香港“司法双标”，为止暴制乱“添堵”

杨学义

2019年6月，在香港高等法院活动的暴乱分子。

当地时间11月19日，美国国会参议院不顾中国政府多次强烈反对，通过了所谓的“2019年香港人权与民主法案”，強权干预中国内政。此前一天，另一则消息也令舆论哗然——香港特别行政区高等法院原讼庭做出一项判决，裁定《紧急情况规例条例》的“公共安全”条款违反基本法，《禁止蒙面规例》也因不符合人权保护的相称性原则而“违宪”。一个半月前，10月4日，香港特区行政长官林郑月娥宣布引用《紧急情况规例条例》，订立《禁止蒙面规例》，这本是香港向止暴制乱迈出的重要一步，但香港高等法院的裁决无疑阻碍了这个步伐。美国国会参议院和香港高等法院，一个打着“人权与民主”的旗号，一个高呼“违宪”的裁决，都以看似崇高的名义，充当乱港暴徒的帮凶。

面对香港高等法院“越权”的裁决，全国人大常委会法制工作委员会发言人臧铁伟11月19日发表谈话。他表示，一些全国人大代表对此表示强烈不满，全国人大常委会法工委对此表示严重关切。我们认为，宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础。香港特别行政区法律是否符合香港基本法，只能由全国人大常委会作出判断和决定，任何其他机关都无权作出判断和决定。《紧急情况规例条例》是符合香港基本法的。香港特别行政区高等法院原讼庭有关判决的内容严重削弱香港特区行政长官和政府依法应有的管治权，不符合香港基本法和全国人大常委会有关决定的规定。

根据香港基本法规定，香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。上述裁决是由原讼法庭做出，最终还要经过上诉法庭和终审法院。25日，香港特区政府向香港高等法院上诉庭提出上诉，要求推翻原讼庭的裁定，并指现在香港暴力乱局中有合理必要性应用《禁止蒙面规例》去保障守法公民。

不少香港法律问题专家对《环球人物》记者说，他们对上述裁决并不感到十分意外。2014年，香港发生非法“占中”运动，乱港分子黄之锋、罗冠聪、周永康三人在2016年7月被香港东区裁判法院裁定犯“煽惑他人参与非法集会罪”和“参与非法集会罪”，量刑时仅仅分别被判以80小时、120小时社会服务令及监禁缓刑。香港律政司认为量刑实在过轻，一年后，三人分别被判处监禁6个月、8个月、7个月。但后来三人又上诉成功。当时法官的理由是，三人为年轻学运领袖，事发至今近两年，属于初犯;且三人是真心为自己的政治理念，目的不是为自己或伤害他人，年轻人未必考虑后果，故法庭要比较宽容地去了解他们的犯案动机，他们虽鲁莽但非十分暴力;此外法庭也认为周永康应判80小时社会服务令，但因为他要升学，所以判缓刑。

2019年10月4日，香港特别行政区行政长官林郑月娥宣布引用《紧急情况规例条例》，订立《禁止蒙面规例》，从10月5日起实施。

香港司法部门对乱港分子如此心慈手软，对维护秩序的警察却毫不留情。2017年2月14日，香港区域法院判决违法“占中”期间履行职务的7名警察袭击致造成身体伤害罪成立，并须立即收押，刑期长达2年。2014年10月14日晚，几百名违法“占中”示威者用铁栅栏、注满水的塑料障碍物和水泥砖块设置路障，堵塞街道。次日凌晨，警方动手清除路障，遭遇示威者抵制，其间曾健超向多名警员淋泼粪水和尿液，有明显的袭警与拒捕行为。但法院认为7名警员涉嫌殴打曾健超。

“修例风波”爆发以来，香港法院的“司法双标”，实际上为止暴制乱设置了障碍。在非法“占中”运动中被轻判的乱港分子，又在今年的“修例风波”中卷土重来，冲在乱港前线。就在日前，香港沙田裁判法院就一起侮辱国旗案做出判决，被告公开及故意以毁损、玷污、践踏的方式侮辱国旗罪名成立，但仅被判200小时社会服务令。而早前有人涂污美国总领事馆外墙，却被判刑4个星期。

此次香港高等法院裁决《紧急情况规例条例》违反基本法和《禁止蒙面规例》有关规定无效，判词看上去旁征博引、长篇大论，足足有近200个段落，但实际上是无视止暴制乱、恢复秩序的迫切要求，对香港行政权处处掣肘。

臧铁伟的谈话为错综复杂的法律问题划出了重点——宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础。根据香港基本法，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。关于香港基本法的解释，全国人大常委会授权香港特区法院在审理案件时对特区自治范围内的条款自行解释，对其他条款也可以解释，但如全国人大常委会作出解释，香港特区法院引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准。

臧铁伟在谈话中，详细说明了《紧急情况规例条例》符合香港基本法的原因。根据香港基本法第8条的规定，包括《紧急情况规例条例》在内的香港原有法律，除同香港基本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。在1997年2月23日，第八届全国人大第24次会议做出的《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》，已经将《紧急情况规例条例》采用为香港特别行政区法律。

《紧急情况规例条例》授予行政长官一项权力，即在认为属紧急情况或危害公共安全的情况时，行政长官会同行政会议可订立“任何合乎公众利益的规例”。

全国港澳研究会理事、北京航空航天大学“一国两制”法律研究中心执行主任田飞龙说，简单来看，中国内地和香港地区的司法分属大陆法系和普通法系。加上“一国两制”赋予香港高度自治权，所以中央和香港在司法层面的关系有一定的特殊性。基于这个原因，在长期的司法实践中，中央基本不会理会香港行使司法复核权，只有在触及到重大国家利益时，才会作出必要表态。“但是，香港司法权的要害不在于普通法的一般性适用，而在于司法复核权的无节制扩张。通过对基本法的普通法化解释以及对《香港人权法案条例》的‘凌驾性’适用，香港法院回归以来实质性构建了一种无所不包的司法复核权，可以对特区立法权与行政权进行凌驾性的司法性审查，造成一种打破权力平衡的‘司法至上’。”

从法理上来说，本次香港高院的裁决违反了“相称性”原则。“司法判决要充分考虑到平衡性。”全国港澳研究会理事、香港基本法教育协会副主席顾敏康说，《禁止蒙面规例》并没有剥夺香港市民和平集会和游行的权利，但是如果游行者蒙面，并肆无忌惮地进行暴力行动，那就是犯罪，“香港高院的裁决，明显是偏袒了蒙面暴徒，助长了暴徒的嚣张气焰。”

2019年10月，香港各界民间团体到特区政府总部外请愿，要求尽快订立“禁蒙面法”。

“司法有保证社会秩序的整体职责，这是全世界的普世价值。”田飞龙说。2011年伦敦骚乱，英国法官对骚乱参与者施以重刑，当时甚至引起判决过于严苛的争议。“但他们不会考虑在严重社会秩序危机面前，还去偏袒抗争者权利、挑战政府的管治权威。从这一点上来说，香港法官是非常不称职的！”

“普通法系有一个遵守先例的习惯。”全国港澳研究会理事、深圳大学港澳基本法研究中心教授宋小庄说，香港回归以来，很多司法判例一直沿用至今。“试想，如果这次的高院裁决形成判例，那么以后警方执法会增加多少警力？有些案件根本就无法破案了。因此，如果这件事情听之任之，不光是对当前止暴制乱非常不利，还会在未来长期形成非常严重的后果！”宋小庄说，全国人大法工委的表态来得非常及时。党的十九届四中全会提出建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制，实际上是切中了香港问题的要害。

《环球人物》记者向所有受访专家都提到这样一个问题：在香港回归后22年间，有哪些标志性案件的司法判决影响深远？他们几乎不约而同地说到了两个案子：“吴嘉玲案”和“庄丰源案”，这两个案子都关系到居港权，影响了香港发展的方方面面。

全国人大对香港基本法迄今共五次“释法”，首次释法即1999年对“吴嘉玲案”判决的释法。当时一名女子在内地生了两个孩子（其中一名为吴嘉玲），而她并不是香港居民，当她后来在香港住满7年，成为香港永久居民。1999年1月，终审法院判决两个孩子也取得港人身份。十二届全国人大法律委员会主任乔晓阳回忆此案时说：“当时特区政府算了一笔账，按此判决，内地将有167万人可以成为港人。那时候香港才600万人，一下子进来167万人，想想香港社会的压力会有多大。”时任香港行政长官董建华向国务院写报告反映终审法院判决后特区面临的问题，要求国务院向全国人大常委会提出释法的要求。1999年6月，全国人大常委会通过释法，明确只有成为港人以后所生的子女才是港人。

另一桩涉及居港权的典型案件是“庄丰源案”。庄丰源的父母均为中国内地居民，庄丰源的祖父在1978年从中国内地来到香港定居。1997年9月，庄丰源的父母持双程证来到香港探亲期间诞下庄丰源，他们返回内地后，庄丰源留港与祖父母同住。按照当时香港《入境条例》，庄丰源不是香港永久性居民，香港入境事务处提醒其祖父，遣返庄丰源。庄丰源祖父向香港高等法院提起了诉讼。经过一系列法庭交锋，2001年7月20日，香港高等法院和终审法院相继裁定庄丰源胜诉。这一案件让“双非父母”（父母均非香港永久性居民）在香港所生子女均能获得香港永久性居民身份。

香港法院的法官。

在终审判决前，香港特区政府曾请求香港终审法院根据香港基本法提请全国人大常委会释法，但终审法院没有采纳。在终审法院宣布维持原判的第二天，乔晓阳就表示，“庄丰源案”判决与全国人大常委会的释法有不尽一致之处。宋小庄说，“庄丰源案”给香港社会带来了一些影响：“由于当时内地二孩政策尚未放开，香港医疗条件很好，小孩一出生就能获得居港权。‘庄丰源案’后，内地赴港生子孕妇逐渐增多。因此，这个司法判例给后来几年香港的资源配置带来巨大压力。”

全国人大在2004年就香港行政长官和立法会产生办法修改问题、在2005年就行政长官任期问题，又进行两次释法。后来，2011年就“刚果（金）案”进行了第四次释法。这次释法的背后，是国际金融斗争的腥风血雨。

2008年4月，中国中铁股份有限公司（简称中铁）同刚果（金）政府订立合作协议，中方以在该国的基建投资换取双方合资开采当地矿产。合资者包括中铁在港注册的三家子公司，中铁也在香港上市。根据协议，中铁需向刚果（金）政府支付2.21亿美元的采矿“入门费”（内地称准入费）。5月，中铁子公司就被美国一家基金公司（简称FG）告上法庭，第一被告是刚果（金）政府，中铁和三家子公司位列第二至五名被告。FG专门以收购“不良资产”、追讨债务为生，之前曾收购前南斯拉夫一家公司的债权转让书，欠债者正是刚果（金）政府。FG声称中铁各公司拟支付的“入門费”，已经构成了刚果（金）在港资产，其中债务部分应直接归还FG。香港高院法官批准了FG的单方面申请。刚果（金）政府接到传票后，以享有主权豁免，香港法院没有管辖权为由，要求原诉庭中止法官命令。

这里的主权豁免，涉及两种国际豁免原则。绝对豁免认为主权国家之间是独立平等的，国家的一切行为和财产无论其性质如何，均应享受豁免。限制豁免是将国家行为加以区分，主权行为、管理行为可以得到豁免，而私行为、商业行为不能得到豁免。中铁对刚果（金）的投资属于商业行为，按照限制豁免原则，不能得到豁免;按照绝对豁免原则，可以得到豁免。“中国内地奉行绝对豁免，香港奉行西方国家主张的限制豁免。”宋小庄说，在这一背景下，主审“刚果（金）案”的法官分成了绝对派和限制派，争论的焦点是香港特区到底应该服从国家的外交政策，还是沿用港英时期的政策。

“假设这一问题处理不好，香港很有可能成为西方‘猎鹰公司的提款机’。”宋小庄说，西方有一些像FG这样专门低价收购“不良资产”的“猎鹰公司”，“它们希望中国内地在香港的上市公司和一些国家承担连带责任，替他们承担债务。也就是说，他们可能用1%的钱收购‘不良资产’，通过起诉，要让你100%还回来。他们就是想建立这样的司法判例！”

这样的司法判例无疑会让全球的“猎鹰公司”蜂拥而至，到香港寻找“猎物”。而香港如果被这样的“猎鹰公司”盘踞，世界金融中心的地位将岌岌可危。“了解的人都知道，‘刚果（金）案’的一审和二审都是有惊险的，甚至二审过后，不少法律专家都认为我们要输了。”宋小庄说，虽然“刚果（金）案”一波三折，但在各方的关注和推动下，尤其在外交部的努力下，结果还是好的。2011年6月8日，香港特区终审法院5名法官以3 ：2的比例做出多数判决，指出在本案中，香港法院应否采取中央人民政府的国家豁免规则或政策，涉及中央管理的事务或中央和香港特区的关系，根据香港基本法，提请全国人大常委会作出解释。

2011年8月26日， 第十一届全国人大常委会第二十二次会议通过决议，因香港对外事务由中央人民政府负责，故此香港特区须跟从中央人民政府，对刚果民主共和国实施“绝对外交豁免权”。关键时刻，全国人大的释法帮助香港赶走了“猎鹰公司”。

全国人大的最近一次释法发生在2016年。那段时间，在香港第六届立法会选举和议员宣誓过程中，一些参选人以及候任议员公然煽动“港独”以及“港独”性质的主张。个别候任议员甚至在宣誓仪式上公然侮辱国家和民族，严重破坏宣誓仪式。本次释法是由全国人大常委会主动进行的，在2016年11月7日全票通过。

这一次释法，涉及国家重大原则性问题。其中，“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中華人民共和国香港特别行政区”，既是宣誓必须包含的法定内容，也是参选或者出任公职的法定要求和条件。公职人员就职时必须就上述内容进行宣誓，拒绝宣誓，即丧失就任该条所列相应公职的资格。

这一次释法，强调的是公职人员的国家观念。国家观念，不应该只在香港公职人员中得到认同，同样适用于全体港人。

“在香港，一直有‘磨合论’的说法。但我们首先要清楚，什么是能‘磨合’的，什么是不能‘磨合’的。”宋小庄说，“举个例子，在加拿大魁北克省，用的是大陆法系，而其他省份是普通法系，难道要磨合吗？两种法系在细节上是永远不能完全磨合的，但是对加拿大国家的效忠，必须是一致的！”他认为，即使在普通法系里，也有效忠观念的，“那么，你到底要效忠谁？这难道需要磨合吗？”

“讲理的部分是可以磨合的，但权力和立场是不能磨合的！”田飞龙在和香港法学界业内人士交往时，感受到英美等国深刻影响了香港的法学理念，他们为香港精英提供法律教育，又提供交流机会。“香港法学人士往往在英美接受教育，在香港本地做执业大律师，一直到他们做到法官，可以说和中国内地的法学培养、教育没什么联系。这样一来，即使香港基本法放在他们那里，他们也是将上面的东西为我所用，朝自己的方向解释。”田飞龙特别强调，“很多香港法官几乎不看基本法的中文本，只看英文本，从来不看全国人大的释法决定，只看英国的司法判例。而中央在重大原则问题上的原则和立场，是不能磨合的。必须对他们强调，要用中央的方式理解，千万不能用英文理解的方式。”

任何事情都有它的两面。顾敏康说，这一次香港高等法院就《紧急情况规例条例》进行的裁决，造成了一些负面的舆论影响，但也提供了一次良好机遇。“以前我们也提过，要将中央与香港的司法关系理顺，但观点总是有反复的。这次是个好机会，将香港法院有没有违宪审查权、有没有权力解读香港基本法和如何解读香港基本法等等，逐一理顺。”