。正犯与共犯根据实行行为的有无这一“形式的”基准加以区别。正犯亲自直接地实现犯罪（直接正犯），或者在法上能够同视的形态即利用他人作为道具实现犯罪（间接正犯）。于是，他肯定共谋共同正犯时主张间接正犯类似说。[13]535-536/579与此不同，福田平教授在正犯与共犯区分标准上持“目的性行为支配说”，目的性行为支配是指基于实现构成要件结果的意思，有目的地支配、统制外部行为从而实现犯罪。正犯概念要素的目的性行为支配是具有主观和客观的全体构造。该说有肯定共谋共同正犯的余地，然而福田平教授否定共谋共同正犯，认为在日本现行法的解释上，单纯的共谋者无非以教唆犯或者帮助犯问责。[22]

联系前文的分析，本文认为共同正犯（实行共同正犯和共谋共同正犯）与单独正犯（直接正犯和间接正犯）具有共通的正犯性根据。共同正犯与单独正犯的人员和行为结构的差异是事实性存在，导致了支配性的要求和程度不同，这是不容否认的，但是这并不影响他们的“构成要件行为的支配性”这一正犯本质。例如，直接正犯是行为人独立地、完全地实施构成要件行为，直接造成构成要件结果，实行共同正犯没有这样的严格要求，他们可以分担实施构成要件行为，也可以由其中的某个正犯在外观上造成结果，但该差异不妨碍直接正犯和实行共同正犯都能够成为正犯。同样，间接正犯是行为人对没有规范障碍的被利用者的支配，共谋共同正犯没有这样的严格要求，共谋正犯可以对具有规范障碍的实行正犯进行支配，但该差异也不妨碍间接正犯和共谋共同正犯都能够成为正犯。规范障碍说在间接正犯的认定中具有重要价值，间接正犯的情形中，利用者与被利用者不可能具有同一犯罪的合意;假如被利用者具有规范障碍，且与利用者对同一犯罪具有合意，那么利用者就不能被评价为间接正犯，二者应该评价为共同正犯。对共同正犯来说，行为人在犯罪过程中介入了规范障碍者，不是否定其正犯性的理由。共谋共同正犯中的共谋正犯对实行正犯的支配性，弱于间接正犯对被利用者的行为支配，间接正犯的支配性又何尝不弱于直接正犯。支配性的模式和强弱略有差异，不构成认定正犯的形式障碍，关键在于支配性的有无，从而决定了能否看作是自己实现构成要件，这才是正犯与狭义共犯的核心区别。至于该当构成要件的行为，对于正犯来说，在形式上由自己亲自实施（直接正犯），还是由他人亲自实施（间接正犯或者共谋共同正犯），或者由自己与他人共同亲自实施（实行共同正犯），在所不论。

在日本刑法学中，要对正犯实质化进而承认共谋共同正犯，并为其提供理论根据的话，本文提倡“构成要件行为支配说”。因为，正犯是指能够由自己实现构成要件的人，正犯性是对构成要件行为的支配性。共同支配构成要件行为，以实现构成要件的人，属于共同正犯。共谋参与者也不例外，当他与实行正犯共同支配构成要件行为时，可以成立共谋共同正犯。构成要件行为支配说比犯罪事实支配说、行为支配说的名称更明确，比目的性行为支配说更合理。不管是否定共谋共同正犯的形式正犯论，还是为共谋共同正犯寻求根据的间接正犯类似说、行为支配说、共同惹起说等，都具有一些共性，即立足于犯罪行为过程（构成要件实现）“基本确定”这一视角，是对“基本确定”的不同解释而展开的学说。在这一点上，诸种学说把握了正确的方向。然而，重要作用说与这一视角不同，尽管在判断作用时，构成要件行为是重要依据，但完全可以考虑主观恶性、利益归属、犯罪前后表现等因素，甚至会过度重视后者而忽视构成要件行为。将共同正犯的标准建立在重要作用上，而不是构成要件行为支配上，无法贯彻到单独正犯场合。因此，该说摧毁了共通的正犯性标准。根据重要作用说得出的正犯与共犯区分的结论，最接近于中国刑法的主犯和从犯区分，这是一种服务于量刑的参与者类型，有损立足于构成要件行为的正犯与共犯区分所应具有的定罪意义，因而重要作用说不值得赞同。

根据上述理论阐释，再看日本刑法第60条“共同实行犯罪”规定。由于正犯实施的是对构成要件行为的支配行为，私见是该条的“实行”是“支配构成要件行为”的意思。“实行犯罪”就是支配构成要件行为，造成构成要件结果，从而实现构成要件。桥爪隆教授认为，“共同实行犯罪”解释为数人“共同”实现了犯罪构成要件，并非不可。[19]125实现构成要件必须有人实施构成要件行为，正犯对构成要件行为加以支配，从而实现构成要件。正犯实施的是支配行为，支配的对象是构成要件行为（直接正犯支配自身的构成要件行为，其支配行为与对象行为是同一的），指向的是构成要件结果。如果将第60条的“实行”理解为“实行行为”，对实行行为作实质理解（实质客观说），即指“具有结果发生的类型性、现实性危险的行为”，[4]125那么，“危险”应该建立在对构成要件行为进行支配的基础上，而不应该是脱离构成要件行为的无限定的、散漫的危险，否则不可能正确区分共同正犯和狭义共犯。换言之，实质客观说的实行行为所指的对实现犯罪的危险，应该是支配构成要件行为，从而具有导致构成要件结果发生、实现构成要件的现实性危险。如果在犯罪参与中，某种行为对造成构成要件结果具有危险，对犯罪实现具有重要作用，但该行为不是构成要件行为或者不具有对构成要件行为的支配性，那也不过是“加担性”“从属性”危险，实施该行为的參与者不能被认定为共同正犯，而是狭义共犯。

三、日本共谋共同正犯的范围限缩

日本共谋共同正犯尽管能够在构成要件行为支配中寻求理论根据，也能够解释为符合日本刑法共犯规定，但是肯定共谋共同正犯，会对共犯理论和实务带来一定隐忧。高度抽象化和过于实质化的正犯理论，会使得正犯与共犯的区分明确性降低，具体案情中犯罪参与类型的司法认定变得游移;会造成共同正犯膨胀的结果（把望风、接应、排除实现构成要件的障碍、促使构成要件容易实现等认定为共同正犯），有演变为扩张正犯概念的危险，与限制正犯理论背道而驰。当前，日本“实务很容易地承认共谋共同正犯……共犯几乎都是共同正犯，教唆犯、从犯正处于濒危物种的状态。”[23]这种现象令人担忧。因此，应该限定共谋共同正犯的成立范围，使得共谋共同正犯的形象清晰，避免日本刑法关于参与者类型的规定落空，也便于司法操作。

其一，准确把握正犯意思。共同正犯的成立，主观上要求正犯意思，也就是通过自己与其他参与者协力，支配构成要件行为去实现犯罪的认识和决意。对于实行共同正犯来说，正犯意思是认识到各自全部或者部分实施了构成要件行为，能够相互利用、相互补充，协力实现构成要件，并决意去共同实行的意思。对于共谋共同正犯来说，正犯意思是认识到共谋实施犯罪，有的人实施构成要件行为，有的人仅参与谋议或者分担其他行为，但共谋具有拘束力、支配性，由实行者的构成要件行为，去实现构成要件，并决意去共谋和实行犯罪的意思。

日本实务中有的判例强调共谋共同正犯的主观面和构成要件行为以外客观面。思考方法是，将结果实现（带来的利益享受）欲求和动机强弱的主观面，与犯罪完成过程中作用大小的客观面结合起来，作为共谋者的一员加入共谋，可以说是一起实现了“自己的犯罪”，是犯罪实现的主体性参与者，成立共同正犯。[17]464笔者对过于强调动机欲求、利益分配等倾向，存有警惕。本文认为，只要正犯认识到自己能够（与其他正犯者共同）支配构成要件行为，自己的支配行为能够产生构成要件结果，从而实现犯罪，就可以评价为“实现自己的犯罪的意思”。换言之，尽量靠近正犯意思的规范含义，来理解“实现自己的犯罪的意思”。至于是否分享以及分享多少犯罪获利的主观意图，不属于正犯意思的范畴;也不能以该主观意图以及犯罪实现后利益归属的客观情况为标准，来衡量是否视为“自己的犯罪”（目的犯除外）。

强调获利欲求、动机强弱等主观面以及利益归属等客观面，或许有助于佐证正犯意思和体现其起到的作用，但这些方面有别于构成要件行为支配。刑法理论上，此类观点可归纳为主观的正犯论或者主客观折衷的正犯论。日本实务中有的裁判例重视参与者的主观面或者综合考虑主客观方面，而将实施构成要件行为的参与者认定为帮助犯。理论上也不乏支持者。[24][25]本文对此不予赞同。恰如山口厚教授所批评，这种做法过头了。[18]341-342刑法理论是以构成要件该当事实为基轴而展开的，作为规范性评价，分担构成要件行为，原则上应评价为重要的参与，而成立共同正犯。[19]130站在客观的正犯论立场上，重视构成要件行为支配性的正犯根据，那么，全部或分担实施构成要件行为的参与者，肯定具有支配性，无疑是共同正犯。

其二，正确理解共谋的含义。原则上来说，共谋不能止于表明参与犯罪的意思，进行单纯的意思疏通。参与者仅是内心“意思一致”尚不够，而是要谋议、策划（客观的谋议说[26]）。也就是参与者提出各自意思，进行交流，达成共同实施犯罪的决意。对于有组织犯罪的大人物，其在集团中的地位确立的过程中，形同于完成了谋议、策划行为，因此在个罪实施时他只要发号施令即可，甚至默认亦可（例如日本的保镖事件）。而对于一般共同犯罪中的共谋者，尤其是不实施其他行为而仅谋议的共谋者，必须与实行者有具体的谋议、策划行为。为此，共谋或谋议必须经过严格的证明。

此外，假如参与谋议，但对实行者没有支配性，不宜认定为共谋共同正犯，而只是教唆犯或者帮助犯。这说明，共谋共同正犯的“共谋”意义不在于谋议的外表，而是强调基于共谋形成的犯罪决议，对于实行者具有约束力、支配性，实行者只能按照决议去实施犯罪。大谷实教授认为，“谋议是为了相互利用、补充他人的行为从而实现各自的犯罪意思而进行的，单纯参加谋议并不够，谋议必须具有发挥了准实行的重要作用的性质。因此，要求通过谋议，在各当事者之间形成相互利用、补充对方行为的实质性相互利用、补充关系。”[4]430-431他虽然没有提出构成要件行为支配，但是指出单纯参与谋议并不够，揭示从共谋者的正犯性根据去要求谋议，这一点无疑是正确的。

其三，合理限缩分担型共谋共同正犯。日本刑法理论中，共谋共同正犯包括两种类型：一种是支配型共谋共同正犯，即事前的共谋对形成犯罪计划起到重要乃至决定性作用，实行者只是按计划实施，造成构成要件结果;另一种是分担型（或对等型）共谋共同正犯，即通过分担构成要件外的行为，对构成要件结果发生起到重要作用。[5][18]339对于支配型共谋共同正犯来说，共谋者的构成要件支配性是显而易见的。对于分担型共谋共同正犯来说，仅分担构成要件以外行为的参与者的正犯性不无疑问。对于此类分担型参与者，为了能够评价为共谋共同正犯，有必要合理限缩其范围。

以望风行为为例，若根据形式的正犯论，只能认定为帮助犯。当前日本实务越来越多地认定了望风的共谋共同正犯。对此，大塚仁教授批评，判例存在过于广泛地承认望风的共同正犯的嫌疑，使共同正犯和帮助犯的类型意义变得模糊，这样的判例是不妥当的。他认为，单纯的望风行为通常很难说是实行行为，解释为帮助行为是适当的。[15]326团藤重光教授的解释很严格，“当望风可以说对实现构成要件该当事实具有行为支配的场合——例如在现场望风的首领——另当别论，一般只考虑为帮助犯。”[1]395可见，对于望风行为应根据案情区分为共同正犯或者帮助犯。本文认为，凡是被认定为共谋共同正犯的望风行为，都应进行一定程度的限缩，即要求望风者具有构成要件行为支配性。例如，实施望风行为，并且在现场指挥调度，对实施犯罪具有支配性（现场指挥型望风）。假如在犯罪准备或者实行阶段有共謀又实施了望风（共谋并且望风），共谋的犯罪意思对于实行者具有支配性，那就直接归属于支配型共谋共同正犯。

有的共谋共同正犯观点强调望风行为对完成犯罪不可或缺，发挥了与构成要件行为相当作用，但是，这些表现不代表望风者对构成要件行为具有支配性。假如望风者没有谋议、策划等共谋行为，也没有在现场指挥，他与实行者仅具有默示共谋，那么，即使望风者是当作“自己的犯罪”，具有分享犯罪利益的主观意图，由于缺乏构成要件行为支配性，也不能认可共谋共同正犯，只能认定为帮助犯。

四、结论

在日本共犯立法体例下，刑法理论和实务承认共谋共同正犯具有合理性。本文介绍了日本共谋共同正犯的产生背景和学说动向，重点阐释了正犯的实质和共谋共同正犯的理论根据，从若干方面对共谋共同正犯的范围作了限定。主要结论如下：

第一，关于共谋共同正犯的理论根据，日本最初提出的是共同意思主体说，此后相继展开了立足个人责任原则的学说，具有较大影响力的是间接正犯类似说、行为支配说、重要作用说、准实行共同正犯论、共同惹起说等。诸学说各有利弊，推进了对共谋共同正犯的理论认识。

第二，正犯是指能够由自己实现构成要件的人，正犯性是对构成要件行为的支配性。共同正犯与单独正犯具有共通的正犯性根据。日本共谋共同正犯的理论根据应采取“构成要件行为支配说”。共同支配构成要件行为，以实现构成要件的人属于共同正犯，参与共谋者也不例外。

第三，应该限定共谋共同正犯的成立范围。只要正犯认识到自己能够（与其他正犯者共同）支配构成要件行为，支配行为能够产生构成要件结果，从而实现犯罪，就可以评价为正犯意思。“共谋”强调形成的犯罪决议对实行者具有约束力、支配性，实行者只能按照决议去实施犯罪。分担型共谋共同正犯应予限缩，被认定为共谋共同正犯的望风应具有构成要件行为支配性，例如现场指挥型望风。

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