依法行政在第三方支付机构执法检查中的应用研究

● 李雪玉

支付是人类市场交易中的核心环节。信息时代的到来使得以银行信用为基础建立的汇票、支票、本票等传统支付服务体系无法完全满足以全球化、电子化、便捷化为特征的市场交易需求，以第三方支付机构（以下简称“支付机构”）为代表的现代支付体系应运而生。支付机构的蓬勃发展一方面带给国人交易便利，另一方面也带来了民众资金安全的隐患，因此，对支付机构实行有效监管刻不容缓。

目前，对支付机构的监管可分为三个层面，其一是以严格控制支付机构准入为代表的事前监管；其二是以分类评级与专项检查为代表的事中监管；其三是以有效处置支付机构发生各类经营风险后的善后问题的事后监管。对于地方金融监管机构而言，做好事中监管，可以发现支付机构存在的违规经营问题，及时纠错，将风险遏制在萌芽状态。因此，在支付机构已经经历了高速扩张之后的今天，对支付机构的监管也逐步由以控制市场准入为主的事前监管逐步过渡到以对支付机构日常经营的动态监管为主的事中监管。

然而，依法治国背景下中国人民银行对支付机构开展的执法检查，其功能不仅仅是例行检查，更多开始管理支付机构，防范发生金融风险。在此情境中，执法检查是否能做到依法行政，其合法性与合理性只有通过法律论证才能充分体现出来。本文通过将对支付机构执法检查的法律论证分为四个步骤：依据论证、事实论证、结论论证和执行论证，同时通过具体案例的分步解析，阐明如何在执法检查过程中做到依法行政。作者将以中国人民银行某分支机构对支付机构D公司的执法检查为例，具体阐述 “执法检查依法行政四段论”。

一、执法检查的“依据论证”

执法检查的依据论证，也称执法检查的规范论证。执法检查的依据论证的实质就是在执法检查行为开始之前做好相关律论证，即执法检查依据的选择。执法检查依据的确立是一项复杂的工作。执法依据的规范性文件，不仅限于法律、法规，还包括各种公开的规范性文件。不同行政相对人的实际经营状况不同，可能存在的问题也有差异。因此，执法检查的规范论证要以各项法律法规与规范性文件为基础，并结合具体机构的实际经营情况论证评价。在这里用一个关于支付机构监管部门执法检查的具体案例进行分析。中国人民银行某分支机构支付机构监管部门依照中国人民银行有关规定需要对在上海市内的支付机构进行执法检查。执法检查的重点在于根据专项检查的要求在既有法律的框架下发现支付机构可能存在的违规问题。这是执法主体首先要考虑的问题。《中华人民共和国中国人民银行法》，《非金融机构支付服务管理办法》，《银行卡收单业务管理办法》，《支付机构网络支付业务管理办法》，《中国人民银行关于加强银行卡收单业务外包管理的通知》，《支付机构预付卡业务管理办法》等法律规章均有关于支付机构合法运营的相关规定，但是不同的法律法规，制度条令之间对支付机构的业务规范相关规定的侧重点各有不同。在这种情境下，适用法律/法规与规范性文件该如何选择，即是一个规范的论证过程。根据《立法法》规定的法律适用原则，就同一问题的法律适用一般是上位法优于下位法，特别法优于普通法、新法优于旧法。因此，我们在实际的执法检查过程中需要根据法律规章的优先级，颁布时间和支付机构实际开展的业务类型来考虑适用的法律法规，并制定出相对应的检查措施。

现监管机构已确定支付机构D公司的经营范围和经营区域，下面对支付机构进行执法检查所依据的规范性文件进行选择论证。

论证一：《中华人民共和国中国人民银行法》作为上位法律，其第三十二条规定了中国人民银行有权对金融机构实行监督检查的九项内容。因此，《非金融机构支付服务管理办法》，《银行卡收单业务管理办法》，《支付机构网络支付业务管理办法》，《中国人民银行关于加强银行卡收单业务外包管理的通知》，《支付机构预付卡业务管理办法》等规章制度中关于对支付机构检查内容的规定与《中华人民共和国中国人民银行法》中不一致的应以《中华人民共和国中国人民银行法》为准。

结论：在符合《中华人民共和国中国人民银行法》的前提下，中国人民银行可根据相应的法规条令进一步细化检查清单。

论证二：有关规范支付机构的经营行为的规章制度较多，在实际检查过程中，执法部门需根据所检查的支付机构经营范围，依照相应的规章制度进行检查。D公司作为资深的支付机构，其业务遍布除安徽，青海外的30个省、市、自治区，其业务范围主要是线下支付，并有代理商进行收单业务拓展。

结论：对D公司的检查应依照《中华人民共和国中国人民银行法》，《非金融机构支付服务管理办法》，《银行卡收单业务管理办法》，《中国人民银行关于加强银行卡收单业务外包管理的通知》来制定相应的检查清单。检查清单包括：企业备付金明细；企业自有账户，存管账户，收付账户，汇缴账户清单；企业外包商清单；企业商户清单；企业出金记录；企业内部控制的相关规章制度；企业外包商管理制度与考核结果；企业余额调节表。

通过上述论证，我们发现在执法检查工作开始之前，如果依据确立单单考虑某一条文，就会导致执法检查的依据选择出现偏差，可能出现执法检查行为不当的情况。因此，在执法检查规范论证的过程中，对执法检查依据的确立一定要综合考虑上位法与其他法规制度之间的关联性以及支付机构的经营范围，这样才能保证执法检查的行为依据较为妥当。

二、执法检查的“事实论证”

执法检查工作一般针对特定事实开展，执法检查事实的形成包含价值判断与法律判断双重考量。虽然执法事实的论证过程与据以作出行政决定的决定论证过程相比，其逻辑性和严谨性要求相对低一些。但它们的论证程序和思维过程是一样的。执法检查事实的准确认定，能提高执法检查工作的效率和可接受性。

事实论证与依据论证并不是执法检查过程中两个相互独立的环节。执法检查过程中对支付机构日常经营行为的认定既要联系其经营事实，又要找准对应法律法规的切入点。若要让对应法律法规的切入点有理有据、明确清晰，就需要回到执法检查的依据论证环节，运用法条的定义来对支付机构的经营事实进行定性、分类、评价等。

我们继续以对D公司开展的执法检查为例。执法者根据《非金融机构支付服务管理办法》，《银行卡收单业务管理办法》，与《中国人民银行关于加强银行卡收单业务外包管理的通知》在对D公司的商户抽样调取过程中，发现D公司存在虚假商户接入现象；在对D公司各个账户审查过程中，发现D公司账户管理有待进一步完善；在对D公司商户接入地核查过程中，发现D公司存在超区域运营的情况；在对D公司外包商承接业务检查过程中，未发现D公司外包商存在承接D公司核心业务的情况。至此，对D公司的执法检查事实已初步形成，D公司存在违规经营行为。

三、执法检查的“决定论证”

执法检查的决定论证，也可称为执法检查的结论论证，是对拟作出的各种行政决定结果进行的法律论证。关于执法检查的决定论证可以运用图尔敏论证理论与阿列克西论证理论来对执法检查的行政决定结果的合理性与正当性进行论证。下面简要介绍这两种论证在案例当中的运用。

（一）图尔敏论证模式

图尔敏提出的一个由主张（claim） 、资料（data） 、正当理由（ warrants） 三个缺一不可的功能要素构成的动态模式，称为图尔敏论证模式。在这一模式中，执法者根据获取的资料，结合现行的法律法规，提出自己的主张。如下图所示

图1 图尔敏论证模式

把上述模式运用于具体案例中：

图2 图尔敏论证模式例证

采用图尔敏论证模式对执法检查进行决定论证是为了证明论证陈述的正当性。如上图2所示，开展论证的第一步是提出观点。若该观点未被采纳，则观点提出者就要提出前述的依据论证和事实论证为该观点进行辩护，这是论证的第二步。论证的第三步是证明资料与主张的关系，即“如果D，那么C”。在本案例中，我们可以看到，如果D公司存在违法《银行卡收单业务管理办法》的行为，即资料；同时，因为《银行卡收单业务管理办法》有相关处罚规定，即正当理由；那么金融监管机构应当给予D公司行政处罚，即主张。

（二）阿列克西证成理论

阿列克西证成理论是将法律论证分为内部证成和外部证成两个层面。内部征程是要证明从前述论证完成的依据论证和事实论证所推导出的结论是否存在有效性。外部证成是检验前述论证完成的依据论证和事实论证的可靠性。

以本文案例为例：一是违规经营的，要受到行政处罚；二是D公司存在违规经营现象；三是D公司应受到行政处罚。上述的例子，即完成了内部证成。内部证成是以演绎的形式展示行政执法结论及其直接前提，它关注的是法律论证的一致性和形式有效性。而外部证成所要关心的是前提及结论是否均为“真”，并通过批判性思维，以质疑的方式寻求答案。上述例子中，批判性问题可以是：

Q1．是否所有的违规经营，都会受到行政处罚?

Q2．D公司违规经营是真的吗?

Q3．D公司的违规行为达到接受行政处罚的标准吗?

Q4．D公司的违规行为是否触犯了上位法律《中华人民共和国中国人民银行法》，并构成刑事违法吗?

诸如此类，可以举一反三。在对执法检查结论的实质有效论证中，不但需要考虑前提依据规范的有效性、事实的有效性，同时还需要综合考虑法律的目的，企业实际经营现状等因素。

四、执法检查的“执法论证”

执法检查结束后的行政处罚流程的有序开展非常重要。如果行政处罚流程进行受到阻碍，那么前期执法检查的结果将不能落在实处。行政处罚的执行是执法检查过程中最容易引起纠纷和冲突的领域。在目前我国还没有健全行政程序立法、行政行为过程立法的大背景下，对行政处罚行为的执行过程和方式进行有针对性的法律论证显得尤为必要。首先，在执行过程中，双方应对执行决定达成共识。执法者通过约谈D公司副总及以上领导的方式，及时告知行政相对人所触犯的法律法规。之后，依照对应的法律法规处罚规定对D公司的违规经营行为作出相应的行政处罚，并书面告知；最后，保留行政相对人D公司的行政复议权利和行政诉讼权利，接受行政相对人D公司的监督，确保政务阳光化。

近年来，支付机构快速发展。作为现代支付体系不可或缺的一部分，支付机构在B2B、B2C领域发挥出重要作用，不断优化支付结算服务的传统模式，为市场主体提供更加富有个性化、功能化的支付服务方案。监管机构对支付机构的监管是为了促进支付机构更好的发展。金融监管机构在监管过程中，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，既保障了支付机构健康发展，也可实现依法行政和有效监管的帕累托最优。通过上文的论述，我们不难发现若要在对支付机构的执法检查过程中做到依法行政，不仅要有合理的法律依据，有经营者的事实资料，还要有决定的论证依据，以及决定执行的执法论证，四者缺一不可。