关于“三权”分置的法律表达

刘振伟

2017年10月31日，《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》提请十二届全国人大常委会第三十次会议审议。经十三届全国人大常委会第六次会议二次审议，2018年12月29日，十三届全国人大常委会第七次会议审议通过了关于修改《中华人民共和国农村土地承包法》的决定。这部亿万农民瞩目的法律自2015年启动修改以来热议不断，特别是对“三权”分置的法律表达，学界有不少讨论。对此，本文谈一些看法。

一、“三权”分置的实践基础

改革开放以后，我国农村实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，这是农村生产关系的重大变革，调动了亿万农民的生产积极性。1993年，农村基本经营制度载入了宪法。

以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，确立了集体土地所有权和农户土地承包经营权“两权”分离的制度框架。2002年，九届全国人大常委会第二十九次会议通过了《中华人民共和国农村土地承包法》，将土地承包中一系列民事关系以法律的形式确定下来，赋予农户长期而有保障的土地承包经营权。从20世纪80年代下半期开始，随着农业农村现代化水平提升，农业劳动生产率提高，大量农村富余劳动力转移到城镇就业。进城务工农民不耕种土地但又不愿放弃承包地，其他经营主体有经营能力和耕种意愿但不能承包土地，于是，土地流转应运而生并渐成规模，2017年达到5亿多亩。新的土地经营主体出现和土地经营方式的多元化，是农村集体土地权利结构变化的实践基础。

二、“三权”分置的法源

2013年12月23日，习近平总书记在中央农村工作会议的重要讲话中指出，“要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权。”2014年，中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”2014年9月，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第五次会议上指出，“要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局。”2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度。”2015年《中共中央 国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出，“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系，保障好农村妇女的土地承包权益。”2015年10月召开的党的十八届五中全会提出，“稳定农村土地承包关系，完善土地所有权、承包权、经营权分置办法，依法推进土地经营权有序流转，构建培育新型农业经营主体的政策体系。”2016年《中共中央 国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》提出，“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，支持引导其依法自愿有偿转让上述权益。”“稳定农村土地承包關系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。”2016年4月25日，习近平总书记在安徽凤阳小岗村主持召开农村改革座谈会时强调，“要顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行。”2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》提出，“现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，着力推进农业现代化，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。”2017年《中共中央 国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》提出，“落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权分置’办法。”党的十九大报告指出，“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度。”2018年《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出，“完善农村承包地‘三权分置’制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。”“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，引导进城落户农民依法自愿有偿转让上述权益。”

修改农村土地承包法，就是按照党中央的要求，界定农村土地集体所有权、土地承包权、土地经营权的权能，界定发包方（集体经济组织）、承包方（集体经济成员的农户）和第三方（受让方）在土地所有、占有、使用、处分中的权利义务，把“三权”分置法制化。

三、“三权”分置的法理依据

学界从产权权利关系入手，充分肯定“三权”分置对于激活生产要素、平衡公平与效率的理论价值和实践意义。但出现权利分解论与权能派生论两种观点。

权利分解论的观点可以概括为：所有权分解理论是农地权利构建的法理基础。所有权分解，是指所有权的权能因一定法律事实而发生的彼此分离，是一种直观的、物理的分化现象，从而产生物的归属与物的利用分离。以所有权为基础产生用益物权和相关权利设立、变更和消灭的全过程，在我国民法理论体系中并无障碍。所有权分解的法律后果是所有权人与非所有权人分享所有权的权能，在前者的所有权不发生变动的前提下，使后者获得支配所有物的权利。所有权分解后，它的各项权能和要素在所有权人和分解权利人之间得以重新分配，但是这些权能和要素无论分配到哪一层级的权利人手中，所有权的归属都不会改变。且因所有权与其分解权利虽然就同一标的物同时存在，但各自拥有的权能和要素不同，彼此之间亦不会发生冲突。从物理量的角度来看，所有权分解出去多少权能，就会减少多少权能。同样，分解权利如果再次分解，其失去的权能恰恰又是再次分解权利所得到的权能或要素。而当上述分解权利人将所取得的权能或要素归还给所有权人时，这项不完全的所有权又恢复为一个完全的所有权。“所有权的分解是在所有权之上产生各类新创设权利关系的必要条件，其基本原理是指导所有权分解以及随之产生的用益物权和其他相关权利之得丧变更的普遍性法则，也是包括我国农村土地制度变革在内的所有类型权利实现的逻辑前提。”

权能派生论的观点可以概括为：所有权具有完整性，并不因其上设定了他物权而受到影响。他物权并不是所有权的分割，而是将所有权部分内容具化后新设独立的他物权，是所有权之上设定的权利负担，并在一定范围内限制着所有权的行使，形成“母子”权利结构。所有权上设定用益物权等他物权之后，所有权的权能并没有分离，只是所有权人权利之行使在所设定的他物权的范围内受到了限制，一旦他物权消灭，则所有权回复其全面支配的圆满状态。这种观点认为，土地承包经营权派生出土地经营权，而不是分置为土地承包权和土地经营权，“三权”分置的法律表达应为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”。（两种学术观点参见马俊驹：《农村集体土地所有权的分解与保留——论农地“三权分置”的法律构造》；高圣平：《承包地三权分置的法律表达》）

四、“三权”分置的法律表达

农村实行家庭承包责任制后，农户（承包方）与集体经济组织（发包方）签订承包合同，实现集体土地所有权与承包经营权的分离。农户获得土地承包经营权，享有对承包地占有、使用、收益、流转的权能；集体经济组织享有对集体土地处分（发包、收回、调整）、监督的权能。承包方将承包地流转给第三方经营后，土地承包经营权权能发生分离。承包方保留对承包地的部分收益权和部分处分权，第三方享有承包地使用、收益及带有前置条件的再流转权，承包权与经营权的权能之和，不超出土地承包经营权权能且不能冲突。“三权”分置后，形成集体拥有土地所有权、农户享有土地承包权、各类主体享有土地经营权的格局。“三权”分置是对以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的发展，实现了党中央关于“坚持家庭经营基础性地位，农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位，不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”的政策主张。承包方不论是自己经营或流转给第三方经营，始终享有承包土地的权利，留住了社会保障的底线，稳定了农村社会基础。

“三权”分置法律表达中有两点争论。

一是土地承包经营权能不能分置？从权利主体看，“两权”分离的主体是发包方（集体经济组织）与承包方（农户）；“三权”分置的主体是发包方、承包方和经营方，先有“两权”分离，后有“三权”分置，“三权”分置是在“两权”分离基础上实现的，既包含承包关系，又包含租赁关系。承包方既承包又经营，享有土地承包经营权，这种状况在2017年占承包农户的77%。承包方只占有承包地而不经营，经营权流转给了第三方，享有土地承包权，这种状况在2017年占承包农户的23%。如果承包方与第三方的租赁合同到期，承包方收回土地经营权，其享有的土地承包经营权能回复圆满。实践中，承包地流转是承包权与经营权分置的前提条件，承包经营权复合性的权利关系，使分置成为可能。至于是使用“分置”还是“派生”，只是个表达方式问题，实质未变。

二是土地承包权能不能取代土地承包经营权？有观点认为，既然承包经营权分置为土地承包权和土地经营权，就没有必要再保留承包经营权，承包权就等同于承包经营权。将土地承包经营权与土地承包权等同，反映不出土地流转前后承包方权能的变化。如果承包权人只承包而不经营土地，则不能用承包权融资担保、入股，而承包经营权人是享有这些权能的。同一概念之下出现两种权能，易导致实践混乱。“两权”分离与“三权”分置是相互联系又相互区别的两组法律关系，是两个篮子里的东西，具体到承包户，只能处于一种状态中，要么是“两权”分离享有承包经营权，要么是“三权”分置享有承包权，权利关系是清楚的。“三权”分置是农村基本经营制度的新发展，是双层经营体制内涵的丰富，是“两权”分离制度的延伸。发展、丰富和延伸，都是建立在坚持集体所有和家庭承包经营基础上的。用承包权取代承包经营权，一是忽略了农村“两权”分离与“三权”分置并行的实践基础。二是与党中央政策渊源不配套，党中央文件从来没有提出过取消承包经营权，2018年《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出，“全面完成土地承包经营权确权登记颁证工作，实现承包土地信息联通共享。”三是与民法总则、物权法、土地管理法等法律不衔接，会造成法制不统一。修改后的农村土地承包法的相关表述，与党中央文件的表述及实践是衔接的。

五、有选择地借鉴吸收境外的土地权利理论，但不照搬

境外的土地权利理论，也是动态的。开始是高度维护个人私有权利，后来逐步从所有为中心向利用为中心转变，在个人私有权之上派生出地上权、次地上权、地役权、地底权、地面权等，有的国家称作耕作权，我国台湾地区称作农育权，总之是限制土地所有者的权利，保护土地利用者的权利。这种为保护土地利用者而设定的权利在我国民国时期就有，如大地主（所有权人）与二地主（小土地出租人）之間的权利关系，就是所有、利用与再利用的关系。构建中国本土化的农村集体土地权利体系，有两大国情不能忽视：一是农村土地集体所有，二是土地家庭承包。进城务工落户农民放弃对承包地的经营但要保留承包权，集体经济组织有地域性，集体经济组织成员之外的人非法定事由不能取得承包权（承包权是带有成员权属性的财产权）。党中央一再强调巩固和完善农村基本经营制度，稳定土地承包关系，其要旨就在于此。没有土地承包就没有农村改革，没有“两权”分离就没有“三权”分置。中国农村集体土地的权利结构，是在土地所有与使用之间增加了一个“承包权”，这是国外民法原理解释不了的。但这是国情，要适应这个国情。

将党的政策以法律语言准确表达出来，要准确把握政策精髓和政策产生的时代背景，准确把握改革实践。我们与世界上发达国家相比，社会制度、经济制度不同，法律体系也不同。我国农村实行家庭联产承包责任制，法律中使用了国外民法中没有的土地承包经营权概念，但实践证明管用，上上下下都接受，已成为本土化立法的成功例证。将“三权”分置转化为法律规范，也是为此。

（摘自《中国人大》2019年第3期。作者为十三届全国人大常委会委员、十三届全国人大农业与农村委员会副主任委员）