打开刑法之门：最厉害的法律管什么

王世洲

中国人都知道，国有国法，家有家规，这是浅显易懂的道理。我们应该怎么认识法律？简单地说，法律就是一个国家的规矩。与世界上的万事万物一样，作为一种规矩，法律也经历了一个逐步变化的过程。

我们去看古巴比伦国王在公元前17世纪制定的《汉谟拉比法典》，这是迄今为止世界上最早的、较为完整地保存下来的成文法典；我们再去翻阅中国古代最早最完整的法典《唐律》，不难发现这样一个事实：早前的法典都没有刑法与民法之分。

事实上，区分宪法、民法、刑法、知识产权法等不同的法律部门，是社会发展的结果。这就像家里的事情多了，就必须分工，谁当家，谁管孩子，都得说清楚，才能理清家政；国家也一样，事情多了，规矩多了，分门别类地理清楚，才好执行，才能做到政通人和。

在现代法律制度中，刑法是管犯罪和刑罚的。可是，法律在区分不同的部门时，是根据什么样的标准划分的呢？了解不同法律分工的基本道理，对于我们了解刑法很重要。

刑法是最厉害的法律

经过长期的实践、研究，现代法律主要根据两个标准划分法律部门：一是法律手段的种类，二是法律保护利益的种类。前者也叫法律措施，是手段；后者也叫法益，是目的。

刑法主要是以惩罚方法作为法律手段的，这种惩罚方法也叫刑罚。一提到刑罚，人们总会觉得有点儿害怕，但这正是刑法的威力所在，刑法正是利用人们对刑罚的这种畏惧心理发挥令行禁止的作用。

目前，我国刑法规定的刑罚有两大类：一类是主刑，由轻到重一共有5种，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，这5种主刑一般都是单独使用，法院判决时不会同时使用两种以上的主刑；另一类是附加刑，包括罚金、剥夺政治权利、没收财产，“附加”就是说与主刑一起使用，不过，在法律有规定时也可以单独使用。

与其他法律手段相比，刑罚有两个明显的特点：一是严厉性，二是最强耻辱性。

你看，死刑可以剥夺人的生命；各种徒刑可以剥夺人的自由；管制虽然可以让人回家，但是，不仅外出、会客、迁居受限制，而且说话、集会、游行也要经过批准；罚金与没收财产可以剥夺财产；剥夺政治权利，则使人丧失了选举权及担任国家单位领导职务的资格。刑罚这种剥夺生命、自由与财产的严厉特性，是其他法律手段所不具备的。

就最强耻辱性而言，“被判过刑的人”在重新获得社会的接受与信任方面会遇到很大的困难。获得平反的物美集团董事长张文中曾提到，自己一次次申诉就是因为尊严高于一切，因为服刑时他是罪犯，释放后又是刑满释放人员，这对他的名誉、公司的发展都有影响。相比之下，违章停车被罚款、违法经营被吊销营业执照之类的民事、行政方面的法律措施，虽然也是一种处罚，但都不具有刑罚这般强烈的惩罚强度及耻辱性。

可以说，刑法是所有法律中最厉害的法律。

刑法只保护最重要的利益

刑法这么厉害，就不能用来管小事情，它只保护最重要的利益。刑法的执行，需要警察、监狱的配合，更不要说为了防止抓错人、判错案子，还需要很多制度和程序的保障。用刑法这么复杂的制度处理小事情，首先就不划算。因此，刑法保护的利益，在内容上只应当是一个国家中最重要的那些利益，一般要求是体现全体成员的根本利益、反映社会最基本的伦理价值的那些部分。

我国刑法对其所保护的利益是这样规定的：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

这些利益在我国具有的重要性是很清楚的。国家安全和国家的政治制度是全国人民的根本利益所在，是社会主义现代化建设的政治基础；社会主义公共财产，不管是国有的还是集体的，还是公民私人所有的财产，都是国家的物质基础所在，也是国家繁荣、人民幸福的物质保证；公民的人身权利、民主权利和其他权利，是公民参与国家管理、进行生产生活的基本前提；社会秩序、经济秩序是顺利进行社会主义建设事业的基本保障。如果这些方面的利益受到侵害，就会给人民和社会的生存、生产和生活带来严重问题。

刑法只管其他法律管不了的事

刑法虽然厉害，但也不能大包大揽地管所有事情；否则，其他法律岂不是形同虚设？更重要的是还会破坏法律制度中的分工，法律的效果就不能得到正确发挥，也难以实现法治的力量。因此，刑法在法律部门中，既要尊重分工，不去管其他法律管的事；又要有所担当，把其他法律管不了的事管起來。

我们首先说一说刑法不管哪些事。第一个要提到的就是我国刑法不惩罚思想犯。一个想法，无论多么卑鄙恶毒，只要没有以刑法禁止的方式表示出来，就不应受刑事处罚，因为纯粹的思想观念不可能造成危害社会的后果。比如，一个人在日记里表达了杀人的想法，但并没有采取行动，就不应受到刑事处罚。

单纯违反道德的行为也不受刑法管。例如，有配偶的普通人之间的通奸行为、普通人见死不救的行为不会受到刑法处罚。但是，刑法有可能根据维护社会秩序的要求保护一些特殊的利益，如与现役军人配偶同居便属于刑法规定的犯罪行为。

由《治安管理处罚法》或者其他法律、法规处理的行为不由刑法管。例如，普通的卖淫或嫖娼、在体育活动中吸食兴奋剂等行为，都不是我国刑法要管的事情。但是，明知自己患有梅毒等严重性病而卖淫、嫖娼的，就应当受到刑法处罚。民事行为、违纪行为也如此。例如，合同违约或者民事侵权行为，是民事行为，不能用刑法处理；违反特定组织、部门纪律的行为，也不属于我国刑法管的范围。

除此之外，面对其他法律管不了的行为，刑法就会挺身而出，承担起保护国家和人民利益的责任。如果较真，可以说，刑法和其他法律之间存在着许多共同管理的事项，一般情况下，这些事项由其他法律管；当其他法律管不了时，刑法就要管起来。

近年来，最典型的例子就是醉酒驾车和考试作弊。过去，醉驾虽是违法行为，但只是由交通管理部门罚款、扣分；考试作弊虽是违纪行为，也不过是由教育部门处理。但是，在醉驾者已经成为“马路杀手”，严重威胁普通民众的行路安全时；在考试作弊已经发展到成群结伙，严重破坏国家考试制度的严肃性和公正性时，国家就必须将这种行为宣布为犯罪，通过刑罚加以禁止。

这样看来，在整个法律制度中，刑法在管事方面仅发挥一种辅助作用，遵循的是“辅助原则”，又叫谦抑原则，发挥的是“最后手段”的作用。的确，刑法作为“万法之盾”，為国家、社会和人民提供的是最后的法律保护手段。

在理解刑法管什么这个问题时，不能只看当下，还应该用一种发展的眼光、辩证的眼光看待、理解。昨天大家认为稀松平常的事情，今天可能就要不得。比如，过去，大家可以互相告知哪里的菜便宜、从哪里进货利润大；今天，在证券市场上，知道证券内幕信息的人员如果在信息披露之前泄露或者告知他人从事相关交易的，那就要触犯刑法了。

当然，过去不可以做的事情，今天也可能是鼓励的。比如，过去的“投机倒把罪”，禁止在不同城市之间非法贩卖商品。现在，改革开放、招商引资、鼓励流通，商品交流不仅不是禁止的，而且是鼓励的。

时代的变化，使人们在评判什么是“最重要的利益”时，相应的观念也在不断发生变化。今天，我们不得不面对环境污染、食品安全、社会福利、恐怖袭击、恶性竞争等新的挑战，新的“最重要的利益”会不断出现。

以知识产权保护为例，对于作家、作曲家来说，知识产权攸关生死。他们创作的小说、歌曲是“饭碗”，如果不严加保护，他们就无法从自己的作品中获得生活来源，怎么能生存下去呢？站在国家的层面看，不严格保护知识产权，怎么能涌现专业的优秀作品呢？

刑法学堂

谁来决定“最重要的利益”

在认定什么是“最重要的利益”时，不同的时代存在着不同的主张。

传统观点认为，“最重要的利益”必须是遭受侵害尤其是遭受损害的利益。这种主张也叫“法益保护说”或者“法益侵害说”，强调刑法是保护法益的，只要法益没有遭受损害，刑法就不应管。

这种主张是在社会尚未充分发展、法治尚未稳定确立的时代提出的。那时，整个社会衡量利益的眼光比较物质些，人的身体、生命受到侵犯，必须有伤、有尸体；房子被火烧了，必须有残垣断壁。没有？那就不能算受到了侵害，就不归刑法管。

在当时的环境下，这样的主张对于防止法官乱断案有好处，有“损害”在，就比较难做假。但是，以个人和社会遭受损失为条件决定“最重要的利益”的做法，在社会发展后就受到了质疑。

人们希望，如果能在损害发生前就能防止或者制止犯罪，那该多好呀！

由此，新的主张就提出来了。这种主张认为：现代社会中的每一个人，都负有维护社会秩序的义务；违反这种义务，就违反了法律保护的规范。因此，这种新主张也叫“义务违反说”或者“规范违反说”。

这种新主张是在社会得到了发展、法治建设已经相对稳固、个人权利受到重视的历史背景下提出来的。据此确定“最重要的利益”，就会让刑法对社会的保护水平明显上一个大台阶。在这种情况下，刑法不再是通过“结果”确定管不管，而是看“行为”本身是不是法律所禁止的。

虽然“义务违反说”的主张有利于在危害造成之前就防止犯罪，对社会提供了较高水平的法律保护，但是，如果不加以妥当限制，又容易产生刑法管得太宽的问题。

目前，现代刑法学找到的比较可靠的解决方案，就是所谓的“法定义务违反说”：在法益受到侵害的情况下，只有同时违反法定义务的，才能受到刑罚的惩罚；在仅违反义务的情况下，只有在法律明确规定时，才能受到刑罚的惩罚。

这个结论之所以比较令人满意，是因为坚持了法治的路线。“最重要的利益”是什么？法益受损时，在什么条件下应得到刑法的保护？违反义务时，什么时候由刑法管？都应由法律加以规定。

在刑法管什么这个问题上，最终走的是法治路线，这是社会进步和历史发展的结果。这条路线鼓励每个公民参加法治建设，保障所有“最重要的利益”都能妥善地得到法律尤其是刑法的保护。由此，法治就建立在了社会主义民主的基石之上。

（摘自《法律与生活》2019年第1期。作者为以色列希伯来大学孔子学院院长、北京大学法学院教授）