责令改正的行为性质及其价值实现

2019-09-10陈佳宁

新生代·上半月 2019年7期

【摘要】：责令改正作为行政机关在社会管理过程中的一种执法手段，它的使用频率很高，并且有大量的规范性文件对其进行了规制。但与此同时，学界对责令改正行为性质和类型等相关研究尚未形成体系性的共识，这就导致了我国法律对其的规制呈现出一种混乱的局面，也使得执法过程中混乱使用、滥用的情况时有发生，不仅仅对行政相对人的保护造成侵害，也影响了行政执法机关的公信力。因此，本文将试图对责令改正的执法语境进行分析，对责令改正的行为性质进行探讨;并期望在此基础上，对责令改正的法律规定进行规范，从立法、执法等方面来使责令改正制度得到良好的适用运行，实现责令改正的应有价值。

【关键词】：责令改正行为性质价值实现

“责令改正”的相关词汇在法律规范性文件中的使用频率很高，经过搜索可以发现，直接包含有“责令改正”的规范性文件30000多篇，可见其数量之多。责令改正的行为内容以及行使程序的规定不尽相同，其中与社会具体管理领域的结合最为广泛，有责令停止开采、责令停止使用、责令拆除违章建筑等，规定于《行政处罚法》《矿产资源法》《城乡规划法》《水污染防治法》等多部法律文件，庞杂繁多的种类也对责令改正行为的类型划分和性质认定带来了很多的问题。除此之外，责令改正被过分滥用也使其行为效力也受到了很大的影响，其中政府13次责令整改的广东“最顽强”违建就是行政机关不规范使用责令改正的极具讽刺意义的后果。因此，行政执法机关规范使用责令改正的前提是先明确其在我国现行法律中的含义和性质，从而更好地对责令改正的行政执法主体、执行程序进行规制。除此之外，对于行政相对人拒不执行的后果承担，以及面对有争议的责令改正行为的后续救济等内容也应作出体系性的规定。

一、责令改正的含义和特征

（一）责令改正的含义

相对于责令改正的行为性质研究的各种学说争议而言，责令改正的含义在某种程度上已取得一定的共识，《行政处罚法》第十三条中规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。”责令改正也因此经常作为行政处罚的辅助性措施出现在大量的法律规范类文件中，行政执法主体通过责令行政相对人停止或纠正某项违法行为，来达到恢复原状、消除不良后果、维持法律秩序的目的。比如责令停止建设、拆除违章建筑，还有在公路运输中违规超载的行政处罚中，除罚款之外，应当责令相对人改正违法行为，避免发生“罚款单变成超载通行证”的情形。因此，行政法学研究意义上的责令改正在大部分情况下是指行政执法机关为了停止或纠正已经发生或将要发生的违法行为，或消除违法行为带来的危险状态、不利后果，要求行政相对人停止违法行为，消除危险状态或后果的具有一定强制性的行政决定。【2】

（二）责令改正的特征

首先，责令改正是执法机关依照法律规定在职权范围内作出的行政行为。只有特定的执法人员才有权力责令相对人改正其违法行为，并且责令改正的做出应当是在法律、法规的依据下，按照法定程序，对特定的相对人做出的具有针对性的行政行为，不具有可重复性。与此同时，责令改正行为一旦做出，也应当相继產生确定力、约束力、执行力，确保它能够得以执行。

其次，责令改正的前提存在违反了行政法的相关法律规定的违法行为。责令改正措施是具有针对性的，只有违法法律规范的行为确有发生，行政执法主体才能要求其进行责令整改，无论是违反民事法规，还是行为已经严重到触犯了刑事犯罪，行政机关以责令改正的方式介入都是不合理的。

最后，也是责令改正行为最突出的特征，就是它行使是应当确保行政实效性。

行政执法的最终目的是维持稳定的社会秩序，最大程度的实现公共利益，责令改正也要在这个大前提下实行。在执法过程中，“若法令或行政行为所规定的义务被置若罔闻，得不到履行的话，就会有损于公共的利益……因此，在义务不履行的情况下，便有必要确立直接或者间接地强制履行义务的手段，通过简易迅速的程序，确保行政的实效性。”对于上述目的，责令改正行为出现的缘由与其十分契合，它的合理运用应当有助于行政实效性的实现。

二、责令改正的类型和性质

由于目前的法律法规、部门规章等大量的规范性文件都对“责令”一词有不同程度上的规定，且通常与行政处罚、行政强制相结合，这种立法现状使得对责令改正行为的认知和性质定位有很大的困难。其中，责令改正类型的不同划分，更是使得学界对责令改正的性质认识产生不同的理解。

（一）责令改正的类型

本文将在学界已有的责令改正分类标准的基础上，对现行法律规定的多种责令改正行为进行条分缕析，对责令改正的类型进行清晰的认识，从而对其行为性质进行更加深刻的理解。责令改正行为的适用类型划分目前主要有以下三种：

正如前文所述，从内容形式来划分，责令改正主要分为停止违法行为和消除违法行为所带来的不利后果两种情形。从法理角度而言，责令改正的内容规定正是行政执法者要求行政相对人履行法律规范规定的第一性法律义务，是法律规范对社会秩序中行为人的非自由状态的限制。相对人的违法行为对执法者需要保障的社会秩序造成一定的消极后果，会产生修复需求和执法者的震慑作用，而责令改正就作为在公权力监督下的对被破坏的社会秩序的事后修复，与行政处罚的功能定位具有根本上的区别。

其次，按照期限标准可以划分为责令改正和限期改正，比如法律规定在水源一级保护区从事可能会污染水体的活动，执法机关应当责令该行为人停止违法行为，并处一定数额的罚款，这是关于责令改正的规定。而同一文件中也有规定要求行政机关应对未按规定安装法律要求的检测设备的行为人，责令其限期改正，逾期未改正的要受到相应的处罚，这就是关于限期改正的规定。它们规定于同一个规范性文件之中，并且也可以看出，根据期限标准划分责令改正行为在具体适用时并没有先后顺序，而仅仅由于违法行为违法程度的差别或紧迫程度等原因，违法行为的纠正宽限的日期不同、行为的效力也不同。笔者认为从这个划分标准而言，违法行为的性质探讨会比责令改正的性质更有意义。

第三种也是目前学界探讨最多的一种划分标准，就是按照责令改正的适用方式标准划分，目前实践中主要是单独适用、作为行政处罚的前置程序适用、作为行政处罚的加重处罚要件、与行政处罚合并适用等方式。例如《环境保护法》第36条就是责令改正单独适用的一项规定。而作为行政处罚前置程序的责令改正就很常见，比如说《固体废弃物污染环境防治法》第81条。还有作为行政处罚加重处罚要件的责令改正，例如《药品管理法》第79条，而在同一部法律中的第84条就是与行政处罚合并适用的体现。从法律规定可以看出，不同的适用标准的责令改正，适用原因、程序、以及违反其的后果和法律责任是不同的，本文也将主要从这个角度作为线索，来对责令改正的性质进行探讨。

（二）责令改正的性质

1、责令改正的性质——以适用方式为线索

对于责令改正的性质，学界有行政处罚说、行政命令说【11】、独立行为说、行政强制说等观点的讨论研究，但无论是哪种学说，责令改正的性质问题都不能与当前的法律制度割裂开来进行分析。在我国目前的法律规定中，其实以责令改正行为的主要适用方式来看，大致上可以分成两种情况：一种是“适用于行政处罚做出之前”，一种是“适用于行政处罚作出之时”。

在第一种情况，即责令改正行为是在“行政处罚做出之前”予以适用时，实践中往往存在着三种适用方式：一是责令改正的单独适用，即对该项违法行为不予以行政处罚，例如《行政处罚法》第25条规定的对不满14周岁的人违反该法规定的不予行政处罚，但应责令其监护人加以管教。以及第26条对不具有基本辨别能力的精神病人处罚该法的，不予行政处罚，但同样应责令其监护人进行严加看管和治疗。另外两种是责令改正作为行政处罚的前置条件和加重后果，当相对人违反了执法部门的责令改正决定，或者对其义务不作为，行政机关可能以此为由对其进行行政处罚，甚至是行政强制。以《放射性污染防治法》第55条为例，环保部门对未履行法律规定的放置标识等作为义务的相对人，应首先责令其改正，仍未履行的，再进行进一步的行政处罚。此时，责令改正就作为行政处罚的前置条件出现，笔者认为此时责令改正行为的性质，更符合是作为独立的执法机关的意思表示。在学界，有学者将责令改正作为独立的行政命令进行探讨，认为责令改正作为行政命令的一种具体形态，是执法机关在进行行政处罚的过程中一种命令性的意思表示。从法理上第一性法律义务和第二性法律义务的划分为视角进行分析，法律规定的是抽象性的可反复适用的法律义务，而这种抽象性的义务通过行政机关的具体命令作为载体，来指引相对人的行为，责令改正通过对抽象的第一性法律义务进一步明确，使指引性的法律规定具体化，但是责令改正实质上仅仅是一种“意思行政行为”，行政执法者只要做出了责令相对人纠正违法行为的意思表示，例如向相对人出具其违法行为的《责令改正通知书》，该行为就发生了法律效力。然而相对人可能会违背这种意思表示，就会触发第二性法律义务，执法机关可能会采取进一步的行政处罚或行政强制措施。相反，假如作为第一性法律义务的责令改正命令被遵守，那么也就不再引起第二性法律义务的出现和产生。即责令改正行为作为第一性法律义务的来源而存在，是处罚之前或之外的单纯命令。

在上述的第二种情况中，执法机关在“行政处罚作出之时”选择同时适用责令改正行为，也就与《行政处罚法》中行政机关在“实施行政处罚时”应当责令改正的规定相一致，执法机关在作出处罚决定之前，责令相对人对违法行为进行纠正或限期改正的规定的一种执法手段，即符合了《行政处罚法》“处罚与教育相结合”原则的应有之义和天然效果。以《城乡规划法》第64条规定的对于未按照建设工程许可程序建设的或未取得合法证件的建筑，行政执法过程中应首先责令行为人拆除，并采取改正措施消除其不良后果。值得一提的是，该法第68条的规定并非表明责令改正是行政处罚的前置条件或加重措施，而是对第64条执法部门行政处罚的强制力的强调和重申，也是对行政机关执行力的法律保障。在行政执法过程中，为了避免行政处罚陷入“为罚而罚”的怪圈，责令改正作为行政处罚的过程中不可忽略的一环出现，此时责令改正的程序要求和事后救济程序的设置，就应当与其同时做出的行政处罚决定相统一，笔者认为此时的责令改正是不必单独割裂看待的，应当与行政处罚的适用相辅相成，使得行政执法的治理逻辑和执法程序日臻完善，使法律发挥其应有的效果。

2、責令改正与行政处罚的区别

责令改正的适用与行政处罚、行政强制都有着密不可分的关系，从我国目前的立法现状来看，责令改正与行政处罚在法律规范中往往交织出现，甚至有观点将它归类于行政处罚，但两者的性质其实有很大差别，责令改正的规制有其独立的价值。

首先，责令改正和行政处罚的目的不同。行政处罚具有惩罚性，而责令改正更多是强调它的救济性。责令改正更多是执法机关设定的作为或者不作为的义务，是为了要求行政相对人纠正其违法行为或者是消除违法行为带来的不利后果。行政处罚则不同，它具有惩罚性、震慑性和事后性，这些特征使得行政处罚的惩处功能大于纠正功能，责令改正的出现就是在一定程度上弥补了处罚措施适用上的不足，纠正了以罚代改的不良循环和误区，使法律规范的实际适用达到更优的效果。行政处罚的主要作用在于制裁作用、警示作用，而责令改正强调的是执法机关要求相对人对违法行为的后果进行纠正或修复的意思表示。正是因为它更多要求“恢复原状”，因此当事人对于这样的行为要求所付出的代价要远远低于惩罚中几倍的罚金，或者是吊销许可证、执照，即此时行政相对人需要履行的义务是第一性的，而不是附加的惩罚措施或者是权利的剥夺、限制，行政处罚则恰恰相反。

除上述之外，责令改正与行政处罚的显著区别就在于行政处罚的终局性，终局性是行政处罚的本质特征。以“南海明珠轮”一案为例，该案也是强调行政处罚终局性特征的典型案例，在该案中最高人民法院行政审判庭对大连港务监督部门的通知书进行了性质上的认定，认为其停航行为属于行政强制措施，最高院认为责令停航是对不适航或者有可能妨害海上交通安全的船舶采取的一种行政强制措施，该监督部门的执法目的不是为了要求船舶停止航行，而是通过停航使得原告的船接受检查，但行政处罚应当是对某项违法事实的最终认定结果和处理决定，因此该执法行为不属于行政处罚。由此可见，行政处罚的终局性特征是其制度运行的重要层面。但就责令改正而言，它作为第一性的法律义务，是不具有终局性的，并且需要行政处罚、行政强制来维护其法律效力。

“责令停产停业”是行政处罚的主要方式之一，它与本文所指的责令改正的区分也正在于此，但由于法律规定的混乱，有的责令改正中可能也包含有停产整治的内容，这也从责令改正的适用问题上得到体现，因此不能单从名称来区分两者的不同，而是要结合法律的语境来分析明确该行为的性质和功能定位，从而使法律规范得以良好的运行。

3、责令改正与行政强制的区别

在南海明珠轮一案中，可以看出最高人民法院基于目的论、功能论的判断方式，在司法实践中更倾向于把责令改正当成是行政强制措施来理解，但是责令改正与行政强制仍有明显的区别。

一是效力不同。责令改正是行政机关对抽象的第一性法律义务进一步明确，虽然具有单方面、强制性的特征，但本质上仍是“意思行政行为”，它对相对人施加作为或不作为的义务，但这种义务不具有物理性的强制作用，在具体的实施过程中依赖于行政处罚和行政强制的配合。当行政相对人拒绝履行或实际拒绝履行执法机关的责令改正时，就需要行政机关的强制力来确保法律的有效实现，即行政强制。行政强制不仅仅行政机关的意思表示，而是物理化的实际行动，它依靠公权力的强制力保障行动的有效性，可以独立产生法律效果。相较责令改正而言，它对公民权益威胁更大，也要受到更为严格的程序控制。

另一方面在于行政强制措施的“可解除性”。《行政强制法》对于行政强制措施的适用有明确的条件限制，在制止违法行为、防止证据损毁、或是避免危险扩大等情形中依照严格的程序方可使用，具有暂时性的特征，并且当行政强制措施的实施条件不再具备或者该措施的目的已经达到时，应当立即解除。而责令改正行为则与之不同，虽然同样是行政机关的意思表示，但是责令改正行为时是不能独立产生法律效果的，需要行政相对人或行政机关物理化的强制行为予以配合，基于这一特质，那么责令改正与行政强制措施还是有一定程度上的差别。

三、责令改正存在的主要问题及价值实现

随着我国法治政府建设的逐步推进，行政机关在执法过程中对责令改正的适用越來越频繁，这在一定程度上解决了行政处罚“为罚而罚”的恶循环，尤其是在环境保护领域有更明确的凸显，行政机关在环境管制方面的主要目的是为了保护修复自然环境，和行政处罚、行政强制等强制性的执法手段不同，责令停止违法行为、责令改正保留了行对人纠正违法行为的空间，更有利于执法目的的有效实现。《环境行政处罚办法》第12条首次对责令改正的形式进行了规制，将其定性为“行政命令”，但是在目前的责令改正的适用过程中，仍然存在大量的问题影响着它的价值实现。

1、责令改正适用的主要问题

首先，责令改正立法方面的过于混乱和分散。在责令改正这一词汇的性质的理解，法律的定位和适用方式并不一致，这在某种程度上造成了适用上的混淆和滥用。虽然《环境行政处罚办法》将其定性为行政命令，但是也有一些法律将责令改正归类于行政处罚，例如《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条就直接将行政机关责令相对人停产停业、责令停止施工等行为，归类于安全生产违法行为的行政处罚措施。而在《土地管理法》第83条中，通过规定对责令拆除的处罚决定不服的相对人的救济措施，间接地将其纳入进行政处罚措施。但矛盾的是，国务院法制办公室在一次对某省政府法制办公室的答复中，将责令限期拆除排除在行政处罚的措施之外。从上述法律的规定可以看出，责令改正一词在法律规范性文件中的使用极为广泛，但缺乏统一的性质定位和规范指引，造成了效力不一、适用混乱，甚至是相互冲突的局面，执法者难以从“责令改正”的相关名称判断其具体属于哪一种行政行为，行政相对人也难以以此作为行为的指引，这种混乱循环往复，对法律的统一性和可预知性造成了影响，使法律规范难以发挥应有的效果。

其次，由于责令改正缺乏高阶位法律的明确规定，造成了它在立法方面的使用过于随意。例如责令改正或是限期改正的设定没有具体的规则作为指引，在规范性文件中的规定混用，但是两者的效力对相对人而言确是截然不同的。除此之外，由于法律未对责令改正的设定主体进行明确，无论是法律行政法规，还是部门规章，甚至是政府内部文件都可以对责令改正进行规定，相对而言，相对人的权益就无法得到有效保障，而且责令改正的过分滥用也会使其丧失法律的严肃性和应有之义。

再次，责令改正的执行程序不健全。责令改正在立法上出现频率很高，并且与相对人的权利义务直接相关，这一执法手段的良好运行既是行政机关依法行政、服务行政的一种体现，也能最大范围的在保护相对人权益的立场上纠正违法行为。但由于法律上缺乏独立规定，我国也没有完备的行政程序法典对责令改正的程序进行规制，导致责令改正的执行程序有很强的随意性，过度依赖于执法人员的自由裁量，使得执法人员的执法水平和素质都会对责令改正的实施有很大的影响，在实践中很容易出现过度滥用、不遵循比例原则、反复多次责令改正的现象。这不仅对行政机关的执法效率和公信力产生影响，也会容易出现不合理的执法内容，甚至是程序违法而对行政相对人的合法权益产生一定程度上的侵害。

除了上述内容之外，责令改正的性质之争和立法的混乱，带来的难以忽略的问题就是责令改正行为的法律救济，由于缺乏明确的法律规范，行政机关违法的责令改正行为就很难受到监督和救济，相对人无论是申请行政复议、提起诉讼要求权利救济，还是在违法行政行为造成不可避免的利益损失之时要求赔偿，这些困难都是目前比较普遍存在的。行政机关责令改正的行为缺乏法律必要的严格程序规制，相对人又无指引的法律依据寻求救济和保障，就会使得这一执法手段很难得到公众的信任和遵循，也难以达到行政机关适用这一执法方式的初衷。

2、责令改正的价值实现

立足于责令改正的价值及其实现，尽快明确对责令改正行为性质的理解，在法律解释和适用的过程中形成统一的理解，完善相关的法律规范和执行程序，确保行政机关责令改正行为可以有法可依，依法执行。

首先，在具体的法律制定方面，应加强对责令改正实施主体合法性的要求。行为主体必须具备执法的行政主体资格，在法律法规的明确授权下行使执法权，在法律规定的权限范畴之内形成合理的责令改正的决定。而由于行政执法内容和范围上的特殊性，自由裁量是不可避免的，尤其是责令改正行为的实施需要执法者合理恰当的自由裁量，对于一项制度的良好运行来说，执法者的素质也有很大关系，执法混乱、执法扰民常常与执法主体的不规范有关，主体资格的规范对于强化权责也有很大的意义。

其次，在责令改正实施的内容要求上，执法机关应当遵循最基本的合法行政、合理行政原则。责令内容应当合法、适当、可操作性强，由于责令改正行为做出过程中行政机关的自由裁量权很大，涉及到相对人的权利和义务的部分，尤其是负担性行政行为的实施更要符合严格的法律规定和要求。与此同时，内容的设定上要符合比例原则，选择对相对人利益伤害最小的方式手段，在符合社会公共利益的前提下使执法达到预期的法律效果。

最后，在立法过程中应不断加强对责令改正的程序要求，使得责令改正有法可依，比如在责令改正通知书的制作中应当载明相对人的身份信息、对于违法事实的认定以及作出责令改正的法律依据和救济途径;在送达程序上执法人员的身份要求、听取相对人的陈述申辩等内容都应符合基本的法律上的程序要求。此外，执法人员应对责令改正的通知书进行备案，便于对执法程序和执法效果的跟踪调查，加强对这一执法程序的行政监督，避免实践中针对同一个违法行为行政机关居然作出责令改正十几次的决定的现象再次发生。

“用专断的程序去执行健全的法律也不会得到其应有的效果，但用健全的程序去执行一部不良的法律，却可能会削弱这种不良效果。”严格合法的责令改正，不仅仅增强政府执法的同名度，也会使得法律的运行更具有针对性，在社会利益和行政相对人的合法权益之间谋求一个平衡，更有利于行政执法的有效运行和社会的稳定。除此之外，责令改正缓和了行政执法程序中“为罚而罚”、“一罚再罚”的局面，使得行政成本大大减少的同时提升了执法效率。良好的责令改正的执法运行是一种科学手段，虽然在我国的目前立法状况中，对于责令改正行为的单独立法过于脱离现实，但是在适用过程中，责令改正中的表明身份、调查取证、相对人的陈述申辩等程序，违法程序的权利救济都属于基本的行政程序，却可以在立法推动过程中予以重视并加以规制。

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